- 民法总则研究（第三版）
- 王利明
- 39628字
- 2020-08-29 20:47:08
第二章 民法的基本原则
第一节 民法的基本原则概述
一、民法基本原则的概念和特征
“原则”一词来源于拉丁文Principium，有“开始、起源、基础、原则、原理、要素”等含义。[1]民法的基本原则是民法的主旨和基本准则，它是制定、解释、执行和研究民法的出发点，民法的基本原则贯穿在整个民法制度和规范之中，它是民法的本质和特征的集中体现，是高度抽象的、最一般的民事行为规范和价值判断标准。民法基本原则在法律中也常常表述为一种价值和理念，贯穿于法律的各个部分。就民法而言，它确立了平等、私法自治、公平、诚实信用、公序良俗等原则。基本原则可以分为两类：一类是法律上明文规定的基本原则，如《民法总则》规定的平等、自愿、公平、诚实信用、公序良俗等，《物权法》规定的物权法定原则等。另一类是法律上没有规定的基本原则。例如，学者从《合同法》的规定中推导出的鼓励交易（promoting trade）原则。民法的基本原则具有以下特点：
1．民法的基本原则贯穿于全部民法规范之中，是指导各种民事行为、民事立法和司法活动的根本准则。具体表现为：第一，指导立法。在制定民法时，立法者必须先确定民法的根本出发点，民法是市场经济的基本法律制度，应当反映市场经济对相应法律规则的要求，而民法的基本原则就必须充分体现这些要求。民法的具体规则和制度应当受基本原则的指导。民事法律如果没有一些基本原则作指导，各项法律之间必然是杂乱无章的，规则之间也必然是相互冲突和矛盾的。第二，规范民事行为。尽管民法的基本原则并不直接确定当事人之间的权利义务，但也具有确定行为模式的作用，从而指导当事人的具体行为。在现行法上对于民事主体的民事活动欠缺相应的民法规范进行调整时，民事主体应依民法基本原则的要求进行民事活动。[2]因为基本原则本身可以提供一种抽象的行为模式和标准。例如，诚实信用的原则体现了伦理和道德的要求，体现了人们所追求的一种理想和目标，因此，自然应当成为人们的行为准则。基本原则可以起到弥补具体规则不足的作用。第三，为裁判活动提供标准。民法的基本原则为人民法院、仲裁机构处理民事纠纷，准确适用民法提供了指导性的方针和原则。法官在对法律条文进行解释时，应当符合民法的基本原则的要求，解释的结果不能与基本原则相背离。
2．民法的基本原则不直接涉及当事人的具体权利义务。法律原则的基本特点是：“它不预先设定任何确定的、具体的事实状态，没有规定具体的权利和义务，更没有规定确定的法律后果。但是，它指导和协调着全部社会关系或某一领域的社会关系的法律调整机制。”[3]从这一点出发，学者认为，基本原则具有不确定性，它不是确定性法律规范，不预先设定任何确定的、具体的事实状态，没有规定具体的权利和义务，更没有规定确定的法律后果。民法的基本原则同样如此，它只是反映了民法的基本价值取向，如自由、正义、效率等，不能以民法的基本原则代替民法的具体规则。
3．基本原则是强行性规范，不允许当事人排除其适用。对基本原则，当事人必须严格遵守，不得以约定排除其适用，当事人排除基本原则适用的约定不发生法律效力。例如，当事人不得在合同中约定排除诚信原则的适用，否则此类条款将被认定为无效。
依据我国《民法总则》第3～9条，民法基本原则包括民事权益受法律保护原则、平等原则、意思自治原则、公平原则、诚实信用原则、符合法律和公序良俗原则、绿色原则，这些原则构成了一个完整的整体。
二、民法基本原则和一般条款
一般条款（clausula generalis）是指在成文法中居于重要地位的，能够概括法律关系共通属性的，具有普遍指导意义的条款。[4]例如，《侵权责任法》第6条第1款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”一般认为，该条属于过错责任的一般条款，可以普遍适用于法律没有规定的各种特殊情况。再如，《侵权责任法》第69条规定：“从事高度危险作业造成他人损害的，应当承担侵权责任。”该条在性质上是高度危险责任的一般条款，可以适用于各种高度危险责任的情形。
一般条款在性质上实际上具有双重性，它既是一般条款，又有基本原则的性质。但大量的一般条款都是作为具体规则的一般条款。无论是何种一般条款，其与法律原则都具有一定的相似性，表现在：一方面，二者都具有较高的普遍性和抽象性，可以比较广泛地适用于法律中的某个领域。一般条款都是法律原则的具体化，甚至某些一般条款就是法律原则本身。例如，《合同法》第52条规定，“损害社会公共利益”的合同无效。这实际上就是公序良俗原则的具体化。另一方面，与作为具体规则的一般条款一样，法律原则也具有抽象性、概括性和开放性特征。在某些情况下，法律的基本原则以一般条款的形式表现出来，或者说，可以从一般条款之中提升出法律的基本原则。虽然一般条款与法律原则具有类似性，但不能说一般条款就是法律原则的简单表现或者将两者完全等同。具体来说，二者之间存在如下区别：
第一，性质不同。法律原则，指不能为个别或具体的法律规则所涵盖的，贯穿于整个法律之中的法律的基本价值与精神。在我国，每部立法首先都集中规定基本原则，为法官的审判活动提供基本的指导。一般条款本质上还是法律规则，通常是由立法机关制定的，可导致确定法律后果的行为规则，适用于较为具体的事项。[5]法律原则仅仅是价值的宣示，它只是一般的法律思想。例如，个人责任原则、尊重人格尊严的原则等。但是，法律原则并不包括构成要件和法律后果，难以直接适用于具体案件之中。[6]
第二，功能不同。一般条款作为法律规则，是裁判性规范，可以为诉争中的司法裁判提供直接依据和准则，法官在确定案件事实之后，通常可以直接根据三段论的推理方式得出裁判结果。而法律原则通常并不能作为裁判的直接依据，其更多是对立法、司法、执法和守法活动提供基础性的指导。即便其在司法裁判结论的演绎中具有指导意义，但裁判结论仍然是通过适用一般条款和具体规定等法律规则得出来的。
第三，法律层次不同。从相对应的概念来看，一般条款是与具体列举相对应的，而法律原则是与法律规则相对应的。与法律原则相比，一般条款仍然对其所包含的众多不特定的个案设置了特定的权利义务关系和法律后果。一般条款与个案式具体列举的结合通常有两种模式：一是一般条款在先，具体列举在后。具体列举的作用在于以一定的方式局部地突出一般条款的范围。二是一般条款在具体列举之后，一般条款对于弥补个案式列举的不足具有重要作用。例如《侵权责任法》第24条关于公平责任一般条款的规定，是与该法第32条关于监护人责任中的公平责任的具体规定相结合的。而法律原则是与法律规则相对应的概念，其并不直接涉及当事人的权利义务关系，通常不与具体的条款直接对应。
第四，法律适用上的不同。由于一般条款与基本原则相比较，在具体性方面的程度更强，所以，在有一般条款的情况下，应当先引用该一般条款，而不能直接引用法律原则。例如，关于公平责任的适用规则，应当适用《侵权责任法》第24条关于公平责任的规定，而不能直接援引《民法总则》第6条关于公平原则的规定，因为一般条款仍然规定了特定的构成要件，对一类社会关系具有直接的调整功能。如果某社会关系并没有个案式的具体规定予以规范，则通常可以归入某个一般条款所规范的范畴，可以通过适用一般条款得出法律结论。与此不同的是，法律原则的意义在于对立法、司法和执法等行为提供指导思想，一般不能直接适用于个案。即使是因为填补漏洞的需要，有必要援引基本原则时，也必须是在穷尽了所有的填补漏洞的方法之后才能援引基本原则填补漏洞。
第五，法律原则具有层次性。这就是说，在民法中，有贯穿于民法各个领域的基本原则，也有仅在民法的某一个领域中存在的原则，它们都构成民法的基本原则，但在层次上还是有区别的。例如，民法的基本原则是平等，而婚姻法的基本原则是男女平等。民法奉行私法自治原则，在合同法中体现为合同自由。这就体现了法律原则的层次性，也是法律价值体系的表现。而一般条款则不具有层次性，它们相互之间不存在抽象与具体的区分。此外，法律原则包括成文化的和不成文化的两种，而一般条款都是成文化的，不存在所谓“不成文化的一般条款”。因此，法律原则并非必然存在于制定法之中，而一般条款必然存在于制定法之中。
三、民法基本原则的适用
在民事案件中，法官不得以法无明文规定而拒绝裁判，但法官在裁判案件中，有具体规定的，应当援引具体规定，而不应援引基本原则裁判。法官的职责在于“你给我事实，我给你法律”，此处所说的法律主要是指具体的法律规则，而非法律的基本原则。从我国司法实践来看，有的法官在能够找到具体的法律规则时，并不适用该具体规则，而直接援引抽象的法律原则裁判[7]，援引基本法律原则裁判，表面上是依法裁判，但实质上给予法官过大的自由裁量权，很容易被滥用，因为基本原则的内涵十分宽泛，较为抽象，几乎可以适用于各类纠纷。在司法裁判过程中，法官如果抛开具体规定而直接援引法律原则裁判，本身就违背了立法目的，很难说是真正的依法裁判。尤其是援引基本原则裁判难以保障法官依法、公正地作出裁判，有效地限制法官的自由裁量权，所以，应当严格限制法官在裁判中援引基本原则。笔者认为，法官在裁判中援引基本原则应当注意如下几点：
第一，有具体规则必须适用具体规则，而不能适用基本原则。因为在法律就某事项作出具体规定时，表明立法对该事项已经做了更为精细的安排，此时，法官直接援引基本原则裁判，本身就违背了立法的目的；而且法官援引的规定越具体、与案件联系越紧密，对于法官的自由裁量限制就越多，案件的裁判就越精确。尤其应当看到，在司法三段论中，作为案件裁判大前提的法律规范应当包含构成要件和法律效果两个部分，但基本原则本身既不包含具体的构成要件，也不包含具体的法律效果，通常难以作为案件裁判的大前提予以适用。
第二，基本原则可以与具体的规则结合起来适用。由于基本原则都体现了立法的价值和精神，所以，基本原则可以和具体的规则结合起来，用于解释具体规则适用的合理性。例如，在确定合同效力时，公序良俗原则和违反公序良俗无效的规则可以结合适用。但应当指出的是，在同时适用基本原则与具体规则的情况下，基本原则不能直接作为裁判依据，其只能作为裁判说理的依据，法官裁判只应援引具体的法律规则。
第三，在法律规定不明确时，基本原则可以用于解释指引。基本原则展现了立法者的价值判断，能够为法官裁判案件提供具体的价值指引。因此，在具体的法律规则存在两种或者两种以上合理的解释时，基本原则可以为法官进行解释选择提供价值指引。
第四，在存在法律漏洞时，基本原则可以用于填补法律漏洞。在存在明显漏洞的情况下，争议的案件没有具体的规则可供援引，法官又不能拒绝裁判，此时，法官应当以基本原则作为填补法律漏洞的依据。从大陆法系国家的法律发展来看，正是在法官运用基本原则解释法律中发展出了缔约过失责任、情势变更原则、一般人格权、附保护第三人效力的契约等制度，从而使法律与社会生活相协调[8]，使古老的民法焕发了新的生机。当然，由于基本原则的内涵十分宽泛、抽象，在各种法律漏洞填补方法中，其应当属于兜底性的法律漏洞填补方法。
《民法总则》第10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”该条确立了有法律依法律，无法律依习惯的规则。但问题在于，如何理解此处的“法律”？其是否包括了基本原则？笔者认为，此处的“法律”应当限于具体的规则，而不包括基本原则，也就是说，法官在裁判过程中，应当优先适用民法的具体规则，在无具体规则时，应当看是否有相应的习惯，只有在缺乏具体的习惯时，才有可能适用基本原则。之所以作出此种认定，是因为基本原则的内涵和适用范围十分宽泛，如诚实信用原则，其几乎可以适用于所有的民事纠纷，如果优先适用基本原则，可能导致习惯无适用余地，从而导致上述规定沦为具文。从这一意义上讲，只有在找不到习惯的情况下，才有可能适用基本原则裁判案件。
第二节 民事权益受法律保护原则
一、民事权益受法律保护原则的内涵
《民法总则》第3条规定：“民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。”该条确立了民事权益受法律保护的原则。从我国《民法总则》的规定来看，民事权利受法律保护原则包括如下几方面内涵：
第一，民法主要保护人身、财产等权益。《民法总则》系统、全面地规定了民事主体所享有的各项人身、财产权益。从保护公民财产权利的角度来看，《民法总则》首次在法律上使用了“平等”保护民事主体物权的表述，这是对《物权法》的重大完善。该法对知识产权的客体进行了详尽的列举，扩张了知识产权的保护范围，进一步强化了对知识产权的保护。该法强化了对英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉的保护，有助于弘扬公共道德，维护良好的社会风尚。当然，从《民法总则》的规定来看，其所保护的民事权益范围虽然非常宽泛，但并非所有的权益都受到民法的保护，一些公法上的权利，如劳动权、受教育权，主要受公法保护，民法保护的主要是私权，其中以人身、财产权益为基本内容。
