第三节 有限合伙人与普通合伙人的博弈

一、有限合伙人参与管理问题

1.美国法上的“安全港规则”

按照美国传统的合伙企业法理论，有限合伙人获得在出资范围内承担有限责任的庇护是以丧失合伙企业经营管理权为代价的，如果有限合伙人超越合理的限度参与合伙企业经营管理，将构成对合伙企业的“控制”，若被法院判定为实施了控制企业的行为，则有限合伙人将丧失有限责任的保护，要与普通合伙人一样向合伙企业的债权人承担无限责任。这就是美国合伙企业法上的“控制原则”。而所谓“合理的限度”则经过多次修法^[12]，逐步演变为“安全港规则”，即有限合伙人的行为如果被认定为有限合伙法明确列举的行为，则不视为参与合伙事务的控制，因而不构成对其有限责任的否定，不需要承担与普通合伙人同样的责任。^[13]

无论是“控制原则”还是“安全港规则”，其出发点都是要平衡合伙企业的债权人与合伙人之间的利益，既不能为了繁荣合伙企业而放纵合伙人，也不能为了保护债权人而限制合伙企业发展。这种平衡观出自大航海时代的国际贸易实践，从有限合伙的雏形“康曼达（commenda）”开始到二十世纪前叶，有限合伙组织所充当的商业角色就是贸易主体，并不曾作为投资主体（以投资为业）存在，而作为贸易的双方，是平等民事主体，应当获得平等保护，任何一方不应获得额外的规避风险的特权。正是基于这种传统民法理念，法官必须考虑作为有限合伙人获得有限责任庇护的正当性，并基于权利义务对等原则逐渐衍生了“控制原则”等规则，要求以放弃合伙事务管理作为获得有限责任庇护的对价。如果有限合伙人执行了合伙事务，则不得享有有限责任，必须与普通合伙人一样向合伙企业的债权人承担无限责任。这种建立在有限合伙承担传统贸易主体角色的基础之上公平正义观，长期以来并未招致重大非议，这一点可以从美国《统一有限合伙法1916》直到1976年才有重大修订看出。

美国统一州法委员会于1976年修订其有限合伙法并确立了“安全港规则”，该法在第303节第2款明确列举了有限合伙人可以实施的与合伙事务相关的一些行为，有限合伙人实施这些行为但不构成“参与合伙事务控制”，不承担无限责任，因而是安全行为，这些行为被人们形象地称之为“安全港”（Safe Harbors）。之所以作出这种修订，是因为有限合伙制私募基金开始兴起，有限合伙人迫切需要参与合伙事务管理来维护自身利益，更重要的是，此时的有限合伙企业已经（主要）不再是贸易主体，而（主要）是投资主体，作为投资主体的基金，一方面投资人的资金风险已经成为主要问题，投资人与基金管理人是一对主要矛盾，需要优先解决；另一方面，对外投资只会形成股权或其他权益，基金作为债务人的情形并不常见（在美国，基金可能会因为向银行借贷而形成债务；在中国，基金几乎不可能作为借贷主体，比较可能成为债务人的情况是签订房屋租赁协议等，但类似的交易相比基金对外投资而言微不足道），不是需要关注的主要问题。

因此，在美国，一个事实是“安全港”下的安全行为不断扩张，有限合伙人参与合伙企业管理的范围与深度不断延伸。自1985年进一步扩张“安全港”范围后，2001年，美国统一州法委员会索性彻底废除了“控制规则”，其示范法规定，即使有限合伙人参与了有限合伙的管理和控制，也不再承担无限责任，“有限合伙的义务不管是基于合同、侵权或者其他原因，都不是有限合伙人的义务。对于有限合伙的义务，有限合伙人不能仅仅因为身份而直接或者间接地承担责任，即使该有限合伙人参与了有限合伙事务的经营和控制。”^[14]尽管采用2001年示范法的州还不多，但放宽甚至取消对有限合伙人“参与合伙事务控制”的限制的趋势是明确的。当然，“控制规则”被废除，并不是一般地确认了有限合伙人对合伙事务的经营权，而是立法者采取了另一种立法思维：经营管理权分配是合伙人之间的事情，不应受主张权利的第三方的影响。如果有限合伙人“干预”合伙事务管理，则假定有限合伙人或者违反了法律或合伙协议，或者同时违反了法律和合伙协议，普通合伙人享有普通法和衡平法的充分救济，无须事先设定禁止性条款。^[15]

