专题六　股权变现细节多：股份转让疑难问题解析

股份作为现代社会一项令人陶醉的财产，对人类社会经济发展的促进作用有目共睹。可转让性系股份诱人的光谱之一，也是股份能够参与市场交易的基础。我们的公司法条文规则过于粗糙简化，股份所有权转移节点问题现仍无明确的规定，使股份交易主体无法形成确定的预期，影响交易的安全和效率，在司法实践中，亦使裁判官无所适从，常出现同案不同判的混乱现象。本专题从法律理论和规则入手，结合股份转让的现实情况，以新的视角对股份转让相关问题作一梳理，提出一些看法和建议。

一、股份转让的含义

本专题中所述的股份，包括中国公司法概念中的股份有限公司的股份和一般有限责任公司的股东权益份额。股份转让是指股份转让人将其持有的股份转让给受让人，受让人支付一定对价，受让人继而成为公司股东的法律行为。相对于公司发起人的原始取得股份方式，股份转让是股份继受取得的方式之一。股份的继受取得方式还包括赠与、继承、强制执行等。

股份转让是股东经营管理决策权、剩余财产索取权等权益的整体转移，也意味着转让人在公司中的股东资格的消灭。股份转让与资产转让具有明显的不同，它们的主要区别是，股份转让的主体是股东，资产转让的主体是企业；股份转让的标的是股份，资产转让的标的是企业资产。

二、股份转让的分类

（一）根据公司性质分类

根据股份有限公司和一般有限责任公司性质的不同，可以将股份转让分为资合股份转让和人合股份转让。其区分意义在于两类股份适用的转让规则和程序具有相对的差异。但随着社会的发展，资合和人合属性在公司已深度结合，且有资合吸收人合的趋势，股份有限公司（不包括公众公司）和一般有限责任公司的区别，更多时候只是股份表现形式的差别，因此，对一般有限责任公司股份转让法定限制的规则需要随着社会经济的发展变化进行必要的调整。

（二）根据公司股东类别分类

根据股东是否直接参与公司经营管理决策，掌握信息多少的不同，可将股份转让分为优势股东股份转让和劣势股东股份转让。区别的意义在于诉讼中的举证责任分配和公司利益保护的平衡。

（三）根据股份交易场所分类

根据股份是否在证券交易所交易，可以将股份转让分为证券交易所股份转让和非证券交易所股份转让。证券交易所股份转让是标准化了的股份合约，具有公开、流动性等属性，其转让须强制地适用证券交易的相关规则。非证券交易所股份转让，即场外交易，交易主体通过面对面的协商谈判确定交易的具体内容，达成合意，适用契约自治原则。本专题中论述的股份转让，多指非证券交易所股份转让。

三、新时期环境下股份转让应遵循的基本原则

（一）意思自治原则

意思自治原则是人类市场经济中民商事交易的通行规则。主要内涵为交易主体自主决定是否转让自己所有的财产，自主决定交易对象、自主决定交易对价和条件等，其交易行为不受他人的强迫和其他外来因素的不当干涉。意思自治原则是人类交易中自然存在、不言而喻的当然规则，也是人之个体拥有并行使交易权利的起点。

（二）底线原则

底线原则由社会伦理和法律规则融合而成，从个人、社会和国家三个层面，分别划定不可逾越的红线，即交易行为不得损害他人权益，不得违反社会公序良俗和公共利益，不得违反法律的效力性强制性规定。底线原则是交易主体必须遵守的最低限度规则，突破底线原则即意味着交易行为违反最低商业道德规范和法律禁止规则，此交易具有不可容忍的“不当性和非法性”，交易行为会被国家强制力否定，行为人可能面临责任的承担。

底线原则是一种精神指引，是人们应当具有的价值取向和行为准则，也是保护个体权益，维护社会良善风俗，促进国家走向文明的基本规范。

四、股份转让行为

（一）股份转让主体

股份转让主体包括股份转让人和受让人。股份转让人即公司的股东，包括具有民事行为能力的法人、自然人和其他组织。股份受让人亦包括具有民事行为能力的法人、自然人和其他组织。在这里我们重点陈述一下股份交易主体的例外情形，即公务员成为股份持有人的限制规则。

1.公务员成为股份持有人的限制

根据《公务员法》的规定，公务员不得从事或者参与营利性活动，不得在企业或者其他营利性组织中兼任职务。由此可见，公务员成为公司的股东受到法律的限制。一般来说，公务员不得成为非上市公司的股东。

2.公务员范围的确定

根据《公务员登记实施办法》确定的公务员定义，公务员是指依法履行公职，纳入国家行政编制，由国家财政负担工资福利的自然人。根据该规定，下列机关中除工勤人员以外的工作人员列入公务员范围：

（1）中国共产党各级机关；

（2）各级人民代表大会及其常务委员会机关；

（3）各级行政机关；

（4）中国人民政治协商会议各级委员会机关；

（5）各级审判机关；

（6）各级检察机关；

（7）各民主党派和工商联的各级机关。

3.公务员买卖股份的限制规则

2001年4月3日，中共中央纪委、监察部发布的《关于党政机关工作人员个人证券投资行为若干规定》明确：党政机关工作人员（公务员）个人可以其合法的财产以合法的方式投资于证券市场，买卖股票和证券投资基金。但严禁下列行为：

（1）利用职权、职务上的影响或者采取其他不正当手段，索取或者强行买卖股票、索取或者倒卖认股权证；

（2）利用内幕信息直接或者间接买卖股票和证券投资基金，或者向他人提出买卖股票和证券投资基金的建议；

（3）买卖或者借他人名义持有、买卖其直接业务管辖范围内的上市公司的股票；

（4）借用本单位的公款，或者借用管理和服务对象的资金，或者借用主管范围内的下属单位和个人的资金，或者借用其他与其行使职权有关系的单位和个人的资金，购买股票和证券投资基金；

（5）以单位名义集资买卖股票和证券投资基金；

（6）利用工作时间、办公设施买卖股票和证券投资基金；

（7）其他违反《证券法》和相关法律、法规的行为。

（二）股份转让程序

中国现行《公司法》根据不同公司类型规定了不同的股份转让规则。基于股份有限公司的资合性，其股份转让适用依法自由转让规则。基于一般有限责任公司人合性，股份转让受到一定程度的限制。若股东间股份转让，可依自由转让的原则进行，若股东向外部非股东转让股份时，应按照法定的程序进行。

1.股份有限公司股份转让的程序

股份有限公司股份转让需在依法设立的交易场所或规定的其他方式进行。记名股票，以背书或其他方式转让，转让后由公司将受让人的姓名或名称及住所记载于股东名册。无记名股票由股东将股票交付给受让人即发生转让的效力。

2.一般有限责任公司股份转让的程序

（1）股东间股份转让

有限责任公司的股东之间可以自由地相互转让其全部或者部分股份。

（2）股东向外部非股东转让股份

①征求同意

《公司法》规定，股东向股东以外的人转让股份，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股份转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满30日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股份；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股份，在同等条件下，其他股东有优先购买权。

②公司协助

根据法律规则，转让股份后，公司应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。

一般有限责任公司的公司章程可以对股份转让作出其他规定，股东转让股份时应依照其规定进行。

（三）股份转让的内容

股份的转让，意味着股份从一个主体移至另一个主体，也是附在股份上的一束权利和经济利益的全部转移，不仅包括股份的经营管理、决策支配、监督权，也包括公司剩余价值索取权、分红权等。股份转让是依附在股份上的股东权益的整体转移，而非其中之一项权益的转移。

在现实中，有时会出现股份持有、经营管理、决策和分红权益相分离的情形，譬如实际投资者和名义股东签订的只有分红权而没有决策支配权的合约，此种行为应是股东对其股东权益的安排处置，有的裁判官把此种行为或约定视为股份转让，这种认识是错误的。

五、股份转让中的股东优先购买权

（一）优先购买权的内涵

在民法上，优先购买权的法律性质有不少说法，主要包括：债权说、物权说，形成权说、附条件形成权说或期待权说。这些学说从不同角度对优先购买权给予了诠释。中国法学主流观点认为，优先购买权是附条件的形成权，具有以下法律特征：

1.优先购买权是法定或约定的权利

基于权利产生原因的不同，民事权利可以分为约定权利和法定权利。在中国的法律实践中，优先购买权多为法定权利，也有约定的优先购买权。

2.优先购买权是附条件的形成权

法理通说认为，形成权系权利人依自己单方之意思表示，使权利发生、变更、消灭之法律效果的权利。优先购买权是附条件的形成权，其限制条件主要包括：

（1）行使优先购买权需要有合法根据

优先购买权的来源有两种，一种是法定权利，即法律直接赋予的权利；另一种是当事人在合同中约定的优先购买权利。

（2）优先购买权行使需遵循“同等条件”

行使优先购买权需要遵循“同等条件”，权利人不能随意行之。一般来说，同等条件是指优先购买权利人和非优先购买权利人与转让人交易的价格、数量、履行方式等内容应当相同或基本相当。在司法实务中，理性的裁判官已总结出“同等条件”的认定标准，其主要内容包括：

