【条文解读】

修改后的行政诉讼法第12条从正向规定了行政诉讼的受案范围，明确行政行为侵犯合法权益可诉。第13条则是从反向明确界定了行政诉讼的受案范围，规定哪些行政争议不属于行政诉讼的受案范围。关于不属于行政诉讼受案范围的规定，行政诉讼法着重是从行政行为的角度予以排除，规定以下行政行为不属于行政诉讼的受案范围：

一、国防、外交等国家行为

“国家行为”并非都属于行政行为的范畴。国家主席、全国人民代表大会及其常务委员会作出的国防、外交等国家行为，从主体上讲就不属于行政主体，当然也不是行政行为，更不能将其纳入行政诉讼的受案范围。由国务院、国防部、外交部等行政机关作出的国防、外交等国家行为，本质上属于行政行为的范畴。但是，根据世界各国惯例，也不纳入行政诉讼的受案范围。我国立法也遵从了国际惯例。

“国家行为”，又称“统治行为”，是指与国家的重要政策有联系的行为，关系到国家存亡及国家统治之根本，具有高度政治性、主权性、整体性的国家最高机关（国会、内阁等）的行为。“国家行为”一词在行政法学意义上目前并无统一、确切的含义。国家行为可以有对外、对内两种意义的理解。对外国家行为主要包括国防、外交两大类。国防是为保卫国家安全、领土完整和全民族利益而抵御外来侵略、颠覆所进行的活动。如进行军事演习、调集军队、实施战争动员令、宣战，等等。外交是为实现国家的对外政策而进行的国家间的交往活动。如国家间的建交、断交、宣战、媾和、签订国际条约和协定、国家间的对等措施，等等。对内统治的国家行为主要包括：为保卫国家政权生存，控制政局，防止国家、民族分裂，抗救巨大自然灾害等而采取的总动员、宣布进入紧急状态以及其他紧急性措施等行为。我国行政诉讼法规定的国家行为主要是指对外的国防、外交行为。对于国内问题所采取的总动员、戒严令等紧急措施，更多的是作为政治问题，司法不予介入，不纳入行政诉讼受案范围，而非作为国家行为不纳入行政诉讼受案范围。

应当注意的是，国防、外交行为等国家行为不可诉，主要是指发布军事演习、实行战争总动员决定等行为本身不可诉。国难当头，一切都要让位于国防、外交行为的快速落实。但是，军事演习结束后，如果因军事演习涉及征用土地补偿的，根据修订后的行政诉讼法第12条第1款第5项规定，对地方政府为配合军演作出的征用土地补偿决定不服的，依然属于行政诉讼受案范围。被征用土地的当事人因为国防外交行为付出了特别牺牲，理应得到公平合理补偿。对地方政府作出的征用补偿决定是否合法进行司法审查，有利于促进地方政府依法公正作出征用补偿决定。同时，军事演习结束后，人民法院受理相关征用土地补偿决定案件，也不会对军事演习造成不利影响。例如，为应对现代陆海联合作战的需要，国家决定在某沿海区域实行登陆军事演习，地方政府为积极配合军演，征用军演范围内农民集体所有土地交给部队使用。军事演习结束后，地方政府就征用土地补偿问题作出征用补偿决定。被征用土地的农民集体经济组织对该征用土地补偿决定不服，向人民法院提起行政诉讼，人民法院应当依法受理该案，并对补偿决定是否合法进行审查，作出实体裁判。人民法院不得以征用土地系为了军事演习，属于国防行为为由，依照修改后的行政诉讼法第13条第1项规定，对农民集体经济组织就征用土地补偿决定提起的行政诉讼裁定不予立案或者裁定驳回起诉。

二、抽象行政行为

行政机关享有一定权限的制定规则权力，是现代行政的必然要求和发展趋势。当今世界各国均授予行政机关此类权限。根据宪法、立法法、地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法等授权，我国行政机关依法也享有制定行政法规、规章，发布具有普遍约束力的决定、命令的法定职权。行政法理论上，将行政机关制定行政法规、规章，发布具有普遍约束力的决定、命令的行为统称为抽象行政行为。与抽象行政行为相对应的是具体行政行为。修改后的行政诉讼法将1989年行政诉讼法中的“具体行政行为”全部替换为“行政行为”。但是，关于“抽象行政行为”与“具体行政行为”区别标准问题并不会因为这一替代而告终结。因为，修改后的行政诉讼法并未将全部行政行为争议纳入行政诉讼的受案范围，尤其是在排除行政诉讼受案范围上，依然规定“抽象行政行为”不可诉。