从美国有限合伙的立法变迁可以看出，随着有限合伙在商业领域承担的角色的变换，法律上需要调和的矛盾也在变化，需要平衡的利益关系已经由合伙企业外部的债权人与有限合伙人之间转变为合伙企业内部的投资人与基金管理人之间，“安全港规则”的产生势所必然，且“安全港”下的安全行为得以不断扩张，以至于有限合伙人管理合伙企业在法律规制层面呈大幅松绑之势，有限合伙人如何参与合伙事务管理以及参与程度主要依合伙协议而定。对于美国这种向来有禁止有限合伙人过度干预控制合伙企业的国家而言，普通合伙人作为理财专家独立行使投资决策权已经深入人心，是其金融文化的一部分，不会轻易改变，因此，即便将有限合伙人与普通合伙人的行为边界放由合伙协议决定，也并未大量发生有限合伙人决定合伙企业对外投资的事情。

2.《中华人民共和国合伙企业法》第六十八条的理解与适用

《中华人民共和国合伙企业法》第六十八条在确认有限合伙人不执行合伙事务原则的同时，规定了不视为有限合伙人执行合伙事务的八种行为：（1）参与决定普通合伙人入伙、退伙；（2）对企业的经营管理提出建议；（3）参与选择承办有限合伙企业审计业务的会计师事务所；（4）获取经审计的有限合伙企业财务会计报告；（5）对涉及自身利益的情况，查阅有限合伙企业财务会计账簿等财务资料；（6）在有限合伙企业中的利益受到损害时，向有责任的合伙人主张权利或者提起诉讼；（7）执行事务合伙人怠于行使权利时，督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼；（8）依法为本企业提供担保。

学界认为，《中华人民共和国合伙企业法》第六十八条即是对美国法上“安全港规则”的移植。从该条列举的具体行为看，确实与“安全港规则”下列举的行为存在相同或类似的地方，比如，美国《统一有限合伙法（1985）》第303节（b款）规定的属于“安全港”范围的行为包括有“向普通合伙人建议或咨询涉及有限合伙的业务”、“作为有限合伙的保证人，或担保或承担有限合伙的一项或多项特定义务”、“通过表决或其他方式建议、赞同或不赞同一个或数个以下事项：……（v）普通合伙人的接纳或免除；（vi）有限合伙人的接纳和免除；……”，和《中华人民共和国合伙企业法》第六十八条中的“对企业的经营管理提出建议”、“依法为本企业提供担保”、“参与决定普通合伙人入伙、退伙”等内容类似。

但与美国法上的“控制原则”或“安全港规则”相比，《中华人民共和国合伙企业法》的上述规定，无论从立法技术，还是从实践效果看，二者都存在较大的差别。就法律制度本身而言，《中华人民共和国合伙企业法》并未进一步明确除第六十八条之外的行为是否就一定被视为执行合伙事务。更为模糊的是，《中华人民共和国合伙企业法》并未就有限合伙人执行合伙事务的法律后果作出明确规定。加之私募基金行业在我国尚属新兴事物或新兴行业，实践中，有限合伙人直接介入合伙事务管理便没有了违法之虞，投资人直接或间接控制合伙企业投资决策权的事例层出不穷，几成惯例。如果按照美国法理论，有限合伙人在“安全港”之外的行为将可能被视为落入“控制原则”范围中，其后果将是责任性质发生变化，由有限责任转为无限责任。由于我国合伙企业法并未就此作出规定，因此不能简单将美国法上的安全港规则与我国合伙企业法第六十八条等同。