第二，民法不仅保护权利，而且保护利益。也就是说，不论是权利还是利益，都受到法律保护。我国《民法总则》第3条采用“其他合法权益”这一表述，这就意味着，不论是权利还是利益，都受到法律保护。这为将来对新型民事权益的保护预留了空间，保持了民法总则规则的开放性。从我国《民法总则》的规定来看，其多个条款都使用了“权益”的表述，《民法总则》第126条规定：“民事主体享有法律规定的其他民事权利和利益。”依据该条规定，不论是权利还是利益，都受到法律保护。这不仅与保护民事权益的基本原则相对应，也保持了民法保护权益范围的开放性。任何组织和个人都不得非法侵害他人的合法权益，也不得非法干预权利人行使权利。例如，任何人不得非法查封、扣押、没收公民的合法财产。
第三，对新型民事权益进行保护。在民事权益受法律保护原则的指导下，《民法总则》强化了对新型民事权益的保护，体现了当代中国的时代特征，回应了当今社会的现实需求。例如，该法首次正式确认隐私权，有利于强化对隐私的保护。再如，针对互联网和大数据等技术发展带来的侵害个人信息现象，《民法总则》规定了个人信息的保护规则，维护了个人的人格尊严，必将有力遏制各种“人肉搜索”、非法侵入他人网络账户、贩卖个人信息、网络电信诈骗等现象。
第四，在民事权益受到侵害时，民法主要通过民事责任对权利人进行救济。在权利人的权利受到侵犯时，权利人可以依法请求有关行政机关给予保护，也可以诉请人民法院或仲裁机构予以判决或仲裁。
民事权益受法律保护是民法最重要的原则，之所以要将该原则作为民法的首要原则[9]，主要原因在于，一方面，民法是权利法。民法总则被称为民事权利宣言书，正如英国学者彼得·斯坦所指出的：“权利的存在和得到保护的程度，只有诉诸民法和刑法的一般规则才能得到保障。”[10]另一方面，近代民法典的体系，就是权利体系。[11]如前所述，民法以法律关系为中心展开，而民事法律关系又以权利为核心而展开，“民法是作为权利的体系而被构建的”[12]，民法总则的体系也是以私权为中心而展开的，其所规定的民事主体（自然人、法人、非法人组织）是民事权利的享有者和民事义务的承担者，各项民事权利是私权完整的内容和结构，民事法律行为是行使私权而从事的行为，而民事责任既是因侵害私权而产生的法律后果，也是保障私权实现的强有力手段。在构建了完整的民事权利体系之后，《民法总则》为分则的制定也奠定了基础，因为民法典分则实际上是按照物权、合同债权、亲属权、继承权、人格权以及因侵害民事权利而产生的侵权责任等内容展开的。《民法总则》系统、全面地确认和保护各项民事权利，构建民事权利体系，弘扬私法自治，强化对人格尊严价值的保障。因此，对权利的保护是整个民法的中心任务。
二、民事权益受法律保护原则在民法中的体现
我国立法历来重视对个人的人身和财产权益进行保护。例如，《民法通则》第5条规定：“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。”该条对个人民事权益受法律保护的原则作出了规定。除《民法通则》外，《侵权责任法》也对个人的权益保护作出了规定，该法第2条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”在总结上述立法经验的基础上，《民法总则》第3条对民事主体合法权益受法律保护的原则作出了规定，而且从该条所处的位置来看，其仅次于“立法目的”和“调整对象”之后，应当属于最为重要的民法基本原则。
《民法总则》继续采纳《民法通则》的经验，专设“民事权利”一章，集中地确认和宣示自然人、法人所享有的各项民事权利，充分地彰显民法对私权保障的功能。《民法总则》在全面保障私权方面呈现出许多亮点，在民事权利保护方面不仅充分体现了时代性，而且保持了民事权益保护范围的开放性。也正是因为这一原因，《民法总则》也被称为“民事权利的宣言书”。
我国民法全面确认和保护民事权益主要体现在如下几个方面：
第一，构建了完善的民事权利体系。《民法总则》系统、全面地规定了民事主体所享有的各项人身、财产权益。而且从保护公民财产权利的角度来看，《民法总则》第一次正式确立了隐私权以及个人信息保护规则，全面列举了自然人、法人以及非法人组织所享有的各项人格权。同时，《民法总则》在规定民事权利保护的原则时，首次在法律上使用了“平等”保护民事主体物权的表述，这是对《物权法》的重大完善。还应当看到，该法对知识产权的客体进行了详尽的列举，扩张了知识产权的保护范围，进一步强化了对知识产权的保护。
第二，构建了体系化的民事权利保护机制。《民法总则》在确认民事权益的基础上，规定了体系化的民事责任制度，奠定了民事权益保障的基础。民法中的民事权益保护以侵害民事权利的侵权责任为主线而展开，并在此基础上形成了完整的制度体系。全面保护民事权利，有利于保障最广大人民群众的根本利益，保护人民群众对美好生活的向往，充分实现人民的福祉，促进个人的全面发展。在广大人民群众物质生活条件得到极大改善、个人财产不断增加的情况下，对财产安全和人格尊严的保护显得更为重要。《民法总则》强化对个人财产和人身权益的保护，也有利于保护个人的人格尊严。
第三，规范了民事权利的行使。“自由止于权利”，权利的不当行使会侵害他人的权利，因此，对民事权利的保障还要求妥当规范民事权利的行使规则。《民法总则》规定了禁止权利滥用、义务必须履行以及自愿原则，因此，民事主体在自由行使其民事权利的同时，也应当尊重他人的权利，如果滥用权利造成他人损害，则行为人应当依法承担责任。规范民事权利的行使规则可以明确划定权利人权利行使的边界，这实际上也是民事权利有效实现的重要前提和基础。
第四，全面维护个人的行为自由。马克思说，法典是人民自由的圣经。保障私权一方面需要通过民法全面确认个人所享有的各项人身权益和财产权益，而且应当系统规定私权的救济机制，全面保障私权。同时，保障私权还意味着要尊重个人的“私法自治”，其本质上是尊重个人的自由和自主，即充分发挥个人在现代社会治理中的作用。与公权力“法无明文规定不可为”相反，私权的行使是“法无禁止即可为”，即只要是法律没有明文规定禁止个人进入的领域，按照私法自治原则，个人均有权进入。这既有利于节约国家治理成本，也有利于增加社会活力，激发主体的创造力。
第三节 平等原则
一、平等原则的概念和意义
所谓平等原则，是指民事主体在法律地位上是平等的，其合法权益应当受到法律的平等保护。《民法总则》第4条规定：“民事主体在民事活动中的法律地位一律平等。”民事主体地位平等原则是我国民法将平等主体之间的财产关系和人身关系作为其调整对象的必然体现。民法的平等原则集中反映了民法所调整的社会关系的本质特征，也是全部民事法律制度的基础。
从比较法上来看，由于平等原则通常是在宪法中规定的，因而有的国家民法典并没有直接对平等原则作出规定，但也有国家在民法典中对平等原则作出了规定。例如，《法国民法典》第8条规定：“所有法国人均享有民事权利。”该条实际上确立了民法的平等原则。有的国家民法典并没有明确规定平等原则，但相关规则也被解释为平等原则。例如《德国民法典》第1条规定：“人的权利能力始于出生完成之时。”该条虽然规定的是自然人权利能力开始的时间，但其宣示了一切自然人从出生完成之时均具有权利能力，因此，一般认为，其也在法律上确认了权利能力一律平等的重要原则。[13]我国立法历来将平等原则作为一项重要的民法基本原则。例如，《民法通则》第3条规定：“当事人在民事活动中的地位平等。”《合同法》第3条规定：“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。”《物权法》第4条规定：“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”以上法律均将平等原则作为民法重要的基本原则，这也是从民法调整对象出发所产生的一项基本原则。在民法上，采纳该原则的主要意义在于：
第一，集中体现了民法的调整对象和调整方法的特点，表现了民法的基本价值理念。因为民法的调整对象是平等主体之间的人身关系和财产关系，民法的平等原则集中反映了民法所调整的社会关系的本质特征，该原则也是全部民事法律制度的基础。正是因为民法贯彻平等原则，因而其具有了不同于行政法、刑法等法律部门的方法，即平等调整民事主体之间社会关系的方法。所以，必须运用平等原则来确定民法调整社会关系的方法和特点，以及在发生了民事违法行为以后的责任方式。
第二，充分反映了市场经济的本质要求，并构建市场经济秩序的基础。市场经济最本质的特征就体现在主体之间的平等性上。在市场经济社会，参与市场的各个主体作为合理的人，为了实现其利益的最大化，就不可避免地存在利益的冲突与矛盾，而且在单个主体利益与社会公共利益之间又存在冲突和矛盾，为此必须明确各类市场主体的平等地位。[14]所谓市场秩序是指市场主体在参与市场活动中形成的一定的规范状态。因为交易天然地要求交易双方的地位是平等的，在利益上是等价的，否则就不可能产生公平的竞争，从而也不可能形成有序的市场经济秩序。
第三，体现了现代法治的基本精神，也有助于建设社会主义政治文明。现代法治社会以贯彻“平等原则”为特征，而公民在法律面前的平等，必然要求具体体现为民法所确认的主体的平等地位和责任自负原则、造成损害应根据损益相当的准则进行赔偿的原则、对公民和法人的合法权益平等保护的原则等。平等原则最本质的内涵就是人格的平等，它是对封建等级制度的否定，也是对宗法制度下人与人的依附关系的否定。平等原则构建了市场经济的基础，在政治层面上也是最为根本的原则，正是在平等的基础上才产生了近现代社会的各项民主制度。切实遵行民法的平等原则，才能够真正消除封建残余和特权思想，建立社会主义政治文明。
第四，强化对各类财产的平等保护，促进社会财富的增长。平等原则不仅强调对公有财产的保护，而且要求将对个人财产所有权的保护置于相当重要的位置。对国内财产进行一体化保护，有利于实现“有恒产者有恒心”所体现的一种利益期待，鼓励人们创造社会财富，满足社会投资的需求，实现社会财富的增长和经济的繁荣。
需要指出，民法上的平等原则虽然与政治上的平等具有一定的联系，但其仍然主要强调民事法律关系中主体地位的平等和法律保护的平等，而一般不涉及政治权利的平等。各项民法基本原则和基本的民法制度都建立在民事主体平等的假定之上，没有民事主体之间的平等，民法也就丧失了存在的前提。正因为这样，我国《民法总则》将平等原则作为一项重要的民法基本原则加以规定，这是不无道理的。
二、平等原则的内容
平等原则主要包括如下内容：
第一，人格的平等。人格平等就是在法律上不分尊卑贵贱、财富多寡、种族差异、性别差异，而一律认为人与人的抽象人格是平等的。“将人与人格视为等同，这具有现实基础和政治意图，即消除等级差别。”[15]民法确认了每个人的人格，要求每个人都必须尊重他人的人格特性，不得非法介入他人人格范围，不得侵害他人的人格范围。[16]这样，每个人都是权利和义务的归属主体，从这个意义上来说，每个人就必须被承认为法律上的主体。[17]我国《民法总则》第4条明确规定：“自然人的民事权利能力一律平等。”民事权利能力与生俱来，为自然人终身享有，并且自然人的民事权利能力在范围上是平等的。除法律特别规定的以外，任何单位和个人不得限制和剥夺公民的民事权利能力。
第二，在具体的法律关系中当事人的法律地位平等。尤其是在合同关系中，无论参与合同关系的当事人在事实上是否具有隶属关系或不平等的地位，在合同关系中当事人都是完全平等的。平等原则还表现在民事主体在民事法律关系的产生、变更和消灭上，必须平等协商，任何一方当事人不得将自己的意志强加给另一方当事人。
第三，对各类民事主体的平等对待。在具体的民事法律关系的内容确定上，民法除注重形式平等，还要兼顾实质平等。对各类民事主体的平等对待包括强式意义上的平等对待和弱式意义上的平等对待。所谓强式意义上的平等对待，是指尽可能避免对人进行分类，以对各类群体给予平等待遇。而弱式意义上的平等，是指针对不同情况，要区别对待。[18]在法律上，这意味着凡被法律视为相同的人，都应当以法律所确定的方式来对待。[19]例如，合同法既确定了合同自由原则，又兼顾合同正义，而合同正义的实现就建立在弱式意义上的平等对待的基础上。