①一般交易条件下适用同等条件的相同标准

一般交易是指转让人与非优先购买权利人之间合同条款未有特别约定，优先购买权利人和非优先购买权利人都可实际履行，可适用于任何不特定主体的转让行为。这里的相同标准包括价格、数量、支付方式和交易期间等，其中，价格和数量条件是核心条款。另外，多数观点认为，从尊重转让人的意愿和市场交易效率的角度考虑，优先购买权的行使应指向转让标的的全部，不能针对转让标的的一部分，当事人另有约定时除外。

②非一般交易条件下适用同等条件的基本相当标准

一般认为，非一般交易是指转让人与非优先购买权利人之间合同内容约定了特别交易条件条款的转让行为，其所指向的内容，对于一般人来说，很难履行或无法履行。譬如，条款约定，交易的对价为一张古画。对于难以复制的古画，就是特别条款所指的对象。若此古画能够评估市场价格，且转让人接受以相应的市场价格金钱支付，若优先购买权人能够提供相应的对价，此时，就可适用基本相当的标准，保护其优先购买权。

（3）优先购买权只能由权利人直接行使

优先购买权多存在于交易主体数量大于1，且之间有相当紧密利害关系的市场主体之中。譬如，有限责任公司股东之间的优先购买权，租赁合同关系中承租人的优先购买权等。优先购买权固定于相对特定的主体之间，不能转让，只能由权利人直接行使。

（4）行使优先购买权需要在合理期间之内

出于督促权利人及时行使权利，提高交易效率和稳定交易秩序的考虑，优先购买权的行使均有一定期间的限制，若超过合理期间，则权利人失去优先购买权。合理期间的长短，法律没有统一明确的规定。

2009年7月30日发布的《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》规定，出租人履行通知义务后，承租人在15日内未明确表示购买，即丧失优先购买权。而有限责任公司股东之间的优先购买权行使期间法律法规均无明确的规定。基于效率原则，股份转让中的优先购买权期间不宜太长，我们认为7日应是一个较为合理的期间。

（二）股东优先购买权

股东优先购买权的行使规则应和上文优先购买权的内容相同。从中国立法来看，股东优先购买权出现在一般有限责任公司的股份转让中，也就是说，一般有限责任公司股东的优先购买权系法定权，若权利人不主动放弃，不能剥夺。

根据公司法和证券法的原理和实践，一般认为，对于非上市公司，股东可以在公司章程中约定优先购买权。在上市公司中，基于股份的高度流动性特点，没有优先购买权存在的空间。

1.股份转让人的通知义务

2017年8月25日，最高人民法院正式公布了蕴酿多年的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》（以下简称《公司法司法解释四》）全文，该规定自2017年9月1日起施行。根据最新公布的《公司法司法解释四》第十七条的规定，转让人须履行以下通知义务：有限责任公司的股东向股东以外的人转让股份，应就其股份转让事项以书面或其他能够确认收悉的合理方式通知其他股东，并征求其他股东同意。通知中的转让事项一般包括转让股权的类型、数量、价格、履行期限及方式等股权转让合同的主要内容。

2.优先购买权的行使期限

根据《公司法司法解释四》第十九条的规定，有限责任公司的股东主张优先购买转让股权的，应当在收到通知后，在公司章程规定的行使期间内提出购买请求。公司章程没有规定行使期间或者规定不明确的，以通知确定的期间为准，通知确定的期间短于30日或者未明确行使期间的，行使期间为30日。

其他股东没有在前款规定的行使期间内主张优先购买的，或者主张优先购买，但是不符合《公司法》及其司法解释规定的同等条件的，视为同意转让并放弃优先购买权。

以上规定明确，若当事人未约定优先购买权的行使期限，权利人行使的期间为自通知送达之日起30日，我们认为基于市场交易效率的需要，这个时间过长，预留7日为较优的选择。

3.股东优先购买权的除外

根据法理，股东的优先购买权多适用于转让人向外部第三人有偿转让股份之情形，因此，在以下情形下不能主张优先权购权：

（1）有限责任公司的股东因继承、遗赠等原因发生变化时，公司章程另有规定时除外；

（2）有限责任公司的股东之间相互转让其全部或者部分股份时，但公司章程另有规定的除外；

（3）有限责任公司的股东向外部第三人转让股份，其他股东主张优先购买部分股份时，但公司章程另有规定的除外。

（三）侵犯股东优先购买权的股份转让合同效力

1.侵犯法定优先购买权的股份转让合同效力

在过去的司法实务中，侵犯法定优先购买权的股份转让合同被裁判官认定为可撤销、有效或效力待定合同等。从法理上分析，法定优先购买权系法律明确规定的权利人的实体权利，交易双方应当明知可能存在优先购买权利人，转让人应当履行通知义务，受让人应当履行查验转让人履行通知证据的义务，交易双方未履行其义务而直接进行交易，直接剥夺权利人的优先购买权，此行为系侵权行为。《公司法司法解释四》（征求意见稿）认为，此种合同应当认定为无效。在实践中，主要包括以下情形：

（1）未履行公司法和司法解释规定的程序订立股份转让合同；

（2）其他股东放弃优先购买权后，股东采取减少转让价款等方式实质改变《公司法》及其司法解释规定的同等条件向股东以外的人转让股份；

（3）股东与股东以外的人恶意串通，采取虚报高价等方式违反公司法和司法解释规定的同等条件，导致其他股东放弃优先购买权，但是双方的实际交易条件低于书面通知的条件。

确认侵犯法定优先购买权的股份转让合同无效，其社会效果可以使股份交易人在交易时更加谨慎，不敢轻易地侵权他人的优先购买权，促使其依照法律规定履行其义务，能够有效地保障优先购买权利人的权益。但优先购买权之权利，权利人可行使之，也可放弃之，确认侵犯法定优先购买权的股份转让合同无效，使交易双方的转让行为直接被法律否定，国家强制力不给予保护，这种处理方法会使交易长期地处于不稳定状态，亦会威胁商事交易的安全和效率。如何平衡权利人的优先购买权和社会的交易安全和效率需求，设定合理的权利救济和保障方式，是我们值得进一步探讨的话题。

在最新公布的《公司法司法解释四》正式文本中，最高人民法院删除了《公司法司法解释四》（征求意见稿）中关于侵犯优先购买权的股份转让合同无效的规定。取而代之，《公司法司法解释四》第二十一条规定：“有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，未就其股权转让事项征求其他股东意见，或者以欺诈、恶意串通等手段，损害其他股东优先购买权，其他股东主张按照同等条件购买该转让股权的，人民法院应当予以支持，但其他股东自知道或者应当知道行使优先购买权的同等条件之日起三十日内没有主张，或者自股权变更登记之日起超过一年的除外。前款规定的其他股东仅提出确认股权转让合同及股权变动效力等请求，未同时主张按照同等条件购买转让股权的，人民法院不予支持，但其他股东非因自身原因导致无法行使优先购买权，请求损害赔偿的除外。股东以外的股权受让人，因股东行使优先购买权而不能实现合同目的的，可以依法请求转让股东承担相应民事责任。”

从以上规定中可以看出，最高人民法院改变了侵犯优先购买权的救济方式。规定的行文中没有直接声明侵犯优先购买权的股份转让合同是否有效，从法理和最新司法实践来说，该转让合同应当确认有效，但因他人行使优先购买权，致使转让人不能履行合同，或给受让人造成损失，受让人可以基于合同关系向转让人寻求违约赔偿，由转让人承担相应的民事责任。侵犯优先购买权的此种救济处理方式是比较合理的。

2.侵犯约定优先购买权的股份转让合同效力

实务中，侵犯约定优先购买权的股份转让合同效力的案例稀少。我们从法理上分析，若对侵犯权利人约定优先购买权给予救济，权利人可以向转让人主张侵权责任，也可主张违约责任。但对于外部第三人来说，对此约定的优先购买权可能不知悉，主观上并无过错，因此，我们应优先保护外部第三人的权益，应当确认侵犯约定优先购买权的股份转让合同为有效，当然，外部第三人知道此约定优先购买权存在的除外。转让人应当承担违约责任或赔偿责任。

六、股份转让限制问题分析

股份可转让是股份作为财产的必然属性，也是股份持有人享有的当然权利，世界各国公司法均确认股东拥有转让股份的权利。但基于保护公司债权人、公司和其他利益相关者权益的考虑，公司法对特定主体的股份转让作出一定的限制性规定。根据股份转让限制是否由法律明确规定，可以将股份转让限制分为股份转让的法定限制和股份转让的约定限制。

（一）股份转让的法定限制

1.一般有限责任公司股份转让的法定限制

我国《公司法》第七十一条第二款规定：“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。”以上条款对一般有限责任公司股东对外转让股份的程序作了明确的规定。这种法律对股份转让有明确规定的限制，我们可以称为股份转让的法定限制。

法律规则多数是指引性的，有的是管理性的，有的是禁止性的。以上的股份转让限制规则，实际上是指引性的，若当事人通过公司章程或协议对股份转让作出其他不同于此规则的约定，可以看作当事人对自己权益的自治和处分，应优先适用于当事人之间的约定。若当事人对股份转让没有特别的约定，以上限制规则将自动适用。

2.股份有限责任公司股份转让的法定限制

《公司法》第一百四十一条规定：“发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。”