基于以上比较，我们认为，我国合伙企业法第六十八条更主要的是为了平衡合伙企业内部有限合伙人与普通合伙人之间的利益而作出的法律指引，而不是如美国“安全港规则”设定一个安全行为边界以平衡有限合伙人与合伙企业的债权人的利益。在有限合伙人违反该条规定的情形，并不能直接推导出有限合伙人的责任形式从有限责任转变为无限连带责任的结论。

正是由于存在上述立法特点或缺陷，实践中，基金管理人与投资人如何分配企业的管理权利，如何界定有限合伙人参与企业管理的边界，如何用好有限合伙的制度优势等成为困扰当事人和投资机构的重要问题。一定程度上，投资风险并不完全来源于外部投资环境或投资项目，有限合伙人与普通合伙人在管理权、决策权争夺方面的内耗、投资人与理财专家关系的扭曲，成为投资效率低下，甚至投资失败的重要原因。

从完善立法的角度，我们建议，今后我国合伙企业法的修订，应当结合第六十八条的实施效果，在比较借鉴美国“安全港规则”及其发展趋势的基础上，进一步明确相关的法律责任，给当事人行为及其法律效果提供更为明确的指引和预期。此外，尽管有限合伙人与普通合伙人的权利义务由合伙协议决定，有限合伙人参与管理的程度亦由合伙协议决定，但为维护良好的投资环境，引导建立利益平衡的投资关系，法律有必要适度介入合伙协议中的有关条款，明确当事人可以自由约定的范围及其边界，对有限合伙人及普通合伙人的行为进行适度约束。

二、普通合伙人权利滥用问题

有限合伙人过度控制基金使基金管理人成为附庸^[16]固然不足取，但同时也要看到，实践中还存在着另外一种极端情况，即普通合伙人（通常就是执行事务合伙人，也是基金管理人）乘着投资人对基金业务不熟悉，通过合伙协议的安排，达到排除有限合伙人合法权益的目的。这种情况时有发生，投资人需要认真对待。普通合伙人排除有限合伙人合法权益，主要表现在以下几个方面：

1.滥用重大事项一票否决权。在合伙协议中约定更换执行事务合伙人需要全体合伙人一致同意，或者约定执行事务合伙人拥有重大事项一票否决权。按照《中华人民共和国合伙企业法》第六十三条的规定，执行事务合伙人的更换与除名应当在合伙协议中写明，至于更换程序和除名条件，法律并没有强制性规定，完全依赖于合伙协议的约定。如果合伙协议由普通合伙人草拟，约定有关更换程序必须经全体合伙人一致同意，或者赋予执行事务合伙人对包括更换合伙人在内的重要事项一票否决权，则执行事务合伙人只要提出反对意见，就无法更换执行事务合伙人。这样约定的后果实际上悄然排除了有限合伙人更换执行事务合伙人的权利。

2.滥用控制地位。利用作为执行事务合伙人的地位和便利，故意制造障碍，导致其他合伙人无法就执行事务合伙人的除名事宜达成一致。《中华人民共和国合伙企业法》第四十九条规定了在其他合伙人一致同意下，合伙人应予除名的行为，包括了“因故意或者重大过失给合伙企业造成损失”及“执行合伙事务时有不正当行为”等主要涉及执行事务合伙人应被除名的行为。但问题是，基金一般由普通合伙人（基金管理人）发起，普通合伙人是基金各合伙人之间的纽带，在会议的召集、信息的传递等各个方面都处于优势地位，即使其作出了第四十九条规定的应予除名的行为，但如果执行事务合伙人不配合，则有关事实很难查清，到底是否属于故意或重大过失，是否属于行为不当，并非那些不参与合伙企业管理的有限合伙人轻易所能查清，遑论“其他合伙人一致同意”了。