第四，在补救方法上，也要充分贯彻平等性。无论主体在所有制、经济实力等方面存在何种差异，当其权利受到侵害时，法律都给予一体保护。就民事权利保护而言，任何主体都不能比其他主体享有更多的特权，即便公有财产从政治层面上讲神圣不可侵犯，但在民法中也应与私人财产受到同等的保护。从损害的角度看，应当按照实际损害给予救济，而不能因人而异。此外，在民法上，民事主体地位的平等性，决定了在民事责任方式上，应当贯彻损失填补原则，以弥补受害人的损失为宗旨，一般不能对加害人的行为施以类似于公法上的惩罚性措施。当然，在追究了民事责任以后，并不影响对违法者追究其他公法上的责任，这两种责任并行不悖。平等原则的鲜明体现就是我国物权法上贯彻的物权平等保护原则，这一原则将国家、集体及个人的财产置于同一法律地位予以保护。通过对各类财产进行一体化保护，有利于实现“有恒产者有恒心”所体现的一种利益期待，鼓励人们创造社会财富，满足社会投资的需求，实现社会财富的增长和经济的繁荣。
应该指出，民事主体在法律地位上的平等，不等于在实际的民事法律关系中，每个当事人所享有的具体的民事权利和承担的民事义务都是一样的。在具体的民事法律关系中，各个当事人根据法律和自身的意志，享有不同的权利和义务。有的享受更多的民事权利，有的要承担更多的民事义务，有的只享有权利而不承担民事义务或只承担义务而不享有权利（如在赠与合同中，赠与人就只承担义务而不享有权利）。由此可见，法律地位的平等，并不是指实际享有的权利和承担的义务均等。
第四节 意思自治原则
一、意思自治原则的概念
意思自治也称为私法自治（Privatautonomie）[20]，是指民事主体依法享有在法定范围内广泛的行为自由，并可以根据自己的意志产生、变更、消灭民事法律关系。也就是说，每个人都能在自我决定下依据个人的意思规划其私人的生活关系，无须国家的介入。“个人的平等和自由能够促成人类共同生活秩序的最优化，因为个人的自我奋斗和在竞争中自由发挥对所有人都有利。”[21]意思自治原则具体体现为合同自由、婚姻自由、家庭自治、遗嘱自由以及过错责任等民法的具体规则。从比较法上看，各国都十分重视保障个人的意思自治。例如，《法国民法典》第1134条规定：“依法订立的契约在当事人之间具有相当于法律的效力。”该条最直接地体现了私法自治的精神。在我国《民法总则》中，该原则被称为“自愿原则”，该法第5条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。”该条对意思自治原则作出了规定。尽管在民法的各部分（身份法和财产法、物权法和债权法）中的强度不同，但意思自治原则作为民法的一项基本原则，贯彻于整个民法之中，体现了民法最基本的精神。该原则在民法中的重要作用和地位表现在：
第一，奠定了民法作为市民社会基本法的地位。市民社会与政治国家的分离，导致了公法与私法的分立。公法的重要特点表现在规范的强制性方面，私法的重要特点表现在规范的任意性上，私法的任意性即主要体现在意思自治原则上。[22]意思自治是私法的基本原则，也是私法与公法相区别的主要特征。在市民社会，私法自治原则承认个人有独立的人格，承认个人为法的主体，承认个人生活中有一部分是不可干预的，即使国家在未经个人许可时也不得干预个人生活的这一部分。[23]该原则强调私人相互间的法律关系应取决于个人的自由意思。在私法自治原则之下，法律原则上承认当事人本于自由意思所为的意思表示具有法律约束力，并对基于此种表示所形成的私法上生活关系赋予法律上的保护。[24]从而给民事主体提供了一种受法律保护的自由，使民事主体获得自主决定的可能性。
第二，最直接地反映了市场经济的本质需要。德国学者海因·科茨等指出：“私法最重要的特点莫过于个人自治或其自我发展的权利。契约自由为一般行为自由的组成部分……是一种灵活的工具，它不断进行自我调节，以适应新的目标。它也是自由经济不可或缺的一个特征。它使私人企业成为可能，并鼓励人们负责任地建立经济关系。因此，契约自由在整个私法领域具有重要的核心地位。”[25]因为一方面，市场经济条件下“尽可能地赋予当事人的行为自由是市场经济和意思自治的共同要求”[26]。民事关系特别是合同关系越发达、越普遍，则意味着交易越活跃，市场经济越具有活力，社会财富才能在不断增长的交易中得到增长。正是因为私法充分体现了意思自治原则，才能赋予市场主体享有在法定范围内广泛的行为自由，并能依据自身的意志从事各种交易和创造财富的行为。另一方面，如何优化配置有限的资源是市场经济发展的基本要求，而通过意思自治在市场中分配资源是市场经济的基本运作规律，私法自治即是民法调整市场经济关系的必然反映，也是民法作为市民社会的法律的本质要求。
第三，保障了民事主体的行为自由。私法自治是贯穿于民法始终的价值理念，“人总是生活在同他人的不断交往之中。每个人都需要私法自治制度，只有这样他才能在自己的切身事务方面自由地作出决定，并以自己的责任处理这些事情。一个人只有具备了这种能力，他才能充分发展自己的人格，维护自己的尊严”[27]。按照私法自治的要求，每个人都要依其意思作出行为，“法无禁止即自由”，其反面要求就是每个人要对自己的行为负责。自主决定与自负其责、过错责任正是自由意志的两大根本原则，即意思自治（或私法自治）原则与过失责任原则。[28]例如，侵权责任法的主要任务在于实现行为自由和法益保护之间的平衡，而责任自负、过错责任就能够很好地平衡这两者之间的关系。
第四，该原则是推进国家治理能力现代化的一种重要方式。受认识能力的限制，立法者的理性是有限的，其在立法时不可能对社会主体的一切行为都作出圆满的安排，而只能赋予各个民事主体自主决定其事务的意志自主和自由。每个民事主体都是自己利益的最佳判断者，法律赋予其广泛的行为自由，赋予其在法定的范围内自主地安排好自己的事务，这有利于维持社会的和谐稳定。民法规定意思自治原则，也有利于构建和谐社会，因为在现代社会，合同不仅是规范交易关系的工具，也是重要的组织社会的手段。例如，在我国，城市要发挥自治功能，可以通过管理规约来规范小区的生活。我国现在五亿多人都居住在各种社区之中，每天都可能因为物业费、管理费等事项发生各种摩擦和纠纷，如果都要政府进行管理，则是不可行的，这就需要借助私法自治，允许当事人通过协商、订立管理规约的方式进行社区自治，这有利于纠纷的有效化解，实现社会和谐。从这一意义上说，意思自治原则在发挥社区自治上也具有重要的功能。
二、意思自治原则的内容
（一）赋予民事主体在法律规定范围内广泛的行为自由
意思自治的实质就是允许当事人在法律规定的范围内，自主决定自己的事务，自由从事各种民事行为，最充分地实现自己的利益。意思自治包括在当事人的意思形成过程中的自由，以及在意思的表达过程中的自由，也就是说，当事人可以自由决定其行为，确定参与市民生活的交往方式，而不受任何非法的干涉。[29]在具体的民事法律关系中，当事人所享有的自由包括如下几个方面：
1．民事主体有权依法从事某种民事活动和不从事某种民事活动。也就是说，在民事领域中，除了法律另有规定之外，当事人是否从事某种行为或不行为，是否行使某种权利或不行使权利，完全应当由当事人自由安排。民事权利大多可以由权利人自由作出处分，权利人抛弃其权利或利益，只要不损害社会公共利益或他人的利益，就是合法有效的。当然，法定或约定的民事义务，民事主体则应当履行，而不具有可选择性。
2．民事主体有权选择其行为的内容和相对人。当事人可以通过平等协商，为自己设定权利和承担义务，当客观情况发生变化以后，可以依法变更权利和义务的内容。当事人有权自愿选择他们缔约的伙伴，通过协商一致达成合同条款，并自愿接受这些条款的约束，在等价交换的基础上交换各自的产品和劳务。当事人之间的协议一经合法成立，就具有法律效力，并可以改变民法的任意性规定。
3．民事主体有权选择其行为的方式。民事主体从事法律行为，有权对口头形式、书面形式、公证等方式作出选择。但法律、法规要求采取某种特殊的形式的，必须采取该形式。
4．民事主体有权选择补救方式。一般来说，每个人都是自己利益的最佳判断者。通常情况下，受害人能够选择对自己最为有利的责任方式，即便受害人选择不适当，也应当由该受害人自己承担不利的后果。因此，作为民法重要制度的责任竞合制度应充分体现意思自治的内容和精神。例如，《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”这就赋予了权利人在责任竞合的情况下，选择请求权的权利。
意思自治的重要意义就在于，允许主体在从事民事行为，尤其是从事民事法律行为时，通过其自己的意志产生、变更和消灭民事法律关系。这就是民法中的任意性调整方法。该方法的特点在于，它并不是确立具体的行为准则，而只是划定了一个界限和范围，要求民事主体在该范围之内自主行为，同时法律承认当事人之间通过自主协商而达成的合意具有优先于法律任意性规范适用的效力。承认民事主体根据其意志自主形成法律关系，并对其通过表达意思产生或消灭法律关系的效果予以承认。因而，私法自治保障个人具有根据自己的意志，通过法律行为构筑其法律关系的可能性。[30]正是在这个意义上，有学者指出，私法是一个允许自由决策的法。[31]
（三）确立了行政机关干预民事主体的行为自由的合理界限
在私法领域，根据意思自治原则，法无明文禁止即为自由，因此，民事主体在法定的范围内享有广泛的自由，也就是说，只要不违反法律、法规的强制性规定和公序良俗，国家就不得对其进行干预。即使法律没有规定某种权利，但如果民事主体享有的利益不为法律所禁止，则其享有的利益为法律所保护。行政机关也不得限制和干预民事主体依据民事基本法律享有的财产自由和人身自由。所以，意思自治原则划定了民事主体和行政机关的权限，确定了二者之间的正确关系。
三、对意思自治的限制
任何意思自治都不是绝对的自由，而是相对的、有限制的自由。在19世纪，由于个人主义思潮的盛行，意思自治原则曾经被绝对化，但自20世纪以来，随着垄断的加强，国家加强了对经济领域的干预。以私法自治为核心的民法的三大原则都已经受到不同程度的限制，尤其是对合同自由和契约自由的限制表现得尤为突出。例如，在德国民法中，私法自治只被认为是当事人的一种相对的权利，当事人只能在法律规定的范围内行使自治权。[32]从比较法上看，各国都在民法中扩大了对意思自治的限制，这种限制主要表现在：一是在经济领域中，随着国家干预的加强，从而对合同自由等原则作出了更多的限制；二是基于公序良俗、公共利益维护的需要，对意思自治也进行了不同程度的限制，法律上禁止当事人作出违反公序良俗或者侵害公共利益的约定；三是在家庭伦理生活中以及劳动关系领域等都进一步加强了对弱者的保护，以及对劳工的保护的趋势，从而限制了当事人的意思自治。例如，监护职能的社会化等都表现了这样一种趋势。[33]
第五节 公平原则
一、公平原则的概念
所谓公平原则，是指民事主体应本着公平、正义的观念实施民事行为，司法机关应根据公平的观念处理民事纠纷，民事立法也应该充分体现公平的理念。在罗马法中，就有一项重要规则，即“无论何人均不得基于他人的损害而受有利益”（nam hoc natura aequum est neminem cum alterius derimento et iniuria fieri locupletiorem）[34]，这实际上体现的也是公平原则。从比较法上看，有的国家对公平原则作出了规定，例如，《瑞士民法典》第4条规定：“依本法所作的裁判，或判断具体状况，或认定重要原因是否存在时，法官应根据法理公平裁判。”我国民法历来将公平原则作为基本原则。《民法总则》在总结这些立法经验的基础上，于第6条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。”这就在法律上明确确认了公平原则。
民事活动应当遵循公平原则。这就将公平原则确定为民法的一项基本原则。其特点表现为：
第一，公平原则本身是民事活动的一项基本原则。民事主体在从事民事活动的过程中，应当按照公平的观念正当行使权利和履行义务。例如，在合同订立后，应当从顾及对方当事人的利益的角度出发，进行充分的准备。在权利的行使过程中，要充分顾及他人的利益，不得滥用权利，这实际上也是维护交易秩序的内在要求。民法将正义作为其基本价值，这是其规范和调整交易关系的需要。这里所说的交易是广义上的，包括自愿的交易和非自愿的交易。自愿的交易（如合同）关系必须反映公平的要求，当事人必须履行其承诺，不能随意违反。非自愿的交易（如侵权）关系也必须反映矫正正义的需要。不管是自愿的交易，还是非自愿的交易，其结果都要体现法律所要求的公平正义，这也是交易有序进行的需要。
第二，公平原则是民事活动的目的性的评价标准。这就是说，任何一项民事活动，是否违背了公平原则，常常难以从行为本身和行为过程作出评价，而需要依结果上是否符合公平的要求来进行评价。如果交易的结果形成当事人之间的极大的利益失衡，除非当事人自愿接受，否则法律应当作出适当的调整。例如，依据过错原则所作出的裁判结果违背了公平原则，则可以依据公平原则进行调整。由于公平是一种目的性的评价标准，所以公平原则更多地体现了实质正义的要求。
