三、我国总纲性商法规范立法模式的理论构想：民商区分

从理论上讲，以民法典中商法编的方式解决商法规范的立法需求，似乎未尝不可。但这种观点基本未被认可，不仅商法学界普遍不认可，而且民法学界也毫无此意。例如，我国民法学界的代表人物王利明教授认为，我国不宜在民法总则之外另行制定商法总则，而应通过民法典总则统一规定有关的商事一般规则。^[21]从已制定的《民法总则》来看，显然未将总纲性商法规范纳入其中。因此，我国立法机关及民法学界虽然主张由民法典解决商法规范的立法需要，但根本就没有在民法典中规定完整的总纲性商法规范的立法计划。对此，王利明教授指出：“民法总则将继续秉持民商合一的传统，总则的制定将为各项商事特别法提供基本的法律依据，构建一个民商统一、和谐一致的私法秩序。”^[22]事实上，即使立法机关及民法学界打算修正其立法方案，将总纲性商法规范完整地纳入民法典之中，也会因为立法技术与观念问题而无法实现。就《民法总则》的内容及其所反映的立法思路来看，我国民法典客观上已基本不可能担负起涵括总纲性商法规范的立法使命。

在否定了以民法典的形式涵括总纲性商法规范的前提下，若基于总纲性商法规范立法必要性的认识，就只能采取制定形式商法的立法模式了。笔者曾基于民商分立国家商法典所存在的天然缺陷及我国制定商法典时机尚不成熟的考虑，提出我国形式商法虽不排除制定商法典的可能性，但制定“商法通则”乃是基于我国市场经济建设实践的最具可行性的现实选择。^[23]时至今日，不仅笔者仍坚持这一判断，而且商法学界也普遍持此观点。^[24]当然，我国总纲性商法规范立法模式的确定固然重要，但其具体立法形式并非问题的关键，商法学界的当务之急是解决民商区分的标准及具体方案。

以上论断的取舍需要从立法及立法形式选择的方法论角度加以考虑。即使不是党和国家的政治抉择，就调整我国日益复杂的民商事关系来说，我国制定民法典仍可谓我国现代法律体系框架内较具可行性的现实选择。因此，尽管民法法典化存在某些缺陷，但毋庸置疑的是我国民法典立法仍有重要的实践价值。民法典这一民事基本法的制定，确实有利于解决民法体系的严重缺陷，从而使我国民法体系趋于完善。但假设我国不制定民法典，在《民法总则》及《合同法》《物权法》《侵权责任法》等民事部门法均制定的背景下，因《合同法》等民事部门法均能自成体系，在《民法总则》的统率下即可实现民法典的立法价值。因此，与其说我国民法典的制定必不可少，还不如说制定我国体系化的民法规范必不可少。由此可见，在面对多种立法形式的选择方案时，立法者只能基于现实需要作出某种选择，而这种选择一般都不是唯一选择，甚至很难说是最佳选择，只能说是一种基于现实条件的较好选择。基于此，为解决我国商法体系缺陷而制定的总纲性商法规范，其表现形式虽未必限于形式商法，但形式商法无疑为一种可行的选择方案。当然，若我国制定民法典时，能够真正基于民商区分的立法要求，将总纲性商法规范完整地纳入民法典中，则形式商法所追求的特殊价值也就基本实现了。若我国民法典不能承担这一使命，则当然必须回到制定形式商法的轨道上来。事实上，就《民法总则》的内容及其所反映的立法思路来看，我国民法典基本不可能担负起涵括总纲性商法规范的立法使命，因而商法学界必须谋划形式商法的立法思路。

总的来说，只要最终实现了总纲性商法规范的立法化，而无论其具体形式如何，均可解决我国现行商法体系的缺陷，实现民商区分的立法要求。也就是说，民商区分的立法要求应通过总纲性商法规范的立法化实现，至于其具体立法形式问题则并不重要。因此，解决我国现行商法体系缺陷的当务之急，是立足于民商区分的立法要求，通过体系化的研究，在确定我国民商事立法中总纲性商法规范存在的必要性的基础上，确定总纲性商法规范的数量、类型及其立法需求。

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注释

[1]参见［德］C.W.卡纳里斯：《德国商法》，杨继译，译者序、1页，北京，法律出版社，2006。

[2]［美］艾伦·沃森：《民法法系的演变及形式》，李静冰等译，149页，北京，中国政法大学出版社，1992。

[3]所谓柯尔贝尔主义即法国17世纪的重商主义，由柯尔贝尔（Jean Batiste Colbert）提出，故名。柯尔贝尔是自诩为“太阳王”的路易十四执政时期的财政总监。

