第四节　我国商法中商主体的理论重构：经营者概念的采用

一、我国商法学界采用的商主体概念检讨

在我国，商主体等相关概念均非法定概念，更无相应的立法界定。在我国商法学界，多数学者都在学理上将传统商法中的“商人”概念称为“商主体”，并往往在不同语境中混用这两个概念。^[1]因商事法律关系的主体并不限于商主体，故应将商主体与商事法律关系主体区别开来。也有学者将传统商法中的“商人”概念称为“商事主体”，从而使“商事主体”成为不同于商事法律关系主体的概念。^[2]还有学者在直接使用“商人”概念的同时，采用了“商事主体”概念，并将其作为等同于商事法律关系主体的概念。^[3]此外，还有学者采用了市场经营主体者^[4]及市场主体等概念。^[5]

基于传统商法中商人概念的缺陷以及商主体内涵的变化，故在不存在形式商法立法传统的我国，不必在总纲性商法规范立法时采用这一采行民商分立立法例的大陆法系国家商法中的法律术语。并且，在我国长期以来形成的社会观念中，商人的含义往往等同于从事各种经营活动的个人，因而与商主体意义上的商人的含义相去甚远，在立法中使用商人概念极易引起非专业人士的误解。

关于在与商人概念相同的含义上使用的“商主体”或“商事主体”概念，由于其既反映了商法特性，又体现了其作为商事法律关系主要发动者的内在含义，因而可作为现代商法理论中的学理概念。不过，该概念虽避免了与我国社会观念中关于商人概念的固有含义相混淆的问题，但仍存在易与商事法律关系主体相混淆的问题。此外，在我国立法体系中，包括自然人（公民）、法人、其他组织等概念的法律主体概念，均采用了具体类型的概念，因而不宜将具有浓厚学术色彩的“商主体”或“商事主体”概念确立为法定概念。

商主体固然属于市场经营主体，但市场经营主体则不限于商主体，那些走街过巷的小商小贩、从事经营活动的自然人、非营利组织甚至公法人也可谓市场经营主体。因此，以市场经营主体指称商主体，也不够确切。

至于所谓市场主体概念，其内涵与外延都更加模糊。其外延基本上与市场经营主体相同，但从广义上讲，还完全可以认为其包括作为市场监管者的国家机关，因此，也不宜采用该概念。

综上所述，我国商法学界所使用的各个商主体概念，都不宜作为我国总纲性商法规范中的法定概念。

正是基于对上述商主体概念的反思，笔者与范健教授曾明确提出以企业概念（在法律主体意义上使用）替代传统商法中的商人概念，并以此为基础构建我国商法体系。^[6]这种理论创新并未在我国商法学界产生广泛反响，为数不多的反响也意见不一。例如，蒋大兴教授认为，不宜将不周延且不清晰的企业概念确立为立法上的概念，并站在法技术和宪法观念的立场上，坚持我国商法应沿用“商人”术语。^[7]叶林教授则认为，在主体化企业的范畴下整合我国商法，是实现我国商法体系化的简便方法，不仅符合我国文化传统，还符合商法渐进式的发展规律，我国商法不太可能回到以“商人”整合商法的道路上；我国应该抓紧制定商业登记法或企业登记法，要借鉴境外商法发展经验，将营业、营业活动和营业资产等概念引入商法体系，构成独特的商法语言系统。^[8]蒋大兴教授与叶林教授的观点虽不一致，但两者都立足于商法理论体系作了非常深刻的分析，从而共同提出了重构我国商主体概念的命题。