第三，公平原则是法官适用民法应当遵循的重要理念。公平正义是司法追求的最高价值，法官在裁判过程中，也应当秉持公平正义的价值理念。公平虽然是一个抽象的概念，但因为社会一般人对公平仍然有一个基本的价值评判标准，所以法官应当依据社会的一般公平正义观念进行司法活动。当然，由于公平正义的内涵较为抽象，其虽然可以指导民法规则的解释与适用，但并不能代替具体的民法规则。
第四，它是适用法律和解释法律所应当遵循的原则，可以弥补民法规定的不足。由于民事活动本身十分复杂，法律不可能事无巨细地作出规定，在法律没有明确规定的情况下，可以适用公平原则。比如，关于房屋租金标准，在没有法律和政策规定的统一标准的情况下，应由当事人双方根据公平合理原则协商确定。
公平原则体现了现代法治的精神，古罗马法学家凯尔苏斯（Celsus）曾言：“法乃公正善良之术（Jus est ars boni et aequi）。”自此以后，公平正义成为法律固有的属性。公平正义是一切法律所追求的价值，是法律的精髓和灵魂。正义体现了某种秩序的内在要求，是构建普适性秩序的内在需要。换言之，法律作为行为规范，以调整社会关系为目的，必然以公平正义作为其基本价值。当然，公平概念的内涵是动态的、发展的。随着时代的发展，人们对公平的认识也会产生相应的变化。所以，公平内涵的确定应当紧密结合社会历史发展潮流。
二、公平原则和其他原则的关系
公平原则和平等原则极为类似。因为平等和公平都强调了公平、正义的价值理念。据此有许多学者认为，公平原则应当包括在平等原则中，认为公平就是平等的具体化。但笔者认为，两者是有区别的。一方面，平等原则注重的是地位的平等，而公平原则注重的是结果的公平。另一方面，平等注重的是形式上的平等，而公平注重的是实质上的公平。所以这两项原则是不能相互替代的。
公平原则和意思自治原则是相辅相成的。意思自治原则要求当事人在从事民事活动时表达出自己的真实意志，公平原则要求当事人在民事活动中以公平、正义观念指导自己的行为。在当事人的真实意志与其外在的表示不一致，而局外人又往往无从得知时，应本着公平原则，从行为的结果是否公平合理判断该行为是否出于当事人的自愿。还有一种情况是，某些看起来是出于当事人自愿的民事活动，结果对一方显失公平，和民法的公平原则相悖，根据法律的规定，对于这种民事行为可以撤销。可见，公平原则能够切实保护当事人在民事活动中的自主自愿，弥补意思自治原则适用的不足。
三、公平原则在民法中的具体体现
公平原则要求将公平的理念贯彻在整个民事法律制度的设计当中，以价值的均衡为标准配置当事人之间的权利、义务。公平原则在民法中具体体现为如下几个方面：
公平原则在合同法中运用得最为广泛，《合同法》第5条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”这主要是因为商品交换本身就要求遵守价值法则，体现公平、平等的要求。公平原则在合同法中又表现为如下几个方面：
（1）等价有偿原则。我国《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循等价有偿的原则。等价有偿原则，是指民事主体在从事民事活动时要按照价值规律的要求进行等价交换，实现各自的经济利益。按照这一原则，除了法律另有规定或者当事人另有约定之外，取得他人财产利益或者获得他人提供的劳务者，都应提供相应的对价。
不过，等价有偿原则不能作为整个民法的基本原则，它主要是合同法领域中的基本原则，是公平原则在合同法中的作用，在亲属法等领域很难适用。
（2）情势变更原则。所谓情势变更，是指合同有效成立以后，非因当事人双方的过错而导致了一定情势的变化，致使合同不能履行或如果履行将显失公平，因此根据公平原则，当事人可以请求变更或者解除合同。情势变更原则虽然是依据诚信原则解释发展出来的，但其产生的基础仍然是公平原则，早在《合同法》颁布之前，有关地方的法院就曾经根据情势变更的法理作出判决。[35]《合同法司法解释二》明确承认了该规则。[36]
（3）显失公平制度。所谓显失公平，是指一方在订立合同时，由于情势紧迫或者判断能力缺乏等原因，而订立对自己明显不利的合同。在出现显失公平的情况以后，当事人有权请求撤销该合同。尽管我国《合同法》根据公平原则承认显失公平为合同撤销的原因，但在实践中对该规定应当从严掌握，不能将正常的交易风险都作为显失公平看待。如果当事人因某个交易不成功或者某个合同亏本，就以显失公平为由要求撤销合同，显然违背了显失公平制度所设立的目的。在法律上将显失公平作为可撤销的合同，是因为在从事民事行为时，一方利用了对方的无经验或者是利用了自己的优势地位，从而导致民事主体之间利益关系失衡，是以非自愿的显失公平为前提的，自愿的显失公平不影响民事法律行为的效力。
我国《民法总则》不仅确认了公平原则是民法的基本原则，而且多个条款都反映了公平原则的基本要求。例如，该法第151条的规定确立了显失公平制度。该条规范可直接适用于合同关系中，它实际上是公平原则的具体化。
（1）在添附制度中的运用。所谓添附，是指不同所有人的物结合在一起，形成不可分离的物或具有新质的物。添附发生后，需要根据添附规则确定财产的归属，这时就需要具体适用公平原则。例如，取得添附物的人应当补偿失去该物的人的损失；尤其是在损失不能确定的情况下，只能根据公平原则进行补偿。
（2）在相邻关系中的运用。在相邻关系中，一方应当容忍另一方不动产所有人或使用人权利的必要延伸，为其行使权利提供必要的便利。其存在的基础实际上是公平原则。同时，相邻关系的具体规则也体现了公平原则。例如，所有人应当容忍来自他人的轻微损害等。
（1）公平责任原则。公平责任，又称衡平责任（Billigkeitshaftung），是指当事人双方在对造成损害均无过错的情况下，由人民法院根据公平的观念，在考虑当事人的财产状况及其他情况的基础下，责令加害人对受害人的财产损失给予适当补偿。《侵权责任法》第24条规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”该条实际上是《民法总则》第6条规定的具体化。此外，相关法律中还规定了具体类型的公平责任，例如，《侵权责任法》第87条针对高楼抛物坠物致害规定了公平责任。[37]这就意味着在侵权责任领域，依据侵权责任法的特殊规定，要按照公平尺度衡量当事人之间的利益，使民事责任符合公平正义的要求。
（2）损害赔偿。根据完全赔偿原则，一方给另一方造成损害的，行为人应当赔偿因其行为给另一方造成的损失，加害人的赔偿数额应与受害人的损失相符。完全赔偿原则是公平原则的具体体现。财产损害赔偿制度谋求当事人之间的利益平衡，反对对他人劳动的侵占和无偿占有，因此，它巩固了以价值为基础的交换关系。在比较法上，损害赔偿制度中还存在生计酌减规则。依据这一规则，法院可以考虑责任人的生计，适当减轻其赔偿责任，这也是公平原则的体现。
（3）损益相抵。所谓损益相抵，又称损益同销，是指受害人基于损失发生的同一原因而获得利益时，应在其应得的损害赔偿额中扣除其所获得的利益部分。这一规则尽管是损害赔偿的减轻规则，但它是公平原则在损害赔偿责任中的具体应用。
公平原则作为一种基本的价值，应当体现在立法、司法及法学研究中。公平原则也是一项重要的司法原则，既适用于合同责任，也适用于侵权责任。司法机关在处理民事纠纷时，就要根据公平合理的观念，使案件的处理既符合法律，又公平合理。公平原则作为一项“弹性”很强的原则，给予司法人员一定的自由裁量权，使他们能够针对案件的具体情况，公平合理地处理民事纠纷。
第六节 诚实信用原则
一、诚信原则的历史发展
在民法中，诚信（Bona fides）原则是指民事主体在民事活动中应当讲究诚实、恪守信用，并依照善意的方式行使权利、履行义务。该原则常常被称为民法特别是债法中的最高指导原则或称为“帝王规则”（König Lehrnorm）[38]。德国学者Hedemann指出：“诚信原则之作用力，世罕其匹，为一般条项之首位。”[39]诚信原则在各个法律体系中有不同的表述方式，但其均被确立为调整民事法律关系的基本原则。[40]我国《民法总则》第7条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”这就在法律上确认了诚信原则。
诚实信用原则起源于罗马法。在罗马法的诚信契约中，债务人不仅要依照契约条款，更重要的是要依照其内心的诚实观念完成契约所规定的给付。欧洲中世纪的教会法也规定，个人一旦作出允诺，便应当履行。根据教会法，谎言、伪证和虚假的誓言都是“言语上的罪过”，不遵守其话语和承诺者应当受到惩罚，违背誓言的行为构成一种不法状态，应当受到法律的制裁。[41]1804年的《法国民法典》第1134条规定，契约应依诚信方法（dc bonnefoi）履行。1863年的《萨克森民法典》第158条规定：“契约之履行，除依特约、法规外，应遵守诚信。依诚实人之所应为者为之。”
在历史上，诚实信用原则主要适用于债之关系，至20世纪，西方国家日益借助于诚信原则解释法律和契约，诚信原则的适用范围不断拓宽，突破了债之关系而扩展到民法各个法域，包括物权法、亲属法、继承法，任何人在行使权利、履行义务时都应当依诚实信用原则为之，因而被称为民法中的“帝王规则”。例如，1907年的《瑞士民法典》第2条规定，“无论何人，行使权利，履行义务，均应依诚信为之。”这就将诚信原则的适用，由债权债务关系，扩充到一般权利和义务。对诚实信用原则的这种理解，实际上发挥了将社会伦理价值（soziale-thischen Wertungen）和公平考量（Billigkeitserwägungen）渗入法适用过程中的作用。[42]这样，法外或超越法律的社会命令和伦理原则蕴含的标准就能介入，这些标准可能法律没有规定或者规定得很零散，但本身却是整体法秩序所必需的基础。[43]《德国民法典》第242条规定：“债务人有义务照顾交易习惯，以诚实信用所要求的方式履行给付。”在德国，法院曾经运用该原则去解决第一次世界大战后随着经济崩溃、通货膨胀和货币贬值而发生的极其重要的经济和社会问题[44]，并利用这一原则解决第二次世界大战后改革币制发生的问题。其他大陆法系国家民法也都确立了诚信原则。[45]诚信原则对于缓和西方社会的各种矛盾、维护社会的稳定，起了重要作用。可以说，自20世纪以来，诚信原则在民法中得以普遍运用，是民法发展的重要标志。
诚实信用原则是民法中的一项基本原则，这就意味着，诚信原则应适用于民法的整个领域，而不仅仅是某一个领域。诚实信用原则在民法中具体表现为：第一，要求民事主体正当行使民事权利，禁止滥用权利、造成对他人的损害。第二，忍受轻微妨害的义务。对于来自邻人轻微的妨害，应当忍受。第三，以正当的方式履行义务。在合同对义务的履行没有作出明确规定的情形下，应当根据诚信原则履行义务。第四，情势变更原则，在合同订立后履行完毕以前，发生了情势变更导致当事人利益失衡时，如果符合法律规定的条件，应允许当事人变更或解除合同。第五，附随义务的产生。合同履行过程中，当事人应当依据诚信原则承担通知、协助、保密、忠实、告知、保护等附随义务。第六，禁止从违法行为中获利原则，即任何人不得从违法行为中获取不正当利益。第七，禁反言和禁止恶意抗辩原则，这就是说，任何人不能违反允诺，也不得基于自身所实施的违法行为提出有利于自己的抗辩。诚信原则在民法中所派生的具体规则不限于此，从今后的发展趋势来看，必然会从诚信原则中产生出更多的民法规则。诚信原则不仅适用于财产法领域，也广泛适用于对人身关系的调整之中。[46]
从比较法上来看，诚信原则不仅是普遍适用于民法的重要原则，同时，它也是法官解释民法的重要依据。在我国，诚信原则是民法中重要的基本原则，应适用于民法的整个领域，民事主体行使任何民事权利、履行任何民事义务，都应当遵守这一原则。诚信原则不仅是适用于债和合同法的重要准则，而且广泛适用于物权法等领域。《民法总则》第7条确定诚信原则，弘扬了社会主义核心价值观中的诚信价值。对维护交易安全和秩序具有重要的意义。只有树立全社会诚实守信的道德观念，才能建立诚信社会，维护正常的生活秩序和经济秩序，并为法治的推行奠定良好的社会基础。
二、秉持诚实、恪守承诺
秉持诚实，是指当事人要真实、真诚，在合同订立中，要如实披露相关订约信息，告知相关真实情况，不坑蒙拐骗，不欺诈他人。在物权的行使中，也要秉持诚信原则，不得滥用物权。在我国传统法律文化中，历来存在契约严守的精神，这也是儒家诚信忠义法律文化的当然要求。“与朋友交而不信乎”“人而无信，不知其可也。”儒家诚信法律文化甚至将其上升到一般的做人准则。所以，民间也历来有“君子一言，驷马难追”“君子一诺，重于泰山”“言必信，行必果”等说法，“诚者自然，信是用力，诚是理，信是心，诚是天道，信是人道，诚是以命言，信是以性言，诚是以道言，信是以德言”（《性理大全·诚篇》），这些都构成了契约严守精神的文化基础。