根据抽象行政行为的制定主体和效力等级不同，可以分为国务院制定行政法规的行为、国务院部门及具有行政管理职能的直属机构制定部门规章的行为、省级人民政府和较大市人民政府制定地方规章的行为，以及行政机关发布的具有普遍约束力的决定、命令行为。根据立法法规定，行政机关制定和发布行政法规定、规章的行为属于行政立法行为。行政立法行为涉及国家和地方的重大决策，政策性极强，根据现阶段人民法院在国家机构中的地位作用，尚不适宜纳入行政诉讼受案范围。立法法、《行政法规制定程序条例》《规章制定程序条例》等对行政立法行为规定了严格的程序和形式要件，与具体行政行为区别明显，实践中几乎不存在混同情况。除行政立法行为外，抽象行政行为还包括行政机关制定和发布的具有普遍约束力的决定、命令行为，这类行为又可称之为行政机关制定其他规范性文件的行为，行政复议法将其称之为“规定”。根据制定主体和效力等级的不同，行政机关制定其他规范性文件的行为也可以分为国务院制定其他规范性文件的行为、国务院部门及具有行政管理职能的直属机构制定其他规范性文件的行为、省级人民政府及其职能部门制定其他规范性文件的行为、地州市人民政府及其职能部门制定其他规范性文件的行为、区县级人民政府及其职能部门制定其他规范性文件的行为、乡镇人民政府制定其他规范性文件的行为。其他规范性文件与具体行政行为如何区分，是目前实践中争议较大、难以把握的问题。

我们认为，制定其他规范性文件行为与具体行政行为的区分标准主要有以下几方面：（1）是否针对特定的人。其他规范性文件针对不特定的人，具体行政行为针对特定的人。在作出行政行为时，如果其针对的对象是可数的、明确的，能够列出一个具体名单的，则是具体行政行为；如果不能确定具体人数、无法列出具体名单，则属于制定其他规范性文件的行为。例如，市政府发布通告，准许市民春节长假期间在15个指定的烟花爆竹燃放点燃放烟花爆竹。这个通告针对的对象是全体市民，对象并不特定，即便不是本市市民，春节期间来本市探亲访友游玩的人，也要受这个通告的拘束。通告作出时，无法列出一个受该通告约束的人员名单。该通告属于针对不特定人作出的，属于制定其他规范性文件的行为。（2）是否针对特定的事项。具体行政行为针对的是一件特定事项，制定其他规范性文件的行为针对的是一类事项。例如，市政府作出征收决定，决定对被征收范围内的房屋实施征收，该征收决定的征收范围、被征收房屋和土地是确定的、具体的、明确的。因此，征收决定针对的是特定的事项，属于具体行政行为。（3）是否可以反复适用。其他规范性文件可以反复适用；具体行政行为只有一次性效力。例如，县政府发布通知，决定2014年春节政府给全县所有五保户每户一次性发放春节补助100元。这个通知只能适用一次，即2014年春节，属于具体行政行为。但是，如果县政府的通知规定，从2014年开始今后每年春节给全县的五保户每户发放春节补助100元。这个通知就是可以反复适用的，不仅2014年，今后每年五保户都可以依据这个通知领取100元春节补助，属于制定其他规范性文件的行为。（4）是否对同类事件今后一段时间持续发生效力。具体行政行为不能持续地对同类事件发生法律效力；制定其他规范性文件的行为能够对今后一段时间同类事件持续地发生法律效力。例如，市卫生局发布通知，禁止市各医疗卫生机构使用本市某肠衣线厂生产的肠衣线。这个通知针对的对象是特定的，就是本市所有的医疗机构；针对的事项是特定的，禁止使用某肠衣线厂生产的肠衣线；在今后一段时间这个通知只能对某厂生产的肠衣禁止使用，不能对同类事件发生法律效力。例如，这个通知不能适用于其他肠衣线厂生产的肠衣。因此，这个通知属于具体行政行为。（5）是否产生直接的执行力。具体行政行为针对特定的人、特定事项、一次性使用、不对同类事项发生效力，因此，能够产生直接的执行效力；而制定其他规范性文件的行为，针对不特定人、可以反复适用、能够对同类事项在今后一段时间持续发生法律效力，因此，对具体公民、法人或者其他组织不产生直接的执行效力，必须通过一个具体行政行为才能对特定人产生执行效力。例如，某市政府发布通告，禁止所有外地生产的西瓜进入本市销售。这个通告针对的是在本市销售外地西瓜的不特定多数人；针对的事项是禁止销售外地西瓜这一特定事项；甲地西瓜进本市销售禁止，乙地西瓜进本市销售同样予以禁止，对同类事项可以反复适用；通告有效期间凡外地西瓜一律禁止在本市销售，这个通告对同类事项在一段时间内持续产生法律效力；这个通告不能对不特定对象产生直接的执行力，只有特定公民法人或者其他组织在本市销售外地西瓜，行政机关予以禁止，通告才会对其产生直接执行效力。因此，该通告行为属于制定其他规范性文件的行为。