以上条款对股份有限公司发起人、公司董事、监事和高级管理人员所持股份转让的期限和份额，作了限制性规定。其主要立法目的就是保护公司、其他股东利益，防止特定优势主体的投机背德行为的发生。

另外，公众公司的股份激励计划、员工持股计划等，相关法规对持有人转让股份的期限和份额也作了限制性规定。

（二）股份转让的约定限制

《公司法》明确规定，一般有限责任公司章程可以对股份转让作出另外的约定，股份有限公司的公司章程可以对公司董事、监事和高级管理人员转让其持有的股份作出其他限制性规定。

在现实中，股份有限公司可能属于公众公司和非公众公司，公众公司又可分为上市公司和非上市公众公司。我国《公司法》并未对公众公司和非公众公司作出明确的规定，也未有相应的定义。我们可根据股票是否公开发行转让和持有人数，尝试着对以上公司类型作一个相对准确的描述。公众公司是指股票以公开方式向社会公开发行或转让，或股票持有人累计超过200人的股份有限公司。非公众公司是指股票不以公开方式向社会公开发行或转让，或股票持有人累计不超过200人的股份有限公司。上市公司是指股票在证券交易所上市交易的股份有限公司。非上市公众公司是指股票向特定对象发行或者转让导致股东累计超过200人，或者股票以公开方式向社会公开转让，但未在证券交易所上市交易的股份有限公司。

以上股份有限公司的分类，在现实社会中均真实存在，其意义在于，我们根据不同股份有限公司的类别，厘清其内在的核心属性，以便对股份转让的约定限制条款进行合理、正当的创设，把握其中的限度。

（三）股份转让限制条款的类型

综合现实中出现的股份转让限制条款，我们可以将其分为以下类型：

1.禁止股份转让条款

禁止股份转让条款是一种极端的类型，在一般有限责任公司公司章程或股东协议中偶尔出现，其内容一般表述为：股份持有人在公司存继期间，不得转让股份。此条款是否可看作股东对其股份转让权的自动放弃，我们需要作进一步的分析。

2.强制股份转让条款

强制股份转让条款，多出现在非公众公司中，公司章程规定，在一定条件下，股东应转让其持有的股份。其内容一般表述为：若某股东违反公司章程或规章制度，对其他股东、公司造成严重损害，或造成经营僵局，则股东应当转让其持有的股份，退出公司。有的公司员工持股计划中约定，当员工离职、犯罪时，应转让其持有的股份。强制股份转让条款的正当性存疑，我们将再分析。

《公司法》中，在特定的条件下，强制公司作为购买方，回购特定股东的股份，这类条款所指向的内容，不属于股份转让的范畴，在此不再赘述。

3.转让时间限制条款

转让时间限制条款，一般在公司的法律文件中规定或约定，股份持有人在一定的期间内不能转让股份，即设定转让锁定期条款。在股份有限公司的股权激励计划、员工持股计划和对公司利益有重大影响的特定主体，基于对公司、其他股东利益保护的考虑，对股份转让设定1~10年的期间限制，具有正当性，也有法律依据。在其他情况下，能否限制股份转让时间，需要进一步探讨。

4.股份转让份额限制条款

一般在公司章程或股东协议中约定，达到一定份额的股份持有人每次转让的股份不超过其持有数量的50%，此条款主要限制大股东的转让，以保持公司的相关稳定性。

5.限制受让人资格条款

在公司章程或股东协议中约定公司股份受让人的条件，譬如，受让人需要具有某种专业技能或者从事过特定职业。

6.转让程序限制条款

在公司章程或股东协议中，明确约定，股东转让股份需要得到公司董事会的同意，或者约定股东转让股份需要得到其他股东的过半数同意。

（四）股份转让约定限制条款设定的限度分析

1.限制股份转让应当具有正当性

在现代公司理论中，公司的本质是一束契约，是人们意思自治的事业。公司章程系一束契约中的总纲，或被形象地称为“公司的宪法”。转让股份是股东的权利，若股东通过公司章程或协议对股份转让约定一定的限制，是股东意思自治的表示，其他人应当尊重和支持，国家强制力也应当保护，这也是私权领域法无禁止即可为原则的体现，但任何意思自治、权利的行使不能损害他人的权益，不能冲破底线原则。股份转让限制条款的设定也需要遵守正当性原则，在一定的限度之内进行。

2.股份转让约定限制须遵守的准则

（1）适格主体

只有权利人才可处分自己的权利，这是法律常识。股份转让约定限制条款设定只能由股份持有人来进行，其他人未经授权不得为之。即股份转让约定限制条款由股东来设定，公司无法律依据无权对股份转让作出限制性的规定。在实务中，若公司发布限制股份转让的决定，应属无效。

（2）正当目的

股份转让约定限制条款设定需要具有正当的目的，不能肆意挥洒，串通损害他人或社会公共利益。

在现实中，一些转让条款附加其他与公司治理不相关的条件，或与公司经营宗旨相背离的事项。另外，一些严重自害的条款规定：为保持公司各股东的一致长远合作，各股东在任何条件下都不得转让自己所持有的股份，直到公司注销登记之日为止。在现实中，各股东的价值取向在变动，时间、精力和身体健康在变动，在成立公司之初，股东的意愿也许是拼搏才会赢，随着时间的推移，个别股东的意愿可能变成健康才是最高的利益，不想做股东了。此时，若仍保护当初签订的不得转让股份条款，可能带来公司经营的严重僵局，不但损害每位股东的利益，也损害公司债权人的利益，因此，严重自害的条款，司法需要慎重裁判。

目的具有主观性，其是否正当，多基于行为或限制条款的内容来判断，不能对行为人的主观意图作出没有根据的猜测和臆断。

（3）正当程序

一般来讲，正当程序是指“未经正当的法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产”。正当程序起源于英国的《自由大宪章》，其最初目的是英国贵族为保护其财产权与人身权。正当程序作为“自然正义”原则的发展，自产生到现在，对司法制度产生了重大的影响。

程序正义视为司法正义的灵魂。正当程序原则多用于立法、司法和行政等公权力运行之中。不少法律学者认为，私权得自由行使，无正当程序用武之地。这种论断有其合理的地方，即在单一个体处分自己的权利时，可自由设限、放弃和主张，可不受正当程序的限制。但在超过单一主体的组织中，全体成员之间具有明显的直接利害关系，对成员的权利设定限制时，有必要引入正当程序。具体来说，在两个或以上复数股东的场景中，若对股份转让约定限制，需要遵守权利人参与决定的基本程序，其意义在于制止他人对自己权利的干涉，防止多数人可能的“暴政”。若无权利人主动地参与，相应的限制规则不能适用于未参与决定的股东，即限制转让规则对未参与决定的股东无效。在实践中，常出现以下情形：

①股东共同制定的公司章程或协议。在公司设立时，股东共同认可并签名的公司章程或发起人协议，股东之间基于对公司事业的共同原景，对公司机构设置、股东权利义务、股份转让等事项作出共同的约定，并对股份转让作出一定限制的行为，我们可以认为，公司章程或协议系股东的真实意思表示，若无违反底线原则，国家强制力应当给予保护。

②股东绝对多数决制定的公司章程或决定。在公司成立后，股东根据《公司法》的规定，以2/3多数表决通过的股东会决议，或根据股东会决议修改的公司章程，若对股份转让作出限制，不管其内容是否正当，对未同意决议的股东来说，应视为对其权利的不当限制，国家强制力不应当给予保护。

（4）正当内容

股份可转让是原则，对权利的限制需要具有正当的内容，不能变相剥夺股份持有人的股份转让权利。在对股份转让设定限制条件时，最多只是附一定条件的转让，不能设定不当的、不合理的条件，使权利人无法行使权利，或增加行使权利的成本，变相剥夺权利人的权利。

（五）上市公司股份限制转让问题

在公司法和证券法规定中，针对上市公司特定主体（发起人、董事、监事和高级管理人员）或者特定事项（股份激励计划、员工持股计划等）规定了股份转让限制的内容，其目的在于防止内幕交易、激发公司人才的积极性，提升公司竞争力，保护股东权利，维护证券市场的良好秩序，其限制具有正当性。除此之外，上市公司公司章程能否对非特定主体、非特定事项的股份转让给予限制？这是摆在我们面前的现实问题。

譬如，有的上市公司在公司章程规定，份额超过10%的持股人，每次转让股份的份额不得超过2%。该约定是否具有正当性，持股人是否必须遵守？有观点认为，上市公司的股份应具有开放性和高度流动性，没有法律的明确规定，公司章程不能对持股人转让行为给予限制。也有观点认为，虽然上市公司的股份具有高度流动性，不能随便设定转让限制，但也应尊重股份持有人的意思自治，若股份持有人自愿接受限制，法律和国家机关也不能干涉。若持股人不愿遵守转让限制，仍可以转让其股份。

我们支持第二种观点。该观点在市场和权利之中，找到了一个平衡点。我们需要补充的是，只有当持股人参与了公司章程制定并签名或者之后明确表示愿意接受转让限制条款时，才对其有约束力。另外，从技术的角度来看，限制转让将增加股份流动的成本，实际操作起来较为困难。我们更倾向于支持上市公司股份转让自由，限制例外的原则。