为人诚实守信是我国传统文化的重要组成部分，在我国商业习惯中，也历来将诚实守信、童叟无欺作为重要的商业道德，更是社会主义核心价值观的组成部分。诚然，诚信原则是对伦理观念的法律确认，但这并不是说诚信原则只是一项道德原则。诚信原则将道德规范确认为法律原则以后，已成为法律上一项重要原则。在法律上，诚信原则属于强行性规范，当事人不得以其协议加以排除和规避。《民法总则》所确立的诚信原则首先就要求民事主体在民事活动中诚信而为，同时，《民法总则》的相关制度也进一步具体化了诚信原则。例如，该法第146条第1款规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。”第149条规定第三人实施欺诈行为使一方在违背真实意志的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道的，则受欺诈方有权请求撤销。上述两个规则都是新增加的，表明该法进一步要求当事人实施民事法律行为时要秉持诚实。
恪守承诺就是指严守契约和允诺。严守合同（Pacta sunt servanda）、信守允诺（Solus consensus obligat）曾被认为是自然法的基本规则，也是基本的商业道德。中国古代历来就有“民有私约如律令”的说法。古时商鞅立木为信、季布一诺千金，曾被传为佳话，古人历来提倡“君子一言，驷马难追”“言必行，行必果”，儒学曾将“信”与“仁、义、礼、智”并列为“五常”，使其成为具有普遍意义的最基本的社会道德规范之一。守诚信、重允诺是中华民族优秀传统文化的重要组成部分。今天，诚信已经成为社会主义核心价值观的重要组成部分，我国《民法总则》从维护社会主义核心价值观和市场秩序出发，必然要求民事主体从事民事活动时秉持诚实，恪守承诺。《民法总则》第119条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”依据这一规定，当事人在订立合同后，只要合同合法有效，就应当严格按照合同履行，非依法律规定和当事人约定，不得擅自变更或者解除合同。合同就是当事人之间的法律，其对当事人应当具有严格的拘束力。一方在向对方作出单方允诺之后，也应当严格遵守允诺，不得随意违背允诺损害对方的信赖利益。
秉持诚实、恪守承诺是维护正常的市场秩序的前提和基础。市场经济的有序运行要求建立保护产权、严守契约、统一市场、平等交换、公平竞争、有效监管的法律制度。在市场经济社会，市场正是由无数的交易组成，只有当事人之间订立的合同能够得到履行，才能保证交易的有序进行。诚实信用原则是基本的商业道德，也是信用经济的基础。正是从这个意义上讲，契约精神也是构建市场的基础。严守契约不仅在市场经济社会的建设中意义重大，而且为法治社会的大厦奠定了基础。“重合同、守信用”也是维护正常的社会和谐有序的基础。只有强化人们诚实守信的观念，督促当事人认真履行合同，才能保护交易的秩序，保障社会安定有序。
三、诚信原则的主要功能
诚信原则的基本功能在学理上可以概括为四项机能，即法具体化机能、正义衡平机能、法修正机能、法创设机能。[47]笔者认为，诚信原则具有如下内容和功能：
第一，确立行为规则的功能。诚信原则不仅是一项抽象的法律原则，而且依据该原则可以产生各种具体的民事义务，这主要表现当事人应依善意的方式行使债权和履行债务，不得规避法律和合同规定。诚信原则要求当事人严格遵守体现了伦理道德要求的诚实、守信、善意等规则，从而保障当事人正确、适当地履行义务。在合同法领域，依据诚信原则产生的附随义务成为合同义务的重要来源。在物权的行使方面，只有严格遵循诚信原则，物权人才能正当地行使物权并建立和睦的经济生活秩序，保障财产流转的正常进行。在法律上，诚信原则属于强行性规范，当事人不得以其协议加以排除和规避。
第二，填补法律和合同漏洞的功能。诚信原则可以运用于填补法律漏洞。也就是说，在适用法律的过程中，如果出现法律的漏洞，法官可以运用诚信原则对法律的漏洞作出填补。诚实信用原则的一大功能在于法的续造。换言之，在遇到因社会变迁、事实关系变动导致立法者没有预料到的利益冲突时，法官可以借助诚实信用原则对此提供解决方案。这样，诚实信用原则本身所具有的灵活性，能够将法与变动的生活关系或社会中的价值标准协调起来。[48]还需要指出的是，诚信原则也可以用于填补合同漏洞。合同漏洞是指当事人在合同中对于合同条款没有约定或者约定不明确的现象。[49]具体来说，一是合同的内容存在遗漏，即对一些合同的条款，在合同中并没有作出规定。例如，合同中缺少对质量条款的约定的，可以依诚信原则填补漏洞。二是合同中的约定不明确，或者约定前后矛盾，则可以依诚信原则加以完善。
第三，衡平的功能。诚信原则要求平衡当事人之间的各种利益冲突和矛盾。许多学者认为，诚信原则是一项重要的衡平法。这就是说，法官在处理民事纠纷的过程中，可以根据诚实信用原则，对当事人之间的利益冲突进行妥当的衡量，以确定其利益取舍和排序。平等主体之间的交易关系，都是各个交易主体因追求各不相同的经济利益而产生的，而各方当事人之间的利益常常会发生各种冲突或矛盾，这就需要借助诚信原则来加以平衡。[50]例如，一方交货在量上轻微不足且未致对方明显损害，则可以使出卖人承担支付违约金等责任，但不应导致合同的解除，否则对出卖人是不公平的。诚信原则不仅要平衡当事人之间的利益，而且要求平衡当事人的利益与社会利益之间的冲突与矛盾。即要求当事人在从事民事活动时充分尊重他人和社会的利益，不得滥用权利，损害国家、集体和第三人的利益。
第四，解释的功能。诚信原则可以作为法官解释民法规则的重要指导。[51]诚信原则要求在法律与合同缺乏规定或规定不明确时，司法审判人员应依据诚信、公平的观念，准确解释法律和合同。具体来说，一方面，在适用法律方面，诚信原则要求司法审判人员能够依据诚信、公平的观念正确解释法律、适用法律，弥补法律规定的不足。可见，诚信原则实际上给予司法审判人员一定的自由裁量权，使其能够依据诚信、公平等观念适用法律、正确处理民事纠纷。另一方面，诚信原则也是司法审判人员在解释合同时所应遵循的一项原则。
值得注意的是，诚实信用原则的适用是否要求当事人之间存在特别关联（Sonderbindung），这在学说上存在争议。肯定说认为，诚实信用原则的适用要求当事人之间必须存在法律上的特别关联，否则可能会给其带来过重的负担。[52]否定说认为，诚实信用原则的适用无须特别关联，当事人之间应当诚信行为实际上也是善良风俗的基本要求。[53]笔者认为，要求当事人之间存在特别关联有一定的合理性，但在许多情况下（如要求当事人依诚信原则行使权利），并不一定要求当事人之间具有特别的关联。
第七节 符合法律和公序良俗原则
一、合法原则
合法原则，是各国法律普遍确认的基本原则。从狭义上讲，合法是指所有民事行为都不得违反法律的强制性规定。而从广义上说，合法还包括民事行为不得违反公序良俗。《民法总则》第8条规定：“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。”该条将合法原则表述为“不得违反法律”，此处所说的合法是从狭义上理解的，即仅指民事行为不得违反法律的强制性规定。合法原则包括如下内容：一是行使权利必须合法，即权利人应当依法行使权利，不得滥用权利。二是义务人应当依法履行义务。民法虽然主要是任意法，但同样为民事主体设定了相应的义务，即使是在合同领域，虽然当事人是通过合同约定的义务，但法律也规定了一些当事人应当依法履行的义务，当事人不仅应当履行合同义务，而且应当履行法律所规定的义务，否则，可能需要依法承担相应的责任。
但是，违反法律规定，并不必然导致民事法律行为无效。关于违反法律强制性规定的民事法律行为的效力，《民法总则》第153条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”当然，在评价民事法律行为的效力时，不仅要考虑私法中的强制性规定，还应当考虑公法中的强制性规定，这实际上为公法进入私法提供了通道，而且有利于保持公法评价和私法评价的一致性。例如，走私、贩毒行为在刑法上是犯罪行为，而当事人订立的走私、贩毒合同，也因为违反了刑法上的强制性规定而归于无效，这就可以使法秩序内部保持统一。
二、公序良俗原则
公序良俗，是由“公共秩序”和“善良风俗”两个概念构成的。这一概念起源于罗马法。按照罗马法学家的看法，所谓公序即国家的安全、人民的根本利益；良俗即人民的一般道德准则，这两个概念的含义非常广泛，而且是随着社会的发展而不断变化的。例如，查士丁尼的《学说汇纂》就认为，订立合同约定终身不结婚或者必须结婚、必须信奉某种宗教或者不信奉某种宗教、限制宗教和遗嘱自由等行为，以及以赌博为标的的行为等都属于违反公序良俗而无效的行为。[54]1804年的《法国民法典》在完全采纳意思自治原则的同时，也确认了公序良俗原则。《法国民法典》第6条规定：“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。”在《法国民法典》中，将公共秩序和善良风俗统称为公序良俗。而《德国民法典》第138条确认了善良风俗的概念，但并没有采纳公共秩序的概念。《日本民法典》第90条规定：“以违反公共秩序的事项为标的的法律行为无效。”可见，日本民法受到德国法的影响，也规定了公序良俗，并重点运用该原则对法律行为进行调整。
我国《民法通则》中没有采用“公序良俗”的概念，《民法通则》第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。”《合同法》第7条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”《物权法》第7条也明确规定：“物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。”这三个条款都是从社会道德和社会公共利益方面概括了公序良俗原则的具体内容。按照许多学者的理解，所谓社会公共利益和社会公共道德，就相当于国外民法中的公序良俗的概念。[55]
依据《民法总则》第8条的规定，民事主体从事民事活动，不得违背公序良俗。如前所述，从广义上理解，违法也包括违背公序良俗。《民法总则》第153条第2款也规定：“违背公序良俗的民事法律行为无效。”因此，任何违背公序良俗的行为，都应当无效。例如，当事人订立的“包二奶”协议、斡旋行贿等合同，都应当认定为违反公序良俗而无效。我国民法所规定的公序良俗原则，不仅适用于财产关系，也适用于人身关系。它是社会主义核心价值观的体现，与《民法总则》第1条所确立的“弘扬社会主义核心价值观”的目的是一致的，对于维护社会伦理，维护社会秩序，都具有重要意义。
公序良俗包括两方面的内容：
1．公共秩序。所谓公序就是指公共秩序，它主要包括社会公共秩序和生活秩序。公共秩序是指现存社会的秩序[56]，或者说，是“社会之存在及其发展所必要之一般秩序”[57]。而德国学者西米蒂斯认为，公共秩序是指现存社会的秩序。[58]对公共秩序的维护，在法律上大都有明确的规定，因此，危害社会公共秩序的行为通常也就是违反法律的强制性规定的行为。如果合同内容损害社会公共秩序、违反现行法律规定，如走私军火、买卖枪支和毒品、以从事犯罪或帮助犯罪行为作为内容的合同等，应当以违反了法律或行政法规的强制性规定为由宣告合同无效。但有时法律规定并不可能涵盖无余，需要借助公共秩序的概念实现对法律的有效补充。因此，凡是订立合同危害国家公共安全和秩序，即使没有现行的法律规定，也应当被宣告无效。例如，购买“洋垃圾”、有损人格尊严、不当限制人身自由的合同等，即使现行法律没有明确作出禁止性规定，也应当认为是无效的。可见，有关禁止危害公共秩序的规定，实际上有助于弥补法律的强制性规定的不足。在我国，社会公共利益是指全体社会成员的共同利益。法律保障社会公共利益，也就是保护全体人民的共同利益，保护每一个公民的自身利益。但是，应该看到，当前我国正处于一个社会转型的阶段，各个主体为了追求利益的最大化，其自身利益难免会与他人利益或者社会利益发生冲突。这就需要借助于民法规范协调社会公共利益和民事主体的利益，避免片面强调某一方面的利益而漠视另一方面的利益的现象。而通过“公共秩序”这一概念的引入，就可以妥当协调社会公共利益和民事主体的私人利益。如果损害社会公共秩序的行为违反现行法律规定，如走私军火、买卖枪支和毒品、以从事犯罪或帮助犯罪行为作为内容的合同等，应当以违反了法律或行政法规的强制性规定为由宣告合同无效。