[4]参见［法］克洛德·商波：《商法》，刘庆余译，8页，北京，商务印书馆，1998。

[5]［美］艾伦·沃森：《民法法系的演变及形式》，李静冰等译，150页，北京，中国政法大学出版社，1992。

[6]参见任先行、周林彬：《比较商法导论》，72页，北京，北京大学出版社，2000。

[7]《法国商法典》，上册，罗结珍译，译者序、10~13页，北京，北京大学出版社，2015。

[8]有学者就民商分立的理论依据，在商事交易与民事交易之比较的角度上作了详细探讨，列举了八点商事交易的特殊性：交易主体从自然人到公司；交易客体从特定物到种类物；交易目的从对标的物的实际利用到转卖营利；交易过程从“为买而卖”到“为卖而买”；交易对价从等价到不等价；交易链由短到长；交易特点从随机性到营业性；交易条件从任意到定型。基于此，该学者还进一步提出，商事交易所表现出的这些与民事交易的不同特点，蕴含着商法与民法截然不同的理念，并要求有相应的不同于民法的特殊规范体系加以保障。参见王有志、石少侠：《民商关系论》，载中国法学会商法学研究会编：《中国商法年刊》，创刊号，93~94页，上海，上海人民出版社，2002。

[9]参见王利明：《民法典体系研究》，261~264页，北京，中国人民大学出版社，2008。

[10]参见王利明：《民法典体系研究》，265~271页，北京，中国人民大学出版社，2008；郭锋：《民商分立与民商合一的理论评析》，载《中国法学》，1996（5）。

[11]参见王利明：《民法典体系研究》，272~278页，北京，中国人民大学出版社，2008；郭明瑞主编：《民法》，10页，北京，高等教育出版社，2003；梁慧星主编：《民法总论》，2~15页，北京，法律出版社，2001；江平主编：《民法学》，56~57页，北京，中国政法大学出版社，2000。

[12]日本近代著名民法学家我妻荣教授曾对《民商划一提案审查报告书》所持理由逐条批判（参见［日］我妻荣：《中国民法债编总则论》，洪锡恒译，“序论”部分，北京，中国政法大学出版社，2003）。在时隔80余年的今天，我国民法学界仍未从根本上超越《民商划一提案审查报告书》，且未针对我妻荣教授的批判作出合理解释，显示出我国民法学界对现代商法制度与理论发展的认识尚待加强。

[13]参见王建文：《中国商法立法体系：批判与建构》，42~44页，北京，法律出版社，2009。

[14]例如，我国民法学界一般认为，所谓“民商分立”，是指在一国的民法典之外制定有商法典，民法典与商法典同为私法的基本法典，民法与商法为私法上并列的两个法律部门；所谓“民商合一”，是指在一国的民法典之外不再编纂商法典，而由民法典统一调整平等主体之间的财产关系。参见郭明瑞主编：《民法》，9页，北京，高等教育出版社，2003。

[15]民商合一的本来含义是民法包含商法，商法规范被包容在民法典之中，即实行私法一元化。由民商分立转向民商合一的典型国家瑞士与意大利均在民法典（瑞士为属于民法典的债法典）中对具体商法规范作了详细规定，仅缺失了部分总纲性商法规范而已。但20世纪初以来，随着大量商事单行法规的颁布，民法已不可能完全包含商法，因此民商法在事实上无法真正合一。在这一背景下，民商合一论逐渐演变成商法特别法论，或者说越来越多的民商合一论者转而成为商法特别法论者。

[16]参见高在敏：《商法的理念与理念的商法》，148页，西安，陕西人民出版社，2000。

[17]参见马俊驹、余延满：《民法原论》（上），21页，北京，法律出版社，1998。

[18]参见王利明：《民法典体系研究》，284页，北京，中国人民大学出版社，2008。

[19]参见赵万一：《商法基本问题研究》，116~117页，北京，法律出版社，2002。

[20]在法国现代立法中，将许多单行法编纂为法典，形成了体系庞大的各种法典。例如，在民法领域，制定了《法国知识产权法典》；在商法领域，制定了《公司及金融市场法典》。参见《法国公司法典》上册，罗结珍译，8页，北京，中国法制出版社，2007。

[21]参见王利明：《民商合一体例下我国民法典总则的制定》，载《法商研究》，2015（4）。

[22]王利明：《关于制定民法总则的几点思考》，载《法学家》，2016（5）。

[23]参见王建文：《中国商法立法体系：批判与建构》，48~49页，北京，法律出版社，2009。

[24]参见范健：《中国需要一部什么样的民法典》，载《南京大学学报》（哲学·人文科学·社会科学），2016（1）。