四、传统商法中商人制度的缺陷

传统商法，无论是奉行主观主义、客观主义还是折中主义原则，商人都始终是商行为的主体，是商法调整的核心对象，乃至商法被人们视为商人法。显然，商人在商法中处于核心地位。然而，随着社会经济生活的发展，这种状态日益演变为商法的弱点，甚至成为致命的弱点。正因为如此，传统商法的独立地位与价值，从其诞生之日起就备受挞伐，使其原本能够正常发挥的经济与社会功能受到极大的削弱，也影响了其适应经济发展所应作出的完善进程。

传统商法以商人为主体所导致的理论缺陷主要表现在以下两个方面：

第一，传统商法中的商人是由自然人所派生的法律人格，在表现形式、权利属性等方面含有许多自然人的特征，基本上忽略了企业自身的法律地位。随着现代经济的发展和经济规模的扩大，以自然人形态出现的市场主体已远远不符合现代经营主体的形态要求。现代经营主体，如公司、合伙企业、其他企业等，已不再是一个个单个的权利人，而大多是多个权利人的集合体。即便是个人独资企业，由于商法要求其在商号、财产、商业账簿等方面独立，并且其生产经营也往往需要借助雇佣工人的劳动，因而使得这种独资企业也与其成员本人区别开来。显然，这些组织体已经不完全是单个的个体，而是一种具有法律人格的组织形式。这样便形成了现实中的经济主体与法律上的商人人格之间的差异和矛盾。

第二，传统商法将公司视为商人，虽然解决了公司的商人资格问题，但明显忽略了股东及高级管理人员的特殊地位。在此模式下，仅公司本身具有商人资格，公司的股东则不能因投资于公司而取得商人资格。对于公司内部的经营管理人员的主体地位，则按照商业辅助人或商业使用人处理。事实上，现代公司法都普遍对控制股东及公司高级管理人员予以特别规制，通过相关法律制度赋予其特殊的义务与责任。例如，各国公司法普遍规定控制股东负有诚信义务或信托义务，董事、高级管理人员负有忠实义务，董事、监事、高级管理人员负有勤勉义务。^[13]此外，在发生公司法人格被滥用的情形下，还可依公司法人格否认制度追究股东的无限连带责任。由此可见，将公司视为商人的做法，只是解决了公司本身在商事法律关系中的主体地位问题，而未能基于公司内部复杂的股权结构与治理结构对股东及董事等高管作区别对待。事实上，在现代社会，公司很容易被作为资本运营的工具，此时，理想状态下的公司独立人格完全只是一个表象，真正从事经营行为的乃是操纵公司的控制股东。在此情形下，仅确立公司的商人地位，显然无法适应综合调整公司内部不同主体利益关系的时代要求。这就需要反思简单地将公司拟制为商人的做法，还要具体考虑公司内部复杂的利益关系与控制关系。^[14]

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注释

[1]《法国商法典》上册，罗结珍译，15页，北京，北京大学出版社，2015。

[2]《德国商法典》，杜景林、卢谌译，3页，北京，法律出版社，2010。

[3]《日本商法典》，王书江、殷建平译，3页，北京，中国法制出版社，2000。

[4]《韩国商法》，吴日焕译，3页，北京，中国政法大学出版社，1999。

[5]参见《法国商法典》上册，罗结珍译，15页，北京，北京大学出版社，2015。

[6]参见范健：《德国商法》，55页，北京，中国大百科全书出版社，1993。

[7]参见龙田节编：《商法略说》，谢次昌译，11页，兰州，甘肃人民出版社，1985。

[8]实际上，从总体上讲，多数国家都是从商人的法律地位和组织程度出发，将商人划分为商个人和商法人两类。

[9]原本属于采用此种分类之典型的《德国商法典》在经1998年修订后已经改变了这一分类。修订后的《德国商法典》仍然保留了当然商人与自由登记商人的概念，但取消了应登记商人概念，也未对当然商人所从事的商事营利事业作出列举，而将其作了大幅扩大。对此，该法第1条第2款规定：“商事营利事业指任何营利事业经营，但企业依照性质或者规模不需要以商人方式所设置的营业经营，不在此限。”（《德国商法典》，杜景林、卢谌译，3页，北京，法律出版社，2010。）

[10]参见［英］施米托夫：《国际贸易法文选》，赵秀文译，57页，北京，中国大百科全书出版社，1993。

[11]参见王保树主编：《中国商事法》，新编本，47页，北京，人民法院出版社，2001。

[12]《日本商法典》，王书江、殷建平译，3页，北京，中国法制出版社，2000。

[13]参见范健、王建文：《公司法》，4版，360~370页，北京，法律出版社，2015。

[14]参见王建文：《从商人到企业：商人制度变革的依据与取向》，载《法律科学》，2009（5）。