2．善良风俗。它是指由社会全体成员所普遍认许、遵循的道德准则。在德国司法实践中，善良风俗是指“所有有公平、正义思想的人的尊严感”（das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden）。善良风俗的认定应采取一种适用于整体法律交往的一般化标准。[59]由此可见，这一概念乃是一个不确定概念，仍需要法律补充予以具体化。[60]善良风俗的含义包含两个方面：一是指社会所普遍承认的伦理道德，例如救死扶伤、助人为乐、见义勇为等。二是指某个区域社会所普遍存在的风俗习惯，如婚礼不得撞丧。善良风俗本身就是社会生活中的一些基本规矩，而且，许多地方将善良风俗转化为乡规民约，使之成为软法，构成社会自治的重要内容。在善良风俗中，有许多道德规则已经表现为法律的强行规定，如不得遗弃老人等。我国民法提倡家庭生活中互相帮助、和睦团结，禁止遗弃、虐待老人和未成年人，禁止订立违反道德的遗嘱，禁止有伤风化、违背伦理的行为，提倡尊重人的人格尊严，切实保护自然人的人格权，等等，都体现了善良风俗的要求。在财产关系中，我国民法要求人们本着“团结互助，公平合理”的精神建立睦邻关系，提倡拾金不昧的良风美俗，确认因维护他人利益而蒙受损失者，有权获得补偿，这些都是从正面倡导社会公德的。从反面来说，我国民法禁止在民事活动中坑蒙拐骗、尔虞我诈，或搞不正当竞争，禁止在广告中做虚假的宣传或在商品交换中明知商品有瑕疵而不告知，甚至以假乱真，兜售假冒商品，等等。所以，社会公共道德已经成了民法中一项基本规则，它是民法所体现出来的一项伦理价值。但有许多现存或在发展中的道德还没有被法律所涵盖，需要通过善良风俗这一个条款，尽可能将其引入民法体系中来。因此《民法总则》第153条第2款也规定：“违背公序良俗的民事法律行为无效。”
由此可见，公序良俗在内涵上是由社会公共秩序和生活秩序以及社会全体成员所普遍认许和遵循的道德准则所构成的。公序良俗原则和诚实信用原则有着密切的联系，它们都要求遵守社会主义道德规范。但这两者是有所区别的，表现在，一方面，诚实信用原则主要适用于财产关系，特别是商品交换关系。强调在商品交换活动中恪守信用、讲究诚实。而尊重公序良俗原则普遍适用于各种民事关系。另一方面，尊重社会公德原则较之于诚实信用原则更具体、明确，而诚信原则更具有弹性。例如，善良风俗需要以社会一般人所认可为依据，但是诚信就缺乏一个普遍的规则，所以它给予法官的自由裁量权更大。
三、公序良俗原则的功能
公序良俗原则的功能是指公序良俗原则在社会生活中所发挥的作用，这也是公序良俗能够上升为民法基本原则的原因。在我国，公序良俗原则的主要功能体现在：
第一，对私法自治进行必要的限制。公序良俗的概念是对私法自治的一种限制。以公序良俗限制私法自治的范围，是罗马法以来公认的原则。例如，在德国法上，善良风俗能够对私法自治起到限制作用，即否认与其相悖、偏离法律共同体伦理基础的法律行为的效力，从而捍卫法律秩序的基本价值。[61]公序良俗的概念能够宣告一些违反道德的法律行为无效，还能借此对从事私法活动进行意思自治的当事人提出威慑，阻碍其缔结有违善良风俗的法律行为。[62]在我国，尽管适应市场经济的需要应当扩大民事主体的意思自治的范围，允许其在民事活动领域依法享有广泛的行为自由，然而意思自治原则必须要依赖于公序良俗原则予以配套，因为法律设立公序良俗原则的一个重要目的就是对意思自治进行必要的限制。例如，对于“代孕母”案件，法院都依据公序良俗原则认定“代孕协议”无效。[63]尽管民法对意思自治的限制也在不断加强，这种限制除了表现为引入强行法规则对其进行限制之外，还有必要通过在法律上确立公序良俗原则来对民事行为进行限制。民事主体依法享有意思自治，其中就包括在不违反公序良俗的前提下实现意思自治。
第二，弘扬社会公共道德，建立稳定的社会秩序。公序良俗就是要强调民事主体进行民事活动必须遵循社会所普遍认同的道德，从而使社会有序发展。公序良俗之所以成为民法的基本原则，因为这直接涉及民法与道德之间的互动关系问题。随着社会生活的发展，人们的价值观念也会发生变化。因此，立法者可以借助善良风俗的一般条款来反映不断变化了的价值观，吸取其合理成分。[64]所以，引入公序良俗概念表现了一般的伦理观念，它是“将道德伦理摄入于法的境界里，而对于其违反行为从法的领域驱逐”[65]。通过在民法中确立一些道德规范也能有效地弘扬道德规范，防止违反社会公德行为的发生。例如，违反性道德的合同、借腹生子合同、赌债偿还合同、贬损人格尊严和限制人身自由的合同等，如果允许这些合同生效，无疑将严重危害社会秩序。
第三，协调个人利益与社会公共利益、国家利益之间的冲突，维护正常的社会经济和生活秩序。公序良俗具有一种调节性的功能。如果在法与现实的理想之间，或者法与道德之间呈现缺口，则公序良俗原则可以填补这一缺口。[66]这一原则实际上赋予法官一定的自由裁量权，“公序良俗的调整机能由确保社会正义和伦理秩序向调节当事人之间的利益关系、确保市场交易的公正性转变，从而使法院不仅从行为本身、而且结合行为的有关情势综合判断其是否具有反公序良俗性”[67]。公序良俗原则对利益冲突的协调表现在，一方面，如果民事主体因为追求利益的最大化所从事的行为和社会公共利益发生冲突和矛盾，不管是否存在对强行法的违反，首先应当维护社会公共利益。另一方面，一些法律法规所确定的强行法规则可能过于僵化，缺乏弹性，或者在适用中具有明显的不合理性，此时法官就应当考虑援用公序良俗原则解决个人利益与社会公共利益的冲突。
第四，弥补强行法规定的不足。公序良俗作为一个弹性条款，之所以要在法律上予以确认，根本原因在于，由于强行法不能穷尽社会生活的全部，其适用范围不能将各种民事活动都涵盖其中。民事活动纷繁复杂，强行法不可能对其一一作出规定，需要通过在法律上设立抽象的弹性条款，对民事行为提供更为全面的规则，并对其效力作出评价。例如，尽管民法中许多条款反映了道德规则，但民法也不可能将道德全部摄入其中，由于民事活动，无论是交易活动还是一般的社会生活，大都离不开道德的评价和规制，违反了社会所普遍接受的道德准则，不仅可能会给当事人造成损害，也会造成对社会秩序的妨害。这就需要采用公序良俗的原则，以之作为强行法的组成部分，从而配合各种具体的强行法规则对民事活动起调控作用。[68]公序良俗原则是沟通强行法与道德规范的桥梁，为道德规范引入法律提供了媒介。公序良俗原则也有利于避免法律的僵化，能够保护法律强行性规范与道德的有机协调，维护社会经济生活秩序的和谐稳定。
公序良俗确实是一个较为抽象的不确定法律概念，难以在司法裁判中直接援引，需要通过法律补充予以具体化。还必须指出，公序良俗的类型十分复杂，且其内涵也是不断发展的。正如梅仲协所指出的：“至善良风俗一语，其意义殊难确定。因时代之推移，与文明之进展，随时随地，变更其内容。是故何者得视为善良风俗，应就整个民族之意志决之，初不能拘于某一特殊情形也。举例言之，就自己应为之事，而要求相对人给予报酬之契约，又或约定终身不为婚娶，或禁止行使正当职业，或为非婚姻上同居，而给予以金钱之契约，均属有背善良风俗，其契约应为无效。”[69]所以，不能够对这些类型进行严格限定；否则，就妨碍了对公序良俗的维护。
四、公序良俗原则与相关原则
（一）公序良俗原则与自愿原则
公序良俗原则与自愿原则关系密切。在现代社会，虽然私法自治原则可以成为社会治理的重要方式，但私法自治也可能被滥用，而对社会经济生活造成妨碍，因此，需要借助于公序良俗原则，对私法自治原则进行必要的限制，这尤其体现在伦理生活领域。例如，借助公序良俗原则否定当事人所订立的损害伦理道德、危害社会公共利益的合同的效力。[70]在我国，尽管为了促进市场经济的发展，需要借助自愿原则，不断扩大民事主体意思自治的范围，允许其在民事活动领域依法享有广泛的行为自由，但也需要借助公序良俗原则对民事主体的行为进行必要的限制。例如，为了保护个人的人格尊严，应当对有偿代孕行为进行必要的控制，以防止将人的身体作为商品进行交易的现象。公序良俗原则就是要强化民事主体从事民事活动必须遵循社会所普遍认同的道德，从而建立稳定的社会秩序，使社会有序发展。因此，在一定程度上，公序良俗原则对自愿原则作出了限制和干预，从而保障人们自主自愿行为时能够符合法律的价值和目的。
（二）公序良俗原则与诚信原则
公序良俗原则与诚实信用原则一样，都要反映一个社会主流的价值观和道德观，并通过这一原则的引入以发挥填补法律漏洞、弥补法律不足的功能。但是，两者毕竟是不同的民法原则，其存在如下区别：
一是适用范围不同。诚信原则作为“帝王规则”，其适用范围较为宽泛。它不仅可以适用于债法领域，而且适用于民法的各个领域。特别是强调在交易活动中秉持诚实、恪守承诺，意义重大。而公序良俗原则主要适用于人身关系和债法领域，在物权法等领域适用情形相对较少。
二是功能不同。诚信原则经常用于填补法律漏洞和合同漏洞。正是因为这一原因，在诚信原则的基础上产生了许多新的规则，如合同正义规则、禁止暴利规则、禁止滥用权利规则、缔约过失责任规则、当事人应承担附随义务的规则等。而公序良俗原则的功能主要是认定法律行为的效力。依据《民法总则》的规定，违反公序良俗的后果将导致法律行为无效。但诚信原则主要不是用于判断法律行为效力的，违反诚实信用原则也不当然地导致法律行为无效。在司法实践中，法官也很少以公序良俗原则为基础解释出新的规则和制度。
三是调整民事行为的方式不同。诚信原则一般通过设定行为人积极行为义务（如附随义务）的方式，调整人们的行为，尤其是基于诚实信用原则会产生行为人的附随义务等，可见，诚信原则要求行为人通过特定行为实现特定的道德要求。而公序良俗原则一般通过消极设定行为人不得从事某种行为的不作为义务来实现，也就是说，行为人在民事行为实施的过程中，不得从事违反该原则的行为。
四是目的不同。诚实信用原则主要是为了保护对方当事人的利益。因此，诚实信用原则往往赋予一方当事人要求另一方当事人为特定行为的权利，如合同当事人可以基于此原则要求对方履行附随义务。而公序良俗原则往往侧重于保护第三人的利益和一般社会大众的利益，从这一意义上说，公序良俗原则设定了私法自治的框架，消极地限制法律行为的效力，当事人通常并不能以此为基础要求对方当事人为特定行为。
五、公序良俗原则的司法适用
公序良俗原则是较为抽象的原则，只有在现行法缺乏相关规定或者发生规范冲突时才能适用，以免发生“向一般条款逃逸”的现象。原则上，现行法有具体规定的，优先适用法律的具体规定。
公序良俗原则既是一个基本原则，又是一个不确定概念，此种概念无法通过定义的方式确定其内涵，因此在具体适用中，必须要通过对概念的类型化，从而使法官在适用中能够寻找到更为确定的标准。在对概念进行类型化时，首先，应当以一个社会特定时期的主流价值观念为基础。因为道德观念本身是在不断发展变化的，所以，应当以当下的价值观念作为标准。拉伦茨则认为，善良风俗的内容依据法伦理原则和社会伦理原则来界定，前者由法秩序内部固有的伦理价值和原则形成，后者则源于社会和经济交往中必不可少的集体价值观[71]，应当以社会的主流价值观念作为解释公序良俗内容的依据。其次，要把握善良风俗的变动性，根据特定历史时期人们主流的道德观念、价值观念等进行判断。善良风俗的内涵会随着社会变迁而变化，而且这种变化会独立于实证法本身的变化。这种变化不仅体现在交往范围的观念变化上，还可能体现在整个法律共同体的基本价值上。[72]所以，法官在解释公序良俗原则时不能以过去的价值观念为依据。
从我国的实际出发，对违反公序良俗的行为可以进行如下类型化：一是危害婚姻法、损害正常的家庭关系秩序的行为，例如双方离婚后约定禁止一方当事人生育，约定断绝亲子关系，夫妻在离婚时约定禁止任何一方在离婚后再婚，订立劳动合同限制劳动者在几年内不得结婚、生育的合同等。二是违反有关收养关系的规定，例如，收养人和送养人在达成收养协议时约定送养人收取一定的报酬。三是违反性道德的行为，如有偿性服务合同等。四是赌债偿还合同。五是贬损人格尊严和限制人身自由的合同。例如，在雇佣合同中规定不准雇员外出；或规定离开商场、工作场地，需要搜身等。六是限制职业选择自由的合同，如在合同中规定不准另一方选择任何合法的职业。七是违反公平竞争的行为，如拍卖或招标中的串通行为[73]，数个企业互相约定共同哄抬价格、操纵市场等。八是违反劳动者保护的行为。例如，订立生死合同条款，即只要发生工伤事故雇主概不承担责任。最高人民法院《关于雇工合同“工伤概不负责”是否有效的批复》明确指出：对劳动者实行劳动保护，在我国宪法中已有明文规定，这是劳动者所享有的权利。约定“工伤概不负责”的条款，严重违反了社会主义公德，应属于无效的民事行为。九是诱使债务人违约的合同。十是禁止投诉的合同。例如在合同中约定，禁止一方投诉另一方的某种违法行为。公序良俗原则在债法中主要运用于判断法律行为的效力，从而作为限制私法自治的工具。所以，如果当事人实施了违反道德的事实行为，则无法适用公序良俗原则。