（六）股份转让约定限制条款的法律效力

从上文的股份转让约定限制条款设定的限度分析出发，我们认为确认股份转让约定限制条款法律效力时，可以实行以下裁判标准：

1.尊重当事人意愿原则

对违反适格主体、无正当目的、不遵守正当程序、内容不正当的股份转让约定限制条款，在裁判时，需要听取当事人的意见，若当事人给予认可或追认，可以肯定其法律效力，若当事人不予认可或追认，应当确认此条款不能适用于当事人，对当事人无效。

2.不得违反底线原则

底线原则，是交易主体应当遵守的最低线规则，即条款的内容不能违反社会的公序良俗和公共利益，不能违反法律的效力性强制性规定，不能损害他人利益。否则，相关条款应当认定为无效，国家强制力不应保护。

（七）违反股份转让限制条款的法律后果

股份持有人违反股份转让的法定限制条款，可能侵犯其他股东的优先购买权或其他权益，其应承担侵权责任。股份持有人违反股份转让的约定限制条款时，可能会承担违约责任。法律后果多指实然状态，因现阶段维权成本的高昂和结果的不确定，在出现违反股份转让限制条款的行为时，鲜有提起诉讼者。

在现实中，股份基本上处于自由转让的状态。

七、特殊股份转让分析

（一）瑕疵股份转让

1.瑕疵股份的内涵

对于股份持有人来说，一个完整的股份取得过程包括其愿意成为公司股东的行为表示（实缴、认缴出资或购买），在公司章程上签名，姓名或名称被记载于股东名册，并在工商管理部门登记。在现实中，常出现出资不实、抽逃出资、虚假出资、无记载、无登记等问题，这些问题表征的股份就是瑕疵股份。对瑕疵股份转让的问题，《公司法》未作出明确统一的规定，其司法解释对部分瑕疵股份问题作出了回应和处理。

2.瑕疵股份的分类

（1）出资不实股份、抽逃出资股份和虚假出资股份

根据出资问题的表现形式，可以将瑕疵股份分为出资不实股份、抽逃出资股份和虚假出资股份。出资不实股份是指股东以实物、知识产权、非专利技术、土地使用权等作价出资时，其评估价值明显高于出资财产实际价值的股份。股东将其已缴纳的全部或部分出资通过各种方式抽走的股份，我们可以称之为抽逃出资股份。股东表面出资，而实际上未出资的股份，我们称之为虚假出资股份，其表现为未实际转移财产所有权，该交付的财产未交付，应当办理转移登记的财产未登记等。

以上分类的瑕疵股份多出现在股份原始取得过程之中。

（2）未记载股份和未登记股份

根据股份是否依法记载和登记，可以将股份分为未记载的股份和未登记的股份。我国《公司法》及《公司登记管理条例》规定，一般有限责任公司的股东，原始取得股份和转让所得股份，均需要股东在公司章程上签名、将股东姓名或名称记载于股东名册，并在工商行政管理部门登记。股份有限公司发起人的加入和变动需要向工商行政管理部门登记，记名股票转让时，由公司将受让人的姓名或名称记载于股东名册。在民商法中，登记具有公示作用，在法律上具有公信力和对抗效力。记载于股东名册，具有形式意义，对于股份持有人来说，是股东资格或身份的证明。

法律规定应当将股东姓名或名称记载于股东名册，但实际未予以记载的股份，我们可以称之为未记载股份。法律规定应当将股东姓名或名称登记于工商行政管理部门，但未实际登记的股份，可以称之为未登记股份。

未记载股份和未登记股份多出现在股份承继取得过程中。

3.瑕疵股份之股东资格认定

在司法实务中，股东资格认定的实质标准是行为人愿意成为公司股东的意思表示，即行为人实缴、认缴出资或受让股份。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法司法解释三》）亦持此种观点，该解释第二十二条明确，当事人之间对股权归属发生争议，一方请求人民法院确认其享有股权的，应当证明以下事实之一：（一）已经依法向公司出资或者认缴出资，且不违反法律法规强制性规定；（二）已经受让或者以其他形式继受公司股权，且不违反法律法规强制性规定。

由此可见，是否将股东姓名或名称记载与登记，在股东资格认定中，只是一个形式要件，对于公司来说，是一个程序义务，未记载股份和未登记股份，其持有人可以认定为股东，其股东资格法律仍给予确认和保护。

4.瑕疵股份之股东权利的限制

瑕疵股份的持有人，亦是公司的股东，当然享有股东权利，但其股东权利可能得到一定程度的限制。具体来说，未记载股份和未登记股份的股东，只是形式上的瑕疵，其股东权利一般不能给予不合理的限制。因出资问题而有瑕疵的股份，其持有人所享有的股东权利，经正当程序，可以给予一定的合理限制。《公司法司法解释三》亦持此种观点。该解释第十六条规定：“股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制，该股东请求认定该限制无效的，人民法院不予支持。”

《公司法司法解释三》并没有明确限制出资瑕疵股份持有人的股份转让权，若公司章程或股东（大）会决议对瑕疵股份转让作出一定的合理限制，对于持有人来说，仍可以转让，只不过是可能承担相应的违约责任。因此，瑕疵股份，持有人可以依法转让。

自2014年起，公司资本认缴制的实行，多数公司章程约定股东出资的期限较长，股东出资的义务相应推迟，出资瑕疵股份问题也会慢慢变少。

5.瑕疵股份之股东权利的剥夺

对权利的剥夺，必须依照法律的明确规定进行。在《公司法》中，并无瑕疵股份之股东权利可以剥夺的明确规定。在《公司法司法解释三》中，针对一般有限责任公司未履行出资义务或者抽逃全部出资的股东，符合特定的条件和程序，股东资格可以被解除，也即剥夺其全部股东权利。股东资格被解除，是对瑕疵出资股东十分严厉的惩罚。在实务中，解除股东资格应当符合以下要件：

（1）解除之主体

股东应是一般有限责任公司的股东。

被解除股东资格之股东，一般来说，仅限于我国《公司法》框架下的一般有限责任公司，外商投资公司有其灵活的公司经营规则，也可以适用此条款。一人有限责任公司、国有独资公司和股份有限公司等不适用。

（2）解除之条件

解除股东资格之条件包括：股东未履行出资义务或抽逃全部出资。

股东未履行出资义务是指股东认缴的出资已到缴纳期，但股东仍未出资一分钱。抽逃全部出资是指股东通过制作虚假财务会计报表、虚增利润进行分配、虚构债权债务关系将其出资转出、利用关联交易将出资转出或其他未经法定程序将全部出资抽回的行为。

（3）解除之程序

①经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资。上述的“合理期间”，法律法规没有明确的规定，我们认为合理期间可以根据股东出资财产种类、数额大小，以及出资财产办理转移登记手续需要花费的时间来确定。若股东以较少的货币出资，一般来说，7个工作日应是合理期间，若数额巨大，可以限定较长的时间来缴纳。若系不动产出资，因办理登记手续时间较长，合理期间至少要长于相关部门办理登记的期间。

②股东会决议解除。股东会决议解除之程序，缺少明确的细节操作规则。根据正当程序原则，我们认为，解除股东资格的股东会，亦应通知拟被解除股东资格的股东参加，听取其申辩、解释和意见，但该股东对解除股东资格的议案无表决权。该决议应当经过参加会议股东持有的过半数表决权通过。

若公司章程或股东协议对解除股东资格有合理正当的约定条款，约定条款没有违反底线原则的情形，应当遵守其约定。

6.瑕疵股份转让合同的效力

从我们以上的分析可知，没有解除股东资格的瑕疵股份持有人仍拥有股东权利，其持有的瑕疵股份亦可以转让。瑕疵股份转让合同的效力，我们仍用底线原则，从法律上作出评价。若无其他突破底线原则的情形，应肯定瑕疵股份转让合同的合法性，认定合同有效。

7.瑕疵股份转让的法律后果

出资是股东的法定义务之一，股东应对公司承担缴纳出资责任。若股东转让其持有的瑕疵股份，其出资义务并不豁免，公司和其他股东仍可向其追索，且不受诉讼时效期间的限制。

（二）名义股东所持股份的转让

1.名义股东的内涵

名义股东本不是法律术语，没有统一明确的概念。从汉字的表述来看，名义，即是形式上的、非真实的一种状态。名义股东常出现在涉外投资领域。改革开放后，由于对外商投资企业有诸多的优惠政策，为谋取利益，中国境内的投资者和外商往往签订股份代持或合作协议，登记注册外资公司，外商作为名义股东，国内一方作为投资者。另外，有的经受不了阳光的取利方，为谋求不当利益，由他人作为名义股东，代持其股份。也有的投资者出于股权控制等安排，与他人签订代持股协议。

从法律实务来看，名义股东是指在公司章程中签名或记载于公司股东名册，或在工商行政管理部门登记，与他人约定由他人实际出资，他人享受投资权益的股东。名义股东有的直接行使股东权利，有的不行使股东权利，而由实际投资者行使。从《公司法司法解释三》全文的原意来看，名义股东限定在一般有限责任公司之中，但在股份有限公司中，名义股东也很常见。

2.名义股东的法律地位

名义股东虽称之为名义上的股东，但在公司内部，其仍为法律确认的股东，公司应当对其承担法律上规定的责任和义务。名义股东作为对外公示的主体，对于外部第三人来说，具有信赖利益，也具有推定为股东的效力。