3.滥用信息优势。利用其优势和地位，屏蔽信息，导致有限合伙人无从依法获得救济。依照《中华人民共和国合伙企业法》第六十八条的规定，有限合伙人在有限合伙企业中的利益受到侵害时，有权向有责任的合伙人主张权利或者提起诉讼；在执行事务合伙人怠于行使权利时，有权督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼。但问题在于，法律没有进一步规定配套程序规范，有限合伙人此时的对手是手握信息的执行事务合伙人，如何才能证明自身利益受到侵害，如何才能证明执行事务合伙人是“怠于”行使其权利，确是非常棘手的难题。如果举证不能，则法律所赋予的权利最终只能停留在纸面上，并无实益。

凡此种种，都是处于初级阶段的我国私募股权基金行业存在的不履行管理人信义义务^[17]的表现形式。投资人对于此类风险的防范，应当从以下三方面着手：一是慎重选择合作伙伴。应当选择那些视声誉如生命、有着良好口碑的基金管理人。二是慎重研究合伙协议等法律文件，重视有关权利义务条款的约定。尽量通过程序上的安排使自身的权利行使具备可操作性。三是重视检查监督和信息沟通。法律赋予有限合伙人以知情权、检查权，有限合伙人应当主动行使，及时与相关人员作好信息沟通，为日后维权搜集证据线索。

三、有限合伙制度的发展趋势

如前所述，有限合伙之所以成为私募股权基金的主流组织形式，主要得益于其在组织成员和责任形式的二元性、管理机制、激励约束机制，以及税收穿透等方面的制度优势。其中，组织成员和责任形式的二元性是指有限合伙企业中的有限合伙人和普通合伙人享有不同的责任承担方式，即有限合伙人对合伙债务承担有限责任，普通合伙人承担无限连带责任。学者认为，“该种合伙企业不同于普通合伙企业，由普通合伙人与有限合伙人组成，前者负责合伙的经营管理，并对合伙债务承担无限连带责任，后者不执行合伙事务，仅以其出资额为限对合伙债务承担有限责任。相对于普通合伙企业，有限合伙企业允许投资者以承担有限责任的方式参加合伙成为有限合伙人，有利于刺激投资者的积极性。并且，可以使资本与智力实现有效的结合，即拥有财力的人作为有限合伙人，拥有专业知识和技能的人作为普通合伙人，从而建立以有限合伙为组织形式的风险投资机构，从事高科技项目的投资”。^[18]概括说就是，有限合伙人出钱，普通合伙人出力，出钱的承担有限责任，出力的承担无限责任，资本与智力从而实现了最佳结合。

对于有限合伙人而言，因为仅承担有限责任，有利于其投资积极性的提高，这一点并无疑问。然而，为何出力的投资专家（基金管理人）就必须要承担无限连带责任？难道不能承担有限责任吗？从文献检索的情况看，未发现有专门就此展开讨论的文章。从现有关于有限合伙企业的研究看，一般认为，基金管理人实际经营基金，有必要加重其责任，令其承担无限责任，有助于促使其谨慎行事，严格履行其信义义务。但问题是，目前绝大多数国家均允许法人作为普通合伙人^[19]，我国也不例外。既然法人可以作为普通合伙人，则投资专家完全可以通过成立基金管理公司的形式，由基金管理公司充当普通合伙人，这样一来，通过中间嵌入公司的方式就阻断了投资专家承担无限连带责任的风险，身家性命可确保无虞。事实上，国内外私募股权基金的普通合伙人的确大都采取公司制这一形式。本质上讲，投资专家们仍然是以出资额为限承担了有限责任，只不过该有限责任体现在普通合伙人层面，而非有限合伙层面，但其实并无区别。这就带来一个问题，既然允许法人作为普通合伙人，又何必一定要求基金管理人承担无限连带责任？

事实上，在投资业发达的美国，已经出现了普通合伙人承担有限责任的新型组织形式，还出现了完全抛弃普通合伙人与有限合伙人二元结构的更加激进的组织形式。前者为Limited Liability Limited Partnership（LLLP），直译为有限责任有限合伙；后者为Limited Liability Company（LLC），可译为有限责任企业。