需要探讨的是，违反善良风俗是否有主观要件的要求？对此，国外的判例学说中存在不同的看法。肯定说认为，善良风俗的违反必须主观要件齐备，如果法律行为侵害了对方当事人利益的，实施违反善良风俗行为的当事人主观上必须具有应受谴责的态度。[74]否定说认为，就法律行为内容违反善良风俗而言，无须行为人正确理解其内容，也不要求其善意。只要当事人知悉违反善良风俗的基础事实即可。单纯的因过失导致不知道违反善良风俗一般不能成立。违反善良风俗的意识或者侵害他人的意图本身并不必要。[75]笔者认为，否定说更值得赞同，因为公序良俗原则的适用是为了维护社会公共道德，如果考虑主观要件，则在有些情况下无法实现这一制度的目的。
第八节 绿色原则
一、绿色原则的概念和意义
所谓绿色原则，是指民事活动中应当遵循的节约资源、保护生态环境的原则。《民法总则》第9条规定：“民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境。”这就从基本原则的层面，提出了生态环境保护的要求。
从比较法上看，传统民法注重调整财产关系，而不注重对环境的保护。但《德国民法典》已经开始考虑对环境的保护，该法第906条第1项规定：“（1）土地所有人不得禁止煤气、蒸汽、臭气、烟、煤烟子、热、噪音、震动以及从另一块土地发出的类似干涉的侵入，但以该干涉不妨害或仅不显著地妨害其土地的使用为限。在通常情况下，法律或法令所确定的极限值或标准值不被依这些规定算出和评价的干涉所超出的，即为存在不显著的妨害。依《联邦公害防止法》第48条颁布所反映技术水平的一般行政规定中的数值，亦同。”《瑞士民法典》第684条规定：“［经管工业的方式］（一）任何人，在行使其所有权时，特别是在其土地上经管工业时，对邻人的所有权有不造成过度侵害的注意义务。（二）因煤、烟、不洁气体、音响或震动而造成的侵害，依土地的位置或性质，或依当地习惯属于为邻人所不能容忍的情况的，应严禁之。”可见，一些国家的民法典已经对环境保护问题作出了规定。
我国《民法通则》中并没有关于环境保护的原则和规则，保护环境主要是通过《环境保护法》等法律实现的。早在1989年，立法机关就颁布了《环境保护法》，在此之后，立法机关又相继颁布了《水污染防治法》《环境噪声污染防治法》《节约能源法》《大气污染防治法》《水法》《草原法》《固体废物污染环境防治法》等多部保护环境的法律，构建了我国环境保护法的完整体系。我国《民法通则》《侵权责任法》等民事立法虽然对环境侵权责任作出了规定，但其并不直接救济生态环境损害本身。《民法总则》对绿色原则作出规定，是我国民事立法的一大进步，而且《民法总则》将绿色原则作为一项民法基本原则进行规定，表明保护生态环境并不仅仅适用于侵权，而应当贯彻适用于整个民法，将直接影响民法典各分编制度、规则的设计、理解与适用。《民法总则》第132条规定：“民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。”该条所规定的禁止权利滥用规则与绿色原则相配合，能够直接起到保障民事主体正当行使民事权利、维护生态和环境的作用。
绿色原则是我国民法典积极回应现代社会问题的体现，也是我国传统法律文化的传承。它既传承了天地人和、人与自然和谐共生的我国优秀传统文化理念，又体现了党的十八大以来的新发展理念，与我国是人口大国、需要长期处理好人与资源生态的矛盾的国情是相适应的。[76]尤其是在我国，随着经济社会的快速发展，环境和生态日益成为严重的社会问题，关系到基本民生和人民群众的生命健康。现阶段，我国水资源严重短缺，污染严重，空气质量恶化，许多城市深受雾霾困扰，人们对于青山绿水、蓝天白云、清新空气的需求，比以往任何时候都更为强烈，它们成为人们生活的必需品，也是人们幸福生活的组成部分。虽然人类不能支配大自然的阴晴、风雨，但是我们可以支配我们的行为，可以通过法律来规范人们的行为，保护环境生态。所以，民法以人为中心，应当积极回应现实的需要，担当起节约资源、保护生态环境的使命。《民法总则》规定绿色原则，将其作为民法的基本原则，将对民法典各编的制度、规则产生重大影响，也会对人们的日常行为产生重要的引导作用。
绿色原则的提出，是我国民法典时代性的体现，反映了因为资源环境日益恶化而强化对生态环境保护的现实需要。21世纪是一个面临严重生态危机的时代，生态环境被严重破坏，人类生存与发展的环境不断受到严峻挑战。全球变暖、酸雨、水资源危机、海洋污染等已经对人类的生存构成了直接的威胁，并引起了全世界的广泛关注。如何有效率地利用资源并防止生态环境的破坏，已成为直接调整、规范物的归属和利用的民法典的重要使命。党的十八届五中全会提出了“五大发展理念”，即创新、协调、绿色、开放、共享的发展理念。坚持绿色发展，就是要求必须坚持节约资源和保护环境的基本国策，坚持可持续发展，坚定走生产发展、生活富裕、生态良好的文明发展道路，加快建设资源节约型、环境友好型社会，促进人与自然和谐共生，推进美丽中国建设。绿色原则的提出，是五大发展理念的具体体现。它表明民法规则应当在尊重民法逻辑自洽的前提下，在基本精神和理念上顺应生态规律，为资源保护和生态文明建设预留充分的空间。[77]
二、绿色原则的内涵
第一，有效率地利用资源。现代社会，资源的有限性与人类不断增长的需求和市场的发展形成尖锐的冲突和矛盾。由于人口增长，发展速度加快，现代社会的资源和环境对于发展的承受能力已临近极限。解决这种冲突和矛盾的有效办法就是有效率地利用资源。由于资源利用中冲突的加剧，民法典必须承担起引导资源合理和有效利用的功能，“以使互不相侵而保障物质之安全利用”[78]。而在我国资源严重紧缺、生态严重恶化的情况下，更应当重视资源的有效利用。[79]绿色原则要求人们的生产、生活等活动要与资源、环境相协调，要实现人与自然的和谐相处，有效率地利用资源、节约资源。我国民法确认和保护产权本身，也是为了有效利用资源，因为只有产权界定明晰，才能更好地发挥资源的经济效用。我国民法上其他一些制度也都在一定程度上体现了节约资源、保护环境的理念。例如，《物权法》确认了物尽其用的原则，该原则贯穿于物权法各项制度和规则之中，尤其是物权法所确认的用益物权制度，是为了更好地发挥资源的经济效用。再如，《物权法》第119条规定：“国家实行自然资源有偿使用制度，但法律另有规定的除外。”该条确立了自然资源有偿使用制度，对于有效防止资源滥用具有重要意义。
第二，保护环境和生态。保护环境生态是环境保护法等法律的重要任务，立法机关早在1989年就颁布了《环境保护法》，迄今为止，我国已经建立了一整套保护环境的法律制度。但是，这并不意味着民法就不应当承担环境保护的使命。实际上，现代民法的一个重要发展趋势就是保护环境、维护生态。民法典必须反映资源环境逐渐恶化的社会的特点，因为在市场经济环境下，由于民法典具有保护主体权利、配置市场资源的作用，其基本理念及相关制度设计都将对资源环境产生重大影响。[80]一方面，我国环境保护法主要注重通过行政手段和行政责任，强制当事人保护环境，而在一定程度上忽视了通过侵权责任来保护环境，未能形成与侵权责任法的有效衔接。行政处罚并非以损害后果作为确定处罚数额的依据，甚至某些处罚与损害后果并无直接的关联。行政机关也会受其能力所限，难以对有关损害后果进行准确认定。因此，处罚的结果大多远远低于污染所造成的实际损失。因此，出现了违法成本低、执法成本高的问题。事实上，《侵权责任法》专设“环境污染责任”一章，对污染环境造成损害时的污染者责任作出了规定，对于有效保护生态环境具有重要意义。另一方面，在世界范围内，传统的所有权绝对主义观念也在保护生态环境的大背景下出现松动，并在相当程度上融入了“预防原则”和“可持续发展原则”的要求。[81]为此，有必要结合保护生态环境的具体需要，对财产权的客体、权能、属性、用益物权、相邻关系以及征收等制度进行重新审视，强化不动产所有人、使用人保护环境、维护生态的义务。我国《民法总则》第132条规定的禁止滥用权利，也包含要求所有人和使用人不得滥用民事权利，破坏环境和生态，损害社会公共利益。
绿色原则与禁止权利滥用也有一定的内在逻辑联系，二者之间有一定的交叉。《民法总则》第132条对禁止权利滥用规则作出了规定，即“民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益”。绿色原则实际上强调一种保护环境和维护生态的义务，生态环境是一种公共物品，节约资源、保护生态环境可以看作是公共利益，所以，民事主体在从事民事活动中，应当负有消极的不得侵害生态环境的义务。如果权利人以破坏生态环境的方式行使权利，即便没有造成其他权利人的损害，也应当将其认定为损害社会公共利益的行为，从而认定构成权利滥用行为。
三、绿色原则的功能
《民法总则》在民法基本原则部分对绿色原则作出了规定，表明其对整个民法典的规则解释和适用均具有重要的指导意义。但不能据此认为，绿色原则仅属于宣示性规定，否则其意义将大打折扣，该原则至少具有如下几个方面的功能：
（一）确立价值导向的功能
绿色原则为法律规则的制定和适用确立了一种价值导向，也就是说，不论是立法还是司法都应当考虑生态环境的保护问题，考虑社会的可持续发展。传统民法以个人权利保护为中心，强调对个人权利的确认与保护，而没有对个人权利的行使设置过多的限制。但现代民法不仅要体现权利本位的理念，而且要规范权利行使行为，以更好地兼顾私人权利的保护与社会公共利益的保护。《民法总则》对绿色原则作出规定，实际上也体现了这一价值理念的转变。
从这一意义上说，绿色原则也为立法适应将来社会发展预留了很大的空间。例如，关于生物多样性的保护、动物特殊地位的确立等，我国现行立法并没有作出特别规定，将来可以借助绿色原则设计相关的法律规则。
（二）对财产权利作出必要限制的功能
绿色原则也对财产权利的行使设置了一定的限制，即权利人在行使财产权利时，应当考虑个人利益与社会利益的平衡。传统民法以个人利益为中心，一般而言，权利人有权按照自己的意愿行使物权，他人不得非法干涉。但按照绿色原则，民事主体从事民事活动时，应当有利于节约资源、保护生态环境，这实际上是对权利人行使权利作出了一定的限制，在一定程度上可以说是民法典社会化的重要体现。[82]例如，就物权的行使与抛弃而言，就应当尽量做到物的有效利用，要尽量节约资源、保护生态环境。即便法律没有要求权利人在行使物权时兼顾生态环境保护，法官也应当从具体案件出发，在考虑生态环境保护的基础上，确定权利人行使权利的具体规则，这也反映了所有权的社会化现象。在立法上，将来民法典物权编应当将绿色原则具体化为权利人行使其物权的具体规则，从而督促权利人以更有利于生态环境保护的方式行使其物权。
（三）为民事主体设定法定义务的功能
我国民法典规定应当贯彻绿色原则，特别是在物权编、侵权责任编中，相关的规则设计应当切实贯彻绿色原则，为民事主体设定节约资源、保护生态环境的义务。例如，在不动产权利行使方面，应当课以不动产权利人节约资源、保护生态环境的义务，土地承包经营权人不得采用污染土地的方式利用土地等。虽然民事主体在行为时应当遵循绿色原则，但如果违反了绿色原则，当事人是否应当承担法律责任？笔者认为，绿色原则作为一项民法基本原则，一般不能直接作为裁判依据，判断当事人是否需要承担民事责任，应当依据具体的法律规则加以判断，而不宜直接依据绿色原则加以认定。如果没有具体的法律规则，则很难直接依据绿色原则认定行为人的责任。当然，在法律适用过程中，绿色原则可以指导相关规则的解释与适用。
（四）解释合同的功能
绿色原则也可以指导合同的解释活动。例如，在合同的内容可能损害环境和生态时，可以依据绿色原则宣告其无效。严格来说，对环境的保护就是保护公共利益，因而，法官在解释合同时，涉及合同是否违反绿色原则，其实就要考虑合同的履行是否会损害生态环境，如果合同的履行确实有可能损害生态环境，则可能被认定为违反绿色原则，依据《民法总则》第153条第2款可以宣告合同无效。当然，这并不是说，违反环境法的合同应一概被宣告无效，法官以此为依据认定合同无效，应当尽到充分论证的义务。
注释
[1]参见徐国栋：《民法基本原则解释》，7页，北京，中国政法大学出版社，1992。
[2]参见梁慧星：《民法总论》，40页，北京，法律出版社，1996。
[3]［美］迈克尔·P．贝勒斯：《法律的原则》，张文显等译，468页，北京，中国大百科全书出版社，1995。
[4]参见张新宝：《侵权责任法的一般条款》，载《法学研究》，2001（4）。
[5]参见《元照英美法词典》，1211页，北京，法律出版社，2003。