名义股东的出现，将股东和公司之间的双方关系，变成为名义股东和实际投资者、名义股东和公司、实际投资者和公司、名义股东和第三人之间的多方关系，使公司法实务中的法律关系更为复杂。

在实践中，名义股东和实际投资者之间，可能签订信托合同、代持合同或其他合同，对投资事项作出特别的安排，双方之间的法律关系需要根据合同约定的内容来确定，双方可能形成信托法律关系、隐名投资合同法律关系或其他法律关系。

3.名义股东问题的司法处理原则

公示主义和外观主义，是商事交易遵循的原则，也是保障交易效率，保护善意第三人权益的现实需要，体现了保护交易安全的现代商法的发展趋势。

在司法实践中，因名义股东引起的法律纠纷，裁判官已摸索出一条有效的处理路径。即，区分纠纷的内外关系，实行内外有别的裁判规则。具体来说，在处理名义股东和实际投资者之间的纠纷时，遵循私法意思自治原则，根据双方的约定来保护双方的正当权益。在名义股东与第三人的纠纷中，采用公示和外观主义，优先保护善意第三人的权益。在名义股东、实际投资者和一般有限责任公司之间确认股东资格纠纷中，优先考虑有限责任公司的人合性，设定特定的股东进入程序，优先保护公司股东的内部稳定性和互信关系。若债权人申请执行名义股东名下的股份，除股份信托法律关系外，一般会支持债权人的请求。

4.名义股东所持股份转让合同效力的司法认定

名义股东转让其所持股份主要有以下情形：

（1）名义股东对股份拥有约定的处分权

若名义股东和实际投资者之间约定，名义股东可以转让其持有的股份，所得收益应交回给实际投资者或双方依约定的比例分配。此时，名义股东对外签订的股份转让合同，应当认定有效。

（2）约定名义股东不得私自转让处分权，或未经实际投资者同意转让股份。

此时，一般情况下，应当认可转让合同的效力，优先保护第三人的权益。根据《公司法司法解释三》规定，名义股东转让其持有的股份，适用善意取得制度。而善意取得制度的适用，需要具备严格的条件，在实际操作中并没有起到好的作用。在名义股东转让股份的行为中，不应适用善意取得制度，其理由将在下面详述。

5.名义股东和实际投资者权益平衡保护再思考

名义股东的出现，不仅复杂了公司运行中的法律关系，为不当取利人提供了谋利的通道，也增加了当事人之间的交易成本。依照现行的司法解释，当名义股东转让其名下的股份时，适用善意取得制度，来确认转让行为的法律效力和责任承担。在现实中，善意取得制度的实际社会效果是，对实际投资者的保护过于倾斜，往往使第三人（受让人）的权益受损。其主要表现为：

（1）将名义股东推定为无权处分人不合实际

善意取得制度，适用于无权处分的情景之中。现实中，名义股东转让其所持有的股份，不少名义股东拥有股份的转让权，而《公司法司法解释三》一律将名义股东处分其所持有的股份视为无权处分，这显然有点轻率。其实际的效果就是，阻却了市场的正常交易行为，减损商事交易效率。

（2）交易风险实际转移至第三人

根据善意取得规则，第三人要想获得善意取得制度的庇护，须同时符合以下要件：①受让人受让该不动产或者动产时是善意的；②以合理的价格转让；③转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记在的已经交付给受让人。

在股份转让中，交易符合以上要件的较少，从而导致有的受让人支付股份价款后，无法取得股份，不得不向转让人（名义股东）再行追索价款。这些实在的现实情况造成的最后结果就是，交易风险被第三人所负担，使受让人的权益受损。

（3）适用善意取得制度，使交易行为复杂化，交易主体没有确定预期，减损商业效率。

根据法律规定，第三人（受让人）想得到善意取得制度的庇护，需要符合法律规定的多项条件，这种复杂的制度设计自然增加交易的不确定性，使交易主体没有确定的预期，犹豫不前，降低交易效率。

因此，我们需要反思名义股东转让股份所适用的法律规则，对实际投资者、名义股东和第三人的利益保护进行再平衡，对现有的规则给予修正。

6.名义股东转让股份裁判规则的修正

根据商事交易安全和效率原则，平衡名义股东、实际投资者和第三人的权益，当利益冲突时，应当优先保护第三人的权益。

（1）贯彻商法的公示主义和形式主义原则，优先保护第三人权益

在一般的股份转让中，第三人基于对公示登记信息的信赖，第三人（受让人）即相信转让人（包括名义股东）对股份拥有所有权，然后进行交易。此时，第三人主观上并无善意或恶意之分，对于双方来说，只是一次交易而已。因此，在股份转让中，凡是在工商行政管理部门登记并向公众公示的股东，在对外交易中，均应推定其享有完全的所有权，其对外股份转让的合同，若无违反底线原则之情形，应当即时地受到法律保护和国家强制力的支持。这样处理，才符合商法中的公示主义和形式主义原则，也适合市场交易主体追求效率和安全的内在需求。在此，没有善意取得制度的适用空间。

若名义股东转让股份的行为给实际投资者造成了损害，可以由实际投资者根据双方约定的合同，追究名义股东的法律责任。

（2）个案审查原则

现实中，名义股东出现的原因多样，名义股东和实际投资者之间的合同内容各有不同，在裁判时，应区分不同的情形，根据双方的合同内容和实际法律关系，适用底线原则，在个案中确定双方合同的效力。

名义股东和第三人（受让人）之间签订的合同，若无违反底线原则之情形，应当依法确认其效力，保护当事人的正当权益。

（三）人力资本出资股东的股份转让

1.人力资本的内涵

人力资本是相对于物质资本而提出的，两者均是经济学上资本的类型，偏重于其增值性。而公司法学上的资本多指货币、土地和厂房等，偏重于其财产性。一般认为，人力资本是指依附在自然人身心内的具有经济价值的知识、人品、分析判断能力、技能和体力的总和。

2.人力资本的特性

人力资本之所以有别于其他的物质资本，在于其具有特别的属性。我们试着总结人力资本的特性，归纳如下：

（1）依附于自然人的身心

人力资本的形成、积累和产出均依附于自然人的身心，没有人的存在，就不会有人力资本，因此，人力资本具有天然的依附性。人力资本的形成，有的系于某个体的基因和自然的天赋，多数系后天努力学习、投入和练习而得。

（2）人力资本较难被支配

人力资本依附于人之身心，其产出多系于人的行为。而人之行为在法律上很难被强制执行，非人力资本所有人之自觉自愿，人力资本之产出他人无法支配。假如强迫之，其产出亦不可控制和衡量。

（3）人力资本多数成果的无形性

人力资本的产出，多为人的行为，包括公司内外事务的分析判断、决策意见、解决问题、论证发言、优良品质示范等无法形成有形物质的行为。有的特殊技能的人力资本产出，凝结融合于某种有形产品之中，与物质无法分离。

（4）人力资本的经济价值可量化

人力资本其产出虽具有无形性，但其经济价值是可以被量化和固定。譬如，华为公司的任正非若去某公司应聘，公司可能会向其支付1000万的年薪报酬。报酬1000万，即其人力资本的经济价值。

3.人力资本出资的风险和可行性分析

现行的《公司法》明确规定，股东可以能转让、可评估的财产出资，不得以劳务和信用出资。此规则的意图就是当公司对外负债时，股东出资的可转让财产能够清偿或被强制执行，从而弥补债权人的损失。而劳务和信用不能被强制执行，或执行后无实际价值，可能对债权人造成不当损害，立法者将其清出了出资的范围，以达到法学追求公平价值的使命，从此角度看，限制劳务和信用出资的规则当然具有一定的合理性。

在认缴资本制推行的当下，股东的认缴出资，相当于股东个人以认缴出资额为限为公司的债务提供了担保。若公司负债，股东未实际出资，股东以个人的财产承担认缴出资额的连带保证责任。在实际的即时交易中，交易双方考量的重心是对方提供的产品或服务的品质或价值。在长期的交易中，更多考量的是公司核心的技术、经营管理者的资信和竞争力等因素，公司的注册资本已成为十分次要的考量因素。

在现实中，公司财产和注册资本日趋分离，越来越多的人意识到，公司财产的多少即公司的清偿能力，和注册资本的多少越来越不相关。公司财产的多少取决于公司的盈利能力和竞争力，而盈利能力和竞争力又取决于公司的人力资本，更多取决于经营管理者的素质和能力。因此，对于拥有特别技能的人员，若以其人力资本出资，多数时候更能增强公司的竞争力和盈利能力，此时，不仅不会损害公司债权人的利益，反而会保障其利益的实现。

既然，现实中的人力资本作为出资，可能更有利于保障债权人的利益，立法者否定其成为现实已失去正当性。人力资本能否出资已成为中国立法者迫切需要解决的问题。美国《商事公司示范法》规定：“任何有形或无形资产或其他公司利益，包括现金、本票、已履行的劳务、劳务合同或者其他公司证券，”都可以作为取得股份的合格对价。从美国的立法可以看出，美国已经确认了已履行的劳务和劳务合同作为可出资财产的合法性。这里的“劳务”，包括的范围更加广泛，可指一般人的体力劳动，也可指具有特别技能的人的脑力和体力劳动。“已履行的劳务和劳务合同”，均具有一定的确定性，均可以一定的货币来衡量。“劳务合同”若不履行，出资人将面临违约责任的承担，最后仍对公司承担相应的责任。它们之间，只是一个责任的转化问题。