应当注意的是，一个行政决定中可能包含几个行政行为，可能部分属于具体的行政行为，部分属于制定其他规范性文件的行为。实践中要加以鉴别区分。对于具体行政行为部分纳入行政诉讼范围依法予以受理；对制定其他规范性文件的行为裁定不予立案。

三、内部行政行为

“行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定”不属于行政诉讼受案范围。由此项规定延伸出内部行政行为不可诉。

根据行政行为针对的对象不同，可以将行政行为分为内部行政行为和外部行政行为。内部行政行为是指行政机关与其他国家机关之间、行政机关相互之间、行政机关内部各机构之间、行政机关与其公务员之间在行政管理过程中与行政职权相关的行为。外部行政行为是指行政机关与行政管理相对人之间在行政管理过程中与行政职权相关的行为。

由“行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定”不属于行政诉讼的受案范围，能否推导出所有的内部行政行为均不可诉的结论？我们认为是不可以的。行政诉讼法的该项规定只能理解为行政机关与其公务员之间的内部行政行为不属于行政诉讼的受案范围。即公务员与其所属行政机关之间，根据公务员法所产生的具有国家职务关系的行政行为，因为受特别权力关系理论的影响，均不可诉。对“奖惩、任免”之后的“等”字，我们认为应当是等外等，只是其等外等的范围限于公务员与所属行政机关之间基于国家职务关系所发生的内部行政行为。所谓“国家职务关系”，必须是已经成为公务员，依法具有行使行政职权的职责权限，才能够与所属行政机关形成“国家职务关系”。公务员进门之前的考试录用，公务员因退休、辞职、开除丧失公务员身份之后与行政机关之间产生的行政纠纷，均不属于因“国家职务关系”发生的内部行政行为纠纷，属于普通公民与行政管理之间形成的外部行政行为纠纷，属于可诉行政行为范畴。至于行政机关与其他国家机关之间、行政机关相互之间、行政机关内部机构之间产生的内部行政行为，因与公民、法人或者其他组织的“合法权益”不会产生直接联系，不会侵犯其合法权益，因此，属于不可诉的行政行为。

公务员所属行政机关有权对其作出奖惩、任免。同时，根据行政监察法的规定，监察机关根据其干部管理权限分工，对相关公务员也有给予行政处分的法定职权。监察部门对相关公务员作出的行政处分行为是否属内部行政行为，我们认为，监察机关是行政机关内部的专门监察机关，与其管理的公务员之间仍然属于内部国家职务关系，其对公务员作出的行政处分一般属于内部行政行为，依法不属于行政诉讼受案范围。但是，如果监察机关对公务员作出开除处分，该公务员丧失公务员身份，与行政机关不再存在国家职务关系，因此，监察机关作出的开除处分不是内部行政行为，是外部行政行为，属于可诉行政行为范围。

四、法律规定的终局裁决行政行为

2018年《行诉解释》第1条第2款规定“法律规定的仲裁行为”不属于行政诉讼的受害范围。其中的“法律”，是指全国人民代表大会及其常务委员会制定、通过的规范性文件。这条解释在行政诉讼法修改后仍然适用。也就是说，只有全国人民代表大会及其常务委员会通过的法律才能规定终局裁决行政行为，才能排除行政诉讼的受案范围。如果是行政法规、地方性法规、规章，甚至其他规范性文件规定的终局裁决行政行为依然属于可诉的行政行为。

现行法律规定的行政机关终局裁决，仅剩行政复议法的两个条文：（1）行政复议法第14条规定：“对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼；也可以向国务院申请裁决，国务院依照本法的规定作出最终裁决。”（2）行政复议法第30条第2款规定：“根据国务院或者省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定，省、自治区、直辖市人民政府确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定为最终裁决。”随着我国加入WTO，商标法、专利法的修改，以及2013年7月1日出境入境管理法的实施，外国人入境出境管理法和公民出境入境管理法废止，原商标法、专利法、外国人入境出境管理法以及公民出境入境管理法关于终局裁决行政行为的规定，均已不复存在。

法律规定不可诉的行政行为、当事人因未依法起诉丧失行政诉讼权利的行政行为，事实上可能会成为行政机关终局裁决的行政行为，但是，这些行政行为都不是本项规定的“法律规定由行政机关最终裁决的行政行为”。