[6]参见秦季芳：《概括条款之研究》，62页，台湾大学法律学研究所硕士学位论文，1994。
[7]以公平原则为例，截止到2017年9月29日，在“中国裁判文书网”上进行检索，共得到202 775份裁判文书。
[8]参见［德］维亚克尔：《近代私法史》（下），陈爱娥译，496～510页，上海，上海三联书店，2006。
[9]在“民法总则三审稿”中，该条被置于第9条，但在大会审议时，有代表提出，民事权益受法律保护是民法的基本精神，统领整个民法典和商事特别法，应当进一步突出该原则的地位，因此立法机关最后决定将该条置于第3条，作为民法基本原则之首加以规定。
[10]［英］彼得·斯坦、约翰·香德：《西方社会的法律价值》，王献平译，41页，北京，中国人民公安大学出版社，1989。
[11]参见［日］松尾弘：《民法的体系》，4版，15页，东京，庆应义塾大学出版社，2005。
[12]［日］大村敦志：《民法总论》，江溯、张立艳译，34页，北京，北京大学出版社，2004。
[13]参见陈卫佐译注：《德国民法典》，5页，注4，北京，法律出版社，2010。
[14]参见魏振瀛、钱强波：《市场经济与民法观念》，载《中外法学》，1994（5）。
[15]［德］罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史———论〈德国民法典〉的形成与变迁》，朱岩译，60页，北京，法律出版社，2002。
[16]Larenz／Wolf，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts，9．Aufl．，2004，§2 Rn．7．
[17]Larenz／Wolf，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts，9．Aufl．，2004，§2 Rn．11．
[18]参见郑成良：《法律之内的正义》，40页，北京，法律出版社，2002。
[19]参见［美］博登海默：《法理学———法哲学及其方法》，邓正来译，281页，北京，华夏出版社，1987。
[20]意思自治与私法自治基本上是同义语。但两者有一定的区别，意思自治与私法自治的关系表现在：前者是后者的重要组成部分，但不完全等同。因为私法自治是私法领域中的最基本原则，而私法既包括民法、商法等实体法，也包括一些程序法。而意思自治是民事实体法中的基本原则。所以，意思自治应当包括在私法自治的内容之中。
[21]Brox／Walker，Allgemeiner Teil des BGB，32．Aufl．，Carl Heymanns Verlag，2008，Rn．25，S．16．
[22]参见苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，1～54页，北京，中国政法大学出版社，2002。
[23]参见谢怀栻：《从德国民法百周年说到中国的民法典问题》，载《中外法学》，2001（1）。
[24]参见詹森林：《民事法理与判例研究》，2页，台北，自版，1998。
[25]［德］罗伯特·霍恩、海因·科茨、汉斯·莱塞：《德国民商法导论》，楚建译，90页，北京，中国大百科全书出版社，1996。
[26]江平：《市场经济和意思自治》，载《中国法学》，1993（6）。
[27]［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》上册，王晓晔等译，54页，北京，法律出版社，2003。
[28]参见［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，391页，台北，五南图书出版公司，1992。
[29]参见苏号朋：《民法文化———一个初步的理论解析》，载《比较法研究》，1997（3）。
[30]参见［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，8页，北京，法律出版社，2000。
[31]参见［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，7页，北京，法律出版社，2000。
[32]参见徐国建：《德国民法总论》，77页，北京，经济科学出版社，1993。
[33]参见陈苇、李欣：《私法自治、国家义务与社会责任———成年监护制度的立法趋势与中国启示》，载《学术界》，2012（1）。
[34]D．50，17，206．
[35]例如，武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂有关煤气表装配线技术转让合同、煤气表散件购销合同纠纷案。湖北省高级人民法院根据情势变更原则作出了判决。
[36]《合同法司法解释二》第26条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”
[37]该条规定：“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。”
[38]［日］森田三男：《债权法总论》，28页，东京，学阳书房，1978。
[39]杨仁寿：《法学方法论》，171页，台北，三民书局，1995。
[40]诚实信用，在拉丁文中表达为“Bona Fide”，在法文中为“Bonne Foi”，在英文中为“Good Faith”（英文直译为“善意”），在德文中为“Treu und Glauben”，在日本法中称为“信义诚实”原则。
[41]公元1234年，教皇格里高利九世发布了敕令，其中一条敕令写道：“和平必得维持，愿协议必得遵守（pax servetur，pacta custodiantur）”；这一原则后来逐渐在世俗的法庭中得到适用。
[42]Dirk Looschelders，Schuldrecht，Allgemeiner Teil，Carl Heymanns-Verlag，7．Auflage，2009，Rn．60，S．27．
[43]MünchKomm-Roth，§242，Rn．11．
[44]参见［德］康拉德·茨威格特等：《略论〈德国民法典〉及其世界影响》，载《法学译丛》，1983 （1）。
[45]例如，《日本民法典》第1条规定：“（1）私权必须适合公共福祉。（2）权利行使及义务履行必须遵守信义，以诚实为之。（3）权利不许滥用。”
[46]参见徐国栋：《诚实信用原则研究》，120～161页，北京，中国人民大学出版社，2002。
[47]参见林诚二：《民法理论与问题研究》，8～9页，北京，中国政法大学出版社，2000。
[48]Dirk Looschelders，Schuldrecht，Allgemeiner Teil，Carl Heymanns-Verlag，7．Auflage，2009，Rn．60，S．27．
[49]参见《合同法》第61、139、141、154、156、159、160、161条等。
[50]参见［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林等译，123页，北京，法律出版社，2004。
[51]参见何孝元：《诚实信用原则与衡平法》，6页，台北，三民书局，1977。
[52]即“某种形式的适格的社会接触”，比如债务关系、先契约关系以及邻里关系。这一观点的理由在于：在交往中，每个人仅仅需要尽到善良风俗所要求的最低限度的注意义务，而诚实信用原则的适用意味着当事人之间负有更高的注意义务，因此，诚实信用原则必须以特别关联为要，从而诚实信用的命令将社会伦理要求引入。Larenz，Schuldrecht I，§10Ⅱ；Münch Komm-Roth，§242，Rn．72ff；Palandt／Heinrichs，§242，Rn．3；Fikentscher／Heinemann，Schuldrecht，10．Auf．，2006，S．115，Rn．199．
[53]Medicus／Lorenz，Schuldrecht AT，18．Auf．，2008，S．75，Rn．144．
[54]参见周枏：《罗马法原论》下册，599页，北京，商务印书馆，1994。
[55]参见李双元主编：《比较民法学》，67页，武汉，武汉大学出版社，1998；梁慧星：《市场经济与公序良俗原则》，载梁慧星主编：《民商法论丛》，第1卷，49页，北京，法律出版社，1994。
[56]转引自［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》上册，王晓晔等译，598页，北京，法律出版社，2003。
[57]史尚宽：《民法总论》，334页，北京，中国政法大学出版社，2000。
[58]转引自［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》上册，王晓晔等译，598页，北京，法律出版社，2003。
[59]MünchKomm-Armbrüster，§138，Rn．14；Reinhard Bork，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Ge-setzbuchs，2．Auf．，Rn．1181，S．448．
[60]Brox／Walker，Allgemeiner Teil des BGB，32．Aufl．，Carl Heymanns Verlag，2008，Rn．329，S．138；MünchKomm-Armbrüster，§138，Rn．11．
[61]MünchKomm-Armbrüster，§138，Rn．1．
[62]MünchKomm-Armbrüster，§138，Rn．2．
[63]参见林劲标、杨虹：《“借腹生子”，舍“义”取“生”的另类范式》，载《中国审判》，第58期。
[64]Larenz／Wolf，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts，9．Aufl．，2004，§41 Rn．1．
[65]刘得宽：《民法总则》，420页，台北，五南图书出版公司，1996。
[66]参见［日］四宫和夫：《日本民法总则》，唐晖等译，209页，台北，五南图书出版公司，1995。
[67]李双元、温世扬主编：《比较民法学》，70页，武汉，武汉大学出版社，1998。
[68]参见［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，511页，北京，法律出版社，2000。
[69]梅仲协：《民法要义》，119页，北京，中国政法大学出版社，1998。
[70]参见［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，516页，北京，法律出版社，2000。
[71]Larenz／Wolf，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts，9．Aufl．，2004，§41 Rn．12ff．
[72]参见梅仲协：《民法要义》，119页，北京，中国政法大学出版社，1998。
[73]参见梁慧星：《市场经济与公序良俗原则》，载梁慧星主编：《民商法论丛》，第1卷，57～58页，北京，法律出版社，1994。
[74]Larenz／Wolf，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts，9．Aufl．，2004，§41 Rn．25．
[75]Larenz／Wolf，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts，9．Aufl．，2004，§41 Rn．23．
[76]参见李建国：关于《中华人民共和国民法总则（草案）》的说明。
[77]参见王旭光：《环境权益的民法表达———基于民法典编纂“绿色化”的思考》，载《人民法治》，2016（3）。
[78]史尚宽：《物权法论》，1页，北京，中国政法大学出版社，2000。
[79]2006年6月5日，国务院新闻办公室发表了《中国的环境保护（1996—2005）》白皮书。《白皮书》指出，由于中国人均资源相对不足，地区差异较大，生态环境脆弱，生态环境恶化的趋势仍未得到有效遏制。
[80]参见吕忠梅：《如何“绿化”民法典》，载《法学》，2003（9）。
[81]参见石佳友：《物权法中环境保护之考量》，载《法学》，2008（3）。
[82]参见陈甦主编：《民法总则评注》上册，68页，北京，法律出版社，2017。