4.人力资本出资制度的设计

2005年3月1日，上海市浦东新区工商行政管理局颁布实施的《浦东新区人力资本出资试行办法》（以下简称试行办法），以地方规范性文件的形式确定人力资本可以作价投资入股。试行办法中，把人力资本定义为：指依附在投资者身上，能够给公司带来预期经济效益的人才资源，通过法定形式转化而成的资本。表现形式为：管理人才、技术人才、营销人才的知识、技能、经验等。并且规定，以人力资本作价出资的金额不得超过公司注册资本的35%，其他股东对人力资本出资部分承担连带责任等事项应当在公司章程中予以载明。

试行办法是中国人力资本可以作价投资入股的尝试。但从规定的内容看，操作细则还不够清晰，人力资本出资的形式并没有明确。人力资本出资制度的设计，我们可以从以下方面来考虑：

（1）人力资本的固定化

在实际操作中，人力资本出资的方式常为出资人服务公司一定年限或完成某种事务，再明确其出资的货币价值数额，这就是人力资本出资的固定化。出资固定化的工具是出资合同或公司章程，即相当于美国公司法上的“劳务合同”。通过出资的固定化，我们可以基本锁定人力资本出资的多数风险，若人力资本出资人未按照约定履行合同，其对公司应承担相应的违约责任，此种违约责任的承担，实际上弥补了人力资本可能存在的损失风险，不会损害公司的偿债能力。

（2）人力资本出资比例的限制应根据公司类型而定

人力资本虽然有其独特的优势，公司作为经济资本和人力资本的结合体，仅有人力资本还是不够的。对于公众公司来说，人力资本出资可能导致股东之间的权利义务不平衡，或股份流动性降低，不符公众公司的属性。因此，可以禁止人力资本作为公众公司的出资。

另外，人力资本出资中，需要长期的履行出资行为，履行行为需要其他股东的监督或其他人员的核验，才可能保证其实绩，因此，在一人有限责任公司中，人力资本不能作为注册资本出资。对于有多个股东的非公众公司来说，人力资本可以作价入股，作为公司的注册资本。

对于其他非公众公司，是否需要限制人力资本的出资比例，也是需要讨论的问题。上海市浦东新区工商行政管理局颁布的试行办法规定：“人力资本作价出资的金额不得超过公司注册资本的35%。其他股东对人力资本出资部分承担连带责任等事项在公司章程中予以载明。”此种规定，是为防止人力资本出资可能带来的偿付能力下降，保护公司债权人的利益。这样的立法，多数是在“象牙塔”里面想出来的，制定者也许忽视了公司在现实中真实的运营状况。

我们可以假设一种极端的情形，公司的发起人或股东均用人力资本出资成立公司。公司从开始筹备到注册设立，最后拿到营业执照，需要支付房租、办公用品、员工工资等费用，这些大量的现金开支都由公司股东实际支付。也就是说，公司的现金支付系发起人或股东的垫付，系对公司的借款，此时，公司的股东成为公司的债权人，公司的偿付风险首先由他们来承担。对于股东之外的交易第三人来说，若公司提供的是服务，服务的提供者，要么是股东，要么是公司雇用的员工，第三人从公司购买服务，公司提供服务，双方的交易基本结束。对于第三人来说，基本没有风险。若公司提供的服务不合格，给第三人造成了损失，公司需要承担相应的赔偿责任。此时，虽然公司全部以人力资本出资，但并不代表着公司没有其他财产偿付债务。在现实中，对于人力资本出资的公司股东来说，公司就是他们全部的事业和未来，多数情况下，他们更加注重其服务质量，他们的竞争力和创造力，以及盈利能力会更好。若公司向市场上提供的是物质产品，亦会出现同样情形。

在公司的真实运营中，若公司的注册资本全部以发起人或股东的财产出资，且已实际出资到位，因公司大量的运营支付成本，已到位的货币出资会在一定的时间内用尽，公司的偿付能力并未能够提高。

因此，对于有多个股东的非公众公司来说，限制人力资本出资比例的做法，并没有多大实际意义。

5.人力资本出资股份的转让

既然我们认可人力资本出资的可行性和正当性，我们就需要确认人力资本出资股份转让的合法性。在实务中，我们需要区分不同的情形，厘清当事人的权利和义务。

（1）未履行或未全部履行人力资本出资义务的股份转让

此时，股东可以转让其持有的股份，但对其股份状态应负告知说明义务，向受让人说明其出资的履行情况，若未告知，受让人可以解除合同。若转让人告知后，双方仍签订转让合同，我们应当尊重当事人之间的合同约定。人力资本出资股份转让后，转让人应当继续向公司履行其出资义务，若不履行，应当向公司承担违约责任。当事人之间签订的股份转让协议，若无其他无效的情形，应当认定为有效。

（2）已全部履行人力资本出资义务的股份转让

此时，股东可自由转让其持有的股份，所签订协议应当受到国家强制力的保护。

（四）国有股份转让

1.国有股份的内涵

根据我国的法律规则，国有企业的国有资产属于国家所有，即全民所有。国务院和地方人民政府依照法律、行政法规的规定，分别代表国家对国家出资企业履行出资人职责，享有出资人权益。企业国有资产是指国家对企业各种形式的出资所形成的权益。从企业组织形态上看，包括国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司和国有资本参股公司等各类国家出资企业。

在我国相关国有企业的法律法规中，没有“国有股份转让”的表述，多使用“国有资产转让”或“国有产权转让”。三者的表述不同，但实际指向的标的相同，即国家出资所形成的权益。这里的国有股份转让，是指国家出资人将其在各类公司中所持有的股份以一定价格有偿转让给受让人的行为。

2.国有股份转让的法定程序

根据《企业国有资产法》和2016年《企业国有资产交易监督管理办法》的规定，国有股份转让需要经过以下程序：

（1）履行出资人职责的机构决定，达到一定条件时报人民政府批准。

根据法律规则，履行出资人职责的机构决定转让全部或者部分国有资产，致使国家对该企业不再具有控股地位的，应当报请本级人民政府批准。

（2）国有股份转让应当依法评估、经履行出资人职责的机构认可或者由履行出资人职责的机构报经本级人民政府核准的价格为依据，合理确定最低转让价格。

（3）产权（股份）转让原则上通过产权市场公开进行。

以下情形的产权（股份）转让可以采取非公开协议转让方式：

①涉及主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域企业的重组整合，对受让方有特殊要求，企业产权需要在国有及国有控股企业之间转让的，经国资监管机构批准，可以采取非公开协议转让方式；

②同一国家出资企业及其各级控股企业或实际控制企业之间因实施内部重组整合进行产权转让的，经该国家出资企业审议决策，可以采取非公开协议转让方式。

3.国有股份转让合同效力的认定

相关国有股份转让程序的法律规定，其立法目的是预防国有资产的流失，加强企业国有资产交易监督管理，其性质系管理性的法律规定，并非《合同法》中所指的效力性强制性规则。因此，违反国有股份转让程序的转让合同并不当然无效。我们需要审查合同当事人是否有串通配合、低价转让国有股份的行为，审查转让的标的是否有关系国家安全不能转让的情形，是否存在无权处分的情形等。若无违反底线原则之情形，应当认定股份转让合同为有效。

对于违反程序规定而转让股份的相关责任人，应当追究其相应的法律责任。

（五）“一股二转”问题

“一股二转”，多数时候系不正常的交易，和“一物二卖”有一定的相似性。我们这里讨论的“一股二转”，是指股份持有人将其所有的股份先后进行二次转让的行为。此时，如何确认转让合同的效力，如何保护受让人的权益，是司法实务中需要解决的问题。

1.“一股二转”合同效力认定的参考观点

杜万华大法官对“一物二卖”如何处理的观点（摘自杜万华著：《杜万华大法官民事商事审判实务演讲录》，人民法院出版社2016年版），从理论和实践把握得比较到位，可以作为我们处理“一股二转”合同效力的参考，在这里引述其部分内容如下：

（1）两份合同均为有效合同

如果“一物二卖”以后，两份买卖合同均未履行，两位买受人均诉请出卖人转移标的物所有权，法院应当如何处理呢？首先应当解决的问题就是两份合同的效力问题。按照过去的思路，应当认定先签订的合同有效，后签订的合同无效。但是，我们现在对该问题的审判思路已经改变了，我们认为，应当认定这两份合同都有效。因为，只要不存在合同无效或者可撤销的法定情形，双方当事人经过平等协商而自愿签订的合同都是有效合同。