在美国，有限责任有限合伙与有限合伙一样，主要适用于风险投资行业。有限责任有限合伙（LLLP）将有限合伙（LP）与有限责任合伙（LLP）^[20]的优势相结合，依有限责任有限合伙组织形式的风险投资基金为例，不仅作为有限合伙人的出资人受有限责任的保护，作为普通合伙人的基金管理人也享有有限责任合伙（LLP）中普通合伙人有条件的有限责任的保护。即普通合伙人只对自己的过失给风险投资企业造成的损失承担无限责任，而对其他普通合伙人在管理风险投资基金过程中产生的过失不承担无限连带责任。^[21]

有限责任企业（LLC）在一定程度上是合伙与公司的混合体，其既可以享有合伙企业一次纳税（不缴纳企业所得税）的待遇，同时出资人又以出资为限享有有限责任的保护。依我国民商事主体法的基本原则，美国的有限责任企业（LLC）的这种企业组织形式是一个矛盾体或是一个悖论，但这正体现了美国商事主体立法适应实践的灵活性以及美国政府对中小企业的扶持态度。^[22]

从美国的新型企业发展趋势看，普通合伙人以自身财产承担无限连带责任并非投资行业应当固守之准则，有限合伙之二元性也难谓优势。我国立法应当关注投资实践的最新动向，积极研究创业投资和股权投资等领域的制度实践和制度创新，通过不断调整和完善相关法律政策体系，保持制度规范与行业发展变化之间的契合度。

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[1] 《私募投资基金监督管理暂行办法》第二十条规定：募集其他种类私募基金，基金合同应当参照《中华人民共和国证券投资基金法》第九十三条、第九十四条规定，明确约定各方当事人的权利、义务和相关事宜。该条普遍被业界认为是对契约制私募股权基金的认可。在随后由中国基金业协会发布的《私募投资基金合同指引1号》中，明确规定：私募基金管理人通过契约形式募集设立私募股权投资基金、创业投资基金和其他类型投资基金应当参考本指引制定私募投资基金合同。

[2] 陈铮、王巍：《契约型私募股权投资基金运营模式分析》，http://www.goingconcern.cn/article/7542，访问日期：2017年5月7日。

[3] 合作制私募股权基金是指依据《外商投资创业投资企业管理规定》和《中外合作经营企业法》，由外国投资者与中国投资者共同设立，并经商务部（原外经贸部）审批、科技部同意，以中外合作经营企业形式运作的私募股权基金。中外合作制基金一般采取非法人制组织形式，由必备投资者和非必备投资者组成。必备投资者应以创业投资为主营业务，并符合管理的创业投资资本达到一定规模等资质要求，一般担任基金的管理人，并对基金的债务承担无限连带责任，类似于有限合伙中的普通合伙人；非必备投资者一般不参与基金管理，对基金的债务承担有限责任，类似于有限合伙中的有限合伙人。必备投资者和非必备投资者之间通过创投企业合同来规范双方的关系和企业经营管理的重大事项，创投企业合同类似于合伙协议，双方通常通过创投企业合同建立类似于有限合伙的治理结构。参见肖海龙《私募股权基金组织模式比较研究——有限合伙制的比较优势》，http://blog.sina.com.cn/s/blog_4c9ba0f90100okiw.html。由于此类基金总体占比极小，属于非典型组织形式，故本章不作讨论。