（2）两份合同均未履行的情况下，应坚持签订在先的原则

如果两份买卖合同均为有效合同，那么应该保护哪一份合同呢？我们认为，如果两份合同均未履行，两位买受人均只享有期待权，就应当判决履行先成立的合同，即先签订买卖合同的买受人有权取得标的物的所有权，后签订买卖合同的买受人由于不能取得合同标的物的所有权，有权要求出卖人承担违约责任。我认为，这种处理方法较之过去的处理方法显然更加妥当，对于制裁不诚信当事人也更为有利。因为，如果直接认定后签订的合同无效，不诚信一方当事人就无约可违，也就不用承担违约责任。第二买受人不能取得标的物的所有权，只能要求出卖人承担缔约过失责任。然而根据缔约过失责任规则，买受人只能在遭受损失的情况下才能要求出卖人承担赔偿责任，如果买受人没有损失，就不能制裁出卖人。相反，如果我们认定前后签订的合同都有效，没有取得合同标的物所有权的买受人就可以依据合同约定，追究存在不诚信行为的出卖人的违约责任。在这种情况下，只要双方约定了违约金，并且双方所约定的违约金不是过度高于实际损失，法院就可以予以支持。

（3）一方买受人已经取得标的物所有权的，应坚持物权优先的原则

关于“一物二卖”问题的第二种情况是，其中一名买受人已经取得了标的物所有权，但是尚未取得对物的占有。此时，应当如何处理两份买卖合同的当事人之间的纠纷呢？例如，甲将房屋出让给乙，在合同未履行的情况下，甲又将该房屋出让给丙，并依据合同约定将该房屋过户登记到丙的名下。按照我国《物权法》所规定的物权变动原则，动产的物权变动以交付为准，不动产的物权变动以登记为准。对于这种情况下的“一物二卖”问题，我们在处理时应当坚持以下三个原则：一是前后签订的两份买卖合同均有效。二是已经取得物权的当事人应当优先受到法律保护，也就是要贯彻“物权优于债权”的原则。在这种情况下，债权人对于房屋的取得拥有的是一种期待权，而物权人对于房屋的取得拥有的是一种既得权，应当优先于债权得到保护。这是目前我国《物权法》所确定的处理原则，这种做法有利于维护物权关系的稳定。三是未取得合同标的物所有权的当事人有权要求出卖人承担违约责任，因为其合同目的已经落空，不可能再要求出卖人履行合同，只能要求其承担违约责任。

（4）买受人均未取得标的物所有权的，应坚持占有在先的原则

在“一物二卖”的情况下，其中一个买受人已经取得对标的物的占有，但未取得所有权；另一个买受人虽然支付了订金或购房款，但未占有标的物，亦未取得标的物所有权。这种情况下发生纠纷，应当如何处理呢？例如，甲与乙签订房屋买卖合同，甲将其所有的一处房屋出让给乙，但是尚未办理过户手续，亦未交付房屋。后因房价上涨，甲将同一房屋出让给丙，虽未办理过户手续，但是已经将房屋钥匙交付给丙。乙丙两人同时向法院起诉，要求甲履行房屋买卖合同，这种情况下我们应当如何处理呢？丙是应当将其已经占有的房屋退还，还是有权请求甲将房屋变更登记在自己名下呢？我们认为，第一，应当认定前后两份买卖合同均有效。第二，已经占有买卖标的物的当事人，有权要求取得完整的物权。物权的权能包括占有权、使用权、收益权及处分权，占有属于物权的权能之一，占有权是物权的核心。因为，只有占有物，才能使用物，从物上取得收益，以及对物作出处分。我们认为，当某一民事主体占有物时，即已经享有了对该物的部分物权权能。我国现行《物权法》的欠缺之一就是未对占有权作出足够细致的规定。占有是日常生活中民事主体对物的一种常见状态，如果当事人已经取得房屋钥匙、搬进房屋居住，就已经享有了对房屋的占有权，该占有权应当受到法律保护。另一买受人虽然支付了订金或购房款，但是只享有对物的债权。占有权较之还属于期待权的买卖合同项下的债权而言，应当优先受到法律保护。在处理“一物二卖”的案件时，不能仅仅从《合同法》的角度来思考，还应当从《物权法》的角度来思考，一定要综合地理解和适用《合同法》与《物权法》的规定。第三，不能取得标的物所有权的买受人有权追究出卖人的违约责任。需要强调的是，此处所说的占有必须是合法占有，不包括非法占有的情况；而且这种占有还必须是纠纷发生之前的占有。也就是说，此处所说的买受人的占有应当是有法律或者合同依据的占有，如果是抢占、强占合同标的物等非法占有的情况下，就不能请求出卖人转移标的物所有权。

（5）一方当事人已经履行合同的，应坚持履行在先原则

出卖人就同一标的物分别与不同的买受人签订两份买卖合同之后，前后买受人均未取得标的物所有权或占有标的物时，如果其中一份买卖合同的当事人已经履行合同，而另一份买卖合同的当事人还没有履行合同的，则已经履行合同的当事人有权要求出卖人转移标的物的所有权，这是履行在先原则。

2.“一股二转”的处理意见

在股份转让合同中，我们可以参照以上观点，结合股份转让的特点，来拟定更加细致、公平的处理方法。

在前面（股权概述—股权转移节点部分）我们曾试着梳理出股权转移节点的规则。因股份的无形性、经济价值变动性和负担性等特点，我们认为股权的转移节点应当以交易当事人约定为准，若无约定，以交易一方通知至公司之时为准。之所以如此设置股权转移节点，其重要目的就是保障商事交易的效率和安全，促使交易当事人诚实守信。

“一股二转”问题的处理，我们也需要根据不同的情形，来确定不同的处理方法。现陈述如下：

（1）若第一次转让合同约定了股权转移的节点，当约定的股权转移节点或条件成就时，就应确认股权已经转移，转让人此时已非股份的所有权人，若再次转让股份，应当认定为无权处分。此时，转让人两次转让的合同都应有效。第一次转让的受让人依约定已取得股权，第二次转让合同必不能履行，转让人应当对第二受让人承担违约责任，赔偿其损失。

（2）若第一次转让合同未约定股权转移的节点，此时应以是否通知公司为准来确定股权是否已经转让。若当事人一方通知，此时，股权便发生转移。若转让人再次转让，亦应当认定为无权处分。其法律效果同上。

（3）若未约定股权转移节点，当事人均未通知，转让人再次转让，股权没有转移，亦应认定两次转让合同有效。此时，若受让人在起诉前通知公司，先通知到公司的受让人取得股权。若进入诉讼程序后，股权仍未转移，应当支持履行协议在先的受让人取得股权。若协议均未履行，应当支持签订协议在先的受让人取得股权。

商事交易市场变动大，时效性很强，所有权转移的节点必须明确清楚，以避免交易时没有确定的预期，防范少数人利用制度规则的漏洞谋求不当利益，以促进社会的诚信和文明进步。

（六）外商投资企业的股份转让

1.外商投资企业的类型

在中国大陆地区，外商投资企业的主要类型为：外资企业、中外合资经营企业、中外合作经营企业。我国台湾地区、香港特区和澳门特区自然人或法人投资设立的企业也视为外商企业。

外资企业一般是指依照法律规定成立的外商独资企业。中外合资经营企业一般是指依照法律规定成立的有限责任公司。中外合作经营企业一般是指依照法律规定成立，合作方在合同中约定投资或者合作条件、收益或者产品的分配、风险和亏损的分担、经营管理的方式和合作企业终止时财产的归属等事项的企业。在当下公司一统天下的时代，外商投资企业绝大多数以公司法人制的形式成立。

2.外商投资企业的股份

外商投资企业的股份是指具备法人资格的外商投资公司的资本份额。

3.外商投资企业的股份转让合同效力

2016年10月1日前，依照外商投资企业的法律规定，外商投资企业股份的转让、公司章程的变更、公司分立、合并等事项，均需要经过批准。《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第一条第一款规定：“当事人在外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同，依法律、行政法规的规定应当经外商投资企业审批机关批准后才生效的，自批准之日起生效；未经批准的，人民法院应当认定该合同未生效。当事人请求确认该合同无效的，人民法院不予支持。”根据此规定，应当经外商投资企业审批机关批准后才生效的合同，若未经批准，法院认定为未生效合同。

2016年9月3日，《外资企业法》《中外合资经营企业法》《中外合作经营企业法》《台湾同胞投资保护法》作出修改，修改案规定：不涉及国家规定实施准入特别管理措施的审批事项，适用备案管理。修改案自2016年10月1日起实施。备案管理的规则依照《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》执行。

这意味着，凡是不涉及国家规定实施准入特别管理措施的外商企业相关事项，自2016年10月1日起无须审批，相关的股份转让合同的效力，应适用《合同法》的一般合同效力认定标准，即若无法定无效的情形，外商投资企业股份转让合同应自合同成立时即生效。

八、认缴资本制下股份转让问题

2013年《公司法》的修订，中国公司从分期实缴资本制转变成为认缴资本为主，特殊性质公司实缴资本为辅制。公司资本制度的转变，给公司治理、市场交易和司法实务均带来不同程度的影响。

（一）认缴资本制的实质

认缴资本制，是对中国过去保守公司制度的一次革命。实缴资本制下成立公司，股东要拿出真金白银来投资，此时需要股东的经济实力。认缴资本制，意味着股东只要愿意认缴一定的出资额，约定在未来一定时间内支付，就可成立公司，就等于股东自己给自己发了一张信用卡，可先信用交易，之后实际付款。这是资金跨时空交易安排的一种方式，也是对人个体本身经济价值的肯定。