[4] 资料来源：中国证券投资基金业协会：《中国证券投资基金业年报（2015）》，第73页。相关数据未包括创业投资基金。

[5] 吕海宁：《私募股权基金法律制度研究》，大连海事大学2013年博士论文，第75页。

[6] 姚琦：《中美私募股权投资基金法律浅析》，载《西部法学评论》2009年第1期。

[7] 张颖：《有限合伙：风险投资机构的新型组织形式》，载《经济导刊》2007第12期。

[8] 张民安、王迎春：《有限合伙法律制度研究》，载《中国商法年刊（2006）：合伙与合作社法律制度研究》，北京大学出版社2007年版，第114页。

[9] 参见刘保玉：《我国特别法上的担保物权之规范梳理与立法改进》，载于董学立主编：《担保法理论与实践》（第一辑），中国法制出版社2015年版。

[10] 立法上，当同一条款的后段要对前段内容作出相反、例外、补充或限制规定时，往往使用“但是”一词，“但是”以后的这段文字被称为“但书”。

[11] 朱慈蕴：《公司作为普通合伙人投资合伙企业引发的法律思考》，载《现代法学》2008年9月。

[12] 20世纪70年代以来，美国《统一有限合伙法（1916）》（Uniform Limited Partnership Act）历经多次修改，扩大有限合伙人对合伙事务的控制权是主要动因，不断给予有限合伙人在合伙企业经营管理上更大的权限。1976年，美国统一州法委员会通过了《统一有限合伙法（1976）》（Revised Uniform Limited Partnership Act）。委员会对《统一有限合伙法（1976）》第303节做了几个重要修正，其中最重要的就是第一次确立了美国有限合伙上的“安全港规则”。1985年修订《统一有限合伙法》时，对“安全港”条款的范围进行了进一步的扩展。

[13] 参见张辉：《有限合伙人的责任庇护：美国经验与中国立法》，载《中国商法年刊2010》，法律出版社2011年版，第191页。

[14] See Daniel S. Kleinberger，A User’s Guide to the New Uniform Limited Partnership Act，37 Suffolk U. L.Rev. 583，631（2004）.转引自粘怡佳：《美国有限合伙法上“安全港规则”—以有限责任界定为中心》，载《科技与法律》2015年第2期。

[15] 参见粘怡佳：《美国有限合伙法上“安全港规则”—以有限责任界定为中心》，载《科技与法律》2015年第2期。

[16] 有限合伙人过度控制基金管理人的著名事例是关于东海创投的决策机制设计。东海创投设立时，为了让出资的老板们顺利过渡并接受合伙人制度，设计了一个有别于有限合伙制通行做法的“合伙人联席会”制度，在LP中推选出资额最大的佑利集团董事长胡旭苍为“联席会主席”。在这个框架下，合伙人联席会议是最高权力机构，所有的投资决策都由全体合伙人构成的联席会议来决定。

[17] 信义义务（fiduciary duty）也被有的学者翻译成诚信义务、受信义务，它是源自信义法（fiduciary law）的概念，通常指受益人对受信人施加信任和信赖，使其怀有最大真诚、正直、公正和忠诚的态度，为了前者最大利益行事。在合伙企业中，普通合伙人对有限合伙人承担的信义义务是指：普通合伙人应当殚精竭虑、忠诚于合伙企业事务，不利用职权谋取私利而损害合伙企业和有限合伙人的利益；同时还应当以高度的注意与谨慎履行职责，千方百计地谋求合伙企业利益最大化。参见吕海宁：《私募股权基金法律制度研究》，大连海事大学2013年博士论文，第91页。

[18] 王保树：《认识合伙企业法　解读合伙人责任》，载《人民法院报》2006年9月13日第005版。

[19] 参见朱慈蕴：《公司作为普通合伙人投资合伙企业引发的法律思考》，载《现代法学》2008年9月。当代世界各国基本均认可法人作为合伙企业的普通合伙人，即使禁止法人作为普通合伙人的我国台湾地区，其禁止理由也仅在于法人作为普通合伙人可能损害公司股东或公司债权人的利益，并未考虑公司可能阻断投资专家承担无限责任的问题。

[20] LLP即我国合伙企业法中的特殊的普通合伙企业，主要适用于财会、法律服务中介机构。其特点是：一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。合伙人在执业活动中非因故意或者重大过失造成的合伙企业债务以及合伙企业的其他债务，由全体合伙人承担无限连带责任。

[21] 沈四宝、郭丹：《美国合伙制企业法比较评析及对中国法的借鉴》，载《甘肃政法学院学报》2006年3月。

[22] 沈四宝、郭丹：《美国合伙制企业法比较评析及对中国法的借鉴》，载《甘肃政法学院学报》2006年3月。