认缴资本制仅是减轻了公司成立时的经济成本，实质上，股东需要对公司的负债在认缴资本额以内提供担保，出资约定到期时仍需要支付出资款，股东的责任并没有减少，仅是实际出资时间的延长。

（二）认缴资本制出现的新问题——股东信用风险时间的延长

认缴资本制的实行，降低了成立公司的成本，促进了创业，使更多的人有机会去追求自己的理想。随之而来的问题就是股东信用风险时间的延长。

假设一种较为极端的情况，公司在经营过程中负债过多，就会出现公司清偿困难，最后可能导致公司破产。此时，股东需承担认缴数额内的清偿责任。若股东亦无法及时清偿，债权人承受了实在的损失，风险实际转移给了债权人。若债权人通过诉讼固定了债权，原始股东作为一个有劳动能力的自然人，在中国无自然人破产制度的前提下，对其债务承担无限清偿责任。这也意味着，只要股东有收入，债权人的债务就会被清偿。此时，相对于实缴资本制，债务实际支付时间得到了延长，也是股东信用风险时间的延长。但对于整个社会来说，整体社会财产并没有因此而减少，只是风险和利益分配在不同主体之间的转移。认缴资本制，对社会财富的增加和经济活力的促进作用明显又重大，其积极作用远大于其可能引起的弊端。在认缴资本制下，为抑制信用风险的增加和失控，建设法治和社会信用体系更加紧迫和重要。

（三）认缴资本制下股份转让问题

1.认缴资本制下股份转让的不同观点

在认缴资本制下，认缴出资的股东在认缴期限届满前能否转让股份，若转让股份，债权人的权益如何保障？这些新问题我们需要面对，学界和实务界有以下观点：

一是，认缴期限届满时出资是股东约定和法定义务。“认缴期限届满”出资，隐含的意思表示包括了认缴期限届满前股东一直持有公司的股份，保持公司股东资格的附属义务。若股东在认缴期限届满前转让股份，属于违约行为，除非股东主动提前清缴出资，否则其股份不得转让。若股东未清缴出资而转让股份，股东仍承担出资责任，并承担违约责任。另外，对公司债权人承担认缴额以内的赔偿责任。

二是，认缴期限届满出资是股东约定和法定义务。股东在认缴期限届满前可以转让其持有的股份，但应当对公司和其他股东承担未及时出资的违约责任，对债权人承担其未出资本息范围内对公司债务不能清偿部分的补充赔偿责任。

最高人民法院对认缴出资的股东在认缴期限届满前转让股份的问题现仍无明确的回应，但此前相关的司法解释与此观点基本相同。《公司法司法解释三》第十三条第一款、第二款明确：“股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”2016年12月1日起施行的《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条明确：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。”以上规定均明确了未出资股东的法律责任。

三是，认缴期限届满出资是股东的约定和法定义务，在期限未满时，股东持有的股份能否转让，法律不应干涉的过多，应尊重股东之间的意思自治，具体处理规则应由公司章程约定，若公司章程未约定，适用法律的指导性规定。

四是，出资期限未届满的股东不应在其认缴出资范围内对公司债务承担补充赔偿责任。其理由为：首先，根据《企业破产法》第三十五条的规定，股东的出资期限提前届至仅限于公司破产的情形。根据《公司法司法解释三》第十三条第二款的规定，股东承担补充赔偿责任的要件之一是股东未履行或未全面履行出资义务，若出资期限未届满，股东出资义务条件便未成就，股东没有即时出资义务。其次，根据《企业信息公示暂行条例》的规定，公司注册资本和实缴资本均应向社会公布。债权人明知股东缴纳出资期限未届满而与公司发生交易的，应尊重股东的期限利益。最后，债权人可以有限地使用公司法人人格否认制度，来保护自己的权益。

2.认缴资本制下股份转让问题处理的新思路

以上的观点从不同角度对认缴期限届满前转让股份的问题作出了回应，各有其优劣之处。我们认为，以下处理原则和方法会更加公正和有效率：

（1）尊重股东意愿，鼓励股份流转。认缴期限届满前，股东可以转让股份，但在转让前应当及时清缴出资，若不清缴，应当对公司和其他股东承担违约责任。具体转让规则可由公司章程规定。

（2）保护债权人的权益，预防道德风险。认缴期限届满前，股东转让股份，无论公司财产能否及时足额清偿债务，若股东未在转让前清缴出资，转让股份的股东均应当对公司债务承担认缴额以内的连带清偿责任。

（3）受让人不应承担连带责任

受让人应否对出资承担连带清偿责任，值得重新讨论。《公司法司法解释三》第十八条规定：“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。受让人根据前款规定承担责任后，向该未履行或者未全面履行出资义务的股东追偿的，人民法院应予支持。但是，当事人另有约定的除外。”

以上规定明确了一般有限责任公司的受让人在知道或者应当知道转让人未履行或者未全面履行出资义务时转让股份，应对公司和债权人承担连带责任。此规定的立法目的是保护公司和债权人的利益，防止股份交易当事人串通损害公司和债权人的权益。

在实务中，多数时候，公司和债权人很难对受让人“知道或者应当知道转让人未履行或者未全面履行出资义务”的情况举证。出资系股份持有人的义务，在法律没有禁止未出资股份不能转让的情况下，让受让人承担连带责任，违反公平原则，不但加重了受让人的责任，也增加了公司和债权人的举证责任，此规定的社会效果并不理想，应当及时修废。

根据合同法的诚信原则，转让人应当对其股份权利状态承担明确的告知说明义务，告知内容包括是否已足额清缴出资、是否出质、是否有代持安排等事项。受让人根据转让时的告知信息，决定是否进行交易。多数情形下，转让人与受让人进行股份交易，是基于股份信息及其价值作出的商业决定，双方若无违反底线原则的情形，国家强制力就应当保护，法律法规不应对交易施加不当的限制和负担。

综上所述，我们认为不管受让人是否知道转让人有无足额实际出资，受让人都不应对转让人的出资义务承担连带责任。这应是一般人都能认可的道理，也是促进交易效率和安全的较优安排。

九、股份转让要注意的风险点

近年来，因股份转让发生的纠纷越来越多，在公司诉讼案件中所占的比例最高。通过对实务和案例的分析，股份转让纠纷案的起因主要包括未履行法定程序而侵犯其他股东优先购买权、合同约定不明确不细致导致履行中发生争议、瑕疵股份转让和“一股二转”，等等。由于法律的确定性，法律风险可以防范和管理，争议的起因就是我们在股份转让时要注意的风险点。

1.一般有限责任公司股东在向外部第三人转让股份时，应就其股份转让事项书面通知其他股东征求意见，以尊重其他股东的优先购买权，防止其他股东提出异议或诉讼，以保证股份转让的顺利进行，避免承担可能的侵权责任和违约责任。若粗心大意，股份转让人可能要赔钱了。

2.一般有限责任公司的股份转让，作为公司外部的受让人，应要求转让人提供其他股东同意转让股份的书面材料。

3.起草议定股份转让合同，尽可能规范精细，其中必不可缺的内容包括：交易主体信息、股份数量、对价、对价支付时间、办理股份转移手续细节、股份所有权转移时点、股份无权利负担保证、合同解除条款、违约责任、争议解决等条款。合同是法律风险管理的基本工具，对于重大的股份转让事项，无论是转让人还是受让人，最好找专业律师提供签约法律支持。

4.对于夫妻存续期间取得的股份，受让人最好要求转让人提供其配偶同意转让的书面承诺或要求转让人配偶也在股份转让合同上签名。当然，夫妻存在婚内财产分割协议，约定股份归一方所有的情况除外。

5.股份受让人应及时向公司通知股份转让事宜，要求公司签发出资证明书，修改公司章程，修改股东名册等。

6.根据法律实践，股份受让人最好全面了解转让人股份权利的真实状况，是否存在股份代持的情况，公司债权债务情况，若有，可要求被代持人出具股份转让意见，并要求转让人提供详尽的债权债务清单，必要时，请会计师对公司的债权债务进行全面的审计。

7.股份转让人的股份若是国家禁止或限制外资企业进行入的领域，转让人应当审核受让人的资格，若受让人是外资企业，须遵守国家法律规定，不能转让或履行相应审批手续。

8.作为受让人，最好让转让人提供已缴纳股份出资款的证明，并调查了解股份是否质押或有其他权利负担的情况，以避免未来出现不必要的麻烦。受让人最好详细了解标的公司的资产现状，必要时实地考察，避免冲动式投资。

9.股份受让人应注意合同的主体审查，要求股份转让人提供相关证明材料，确认转让人系合法的股份所有权人。签订合同时，要与股份的所有权人股东签订合同，不能与股东所在的公司签订股份转让合同。

10.国有企业的股份转让，须注意履行法定转让程序。

【实务精要】

股权转让，实际上就是股份变现的活动。股份的可转让性，使股份的价值得以闪闪发光，也是股份可在市场交易的基础。

由于股份取得和来源多样，股份转让活动需要遵守不同的法律规则。认缴资本制的实行，加上股份转让法律规则的不翔实和背信行为的多发，现实中出现多种瑕疵股份，这使股份转让交易过程常常伴随着多种风险，需要转让人和受让人谨慎操作和交易，关注风险点，防范和管理好交易风险。