第二节　我国现行商法体系缺陷的补救：民商区分

一、我国现行商法体系缺陷的补救思路：制定总纲性商法规范

既然中国现行商法体系存在明显缺陷，自应进行必要补救。但在对中国现行商法体系缺陷进行补救性制度设计时，需要明确，这些问题不仅存在于我国，而且存在于多数国家和地区，即使是民商分立国家（如德国、法国、日本）或在民法典中对商法规范作了详细的特别规定的民商合一国家（如意大利、瑞士），也因商法现代化不足而或多或少地存在。例如，在德国等民商分立国家，商法典所确立的商法体系已严重滞后于市场经济实践，不仅商主体已发生根本性变化，而且商行为的类型也远远落后于经营行为日益多样化的现代商事交易实践。这就使得传统商法核心体系的基础产生动摇，尤其是使其中的总纲性商法规范不能成为商事部门法的一般规范。在意大利等在民法典中对商法规范作了详细的特别规定的民商合一国家，虽然规定了大量具体的商法规范，从而使商法规范的特殊要求得以体现，但因总纲性商法规范为一般民法规范所吸收，无法设定商法一般规范，从而无法充分体现商法的特殊要求。总之，在对中国现行商法体系缺陷作补救性制度设计时，普遍存在严重缺陷的任何大陆法系国家的商法体系均不能直接作为我国立法蓝本。

在英美法系国家，包括制定了《统一商法典》的美国，虽然未规定涵盖基本商行为的总纲性商法规范，但因其奉行判例法与成文法相辅相成的模式，上述商法体系缺陷均可得到有效弥补。例如，尽管英美法系国家未确立商法理念与原则，也缺乏一般商法规范，但可运用灵活的衡平法原则，通过判例法实现商法调整的特殊需要。我国将案例指导制度确定为克服成文法局限性的方案。但我国指导性案例与英美法系判例法存在本质差异，目前仍不属于正式的法律渊源。

综上所述，为克服我国现行商法体系缺陷，大陆法系与英美法系的商法体系均不足以作为可以直接借鉴的蓝本，而应立足于现代市场经济的内在要求与我国法律体系的内在结构作出现实选择。由于《公司法》等商事部门法均已形成了较为完备的体系，因而迫切需要确立的是总纲性商法规范体系。该总纲性商法规范体系，并非指各国商法典中总则部分的规范体系，而是指相对于公司法等商事部门法而言，具有一般性的商法规范体系，即关于商主体与商行为的一般性规范的总和。具体来说，总纲性商法规范虽以统领全部商事部门法的一般条款（相当于商法典总则部分）为核心内容，但又与商法典总则不完全相同。之所以将总纲性商法规范与商法典总则加以区别，是因为各国（地区）商法典总则的内容具有较大差异，而总纲性商法规范的内容则大体相当。例如，《德国商法典》第一编为“商人的身份”，包括商人、商业登记簿、商号、经理权和代办权、商业辅助人和商业学徒、商事代理人、商事居间人等内容，但商业账簿与商行为则均单列一编。由于德国采取的是主观主义立法体系，因而“商人的身份”被称为该法典的总则。^[1]日本商法典、韩国商法典也均未将商行为制度纳入总则之中。不过，《澳门商法典》在以企业及企业主为规制中心的情况下，将总纲性商法规范完全纳入了属于总则性质的第一卷“经营商业企业之一般规则”之中。

关于总纲性商法规范与商法典总则加以区分的认识，同样适用于我国民法典的制定。无论采取“学说汇纂”式编纂体例，还是“法学阶梯”式编纂体例，世界各国民法典的“首部”（有总则、序编、引言、一般规定等多种称谓，具体内容也不尽相同）均为统领全部条文的一般规定，可称之为总则性规范。该总则性规范的存在，既不意味着必须设立《德国民法典》式的“总则”编，也不意味着不设总则就不能规定总则性规范。其具体表现为何种形式，仅取决于立法者的选择，而并不存在某种绝对的应然性。因此，尽管我国民法学界绝大多数学者都认为我国民法典应采取总则—分则形式，即制定出类似于德国民法典总则的体系化的总则，但制定包含总则编的民法典，其实更大程度上取决于立法机关乃至中央领导层的政治选择。就此而言，民法学界关于我国商法学界能否抽象出商法总则的质疑并不成立，因为我们原本就未必要作此抽象，即便要制定商法典，也未必要制定体系严密、完整的总则，而仅制定总纲性商法规范即可。事实上，如果我国决定制定包含总则编的商法典，虽然尚有不少基础问题有待研究，但就立法技术而言，实际上是完全可行的。

总纲性商法规范体系的缺失，不仅使商法自身的规范体系无法形成，而且还使相关民法规范体系难以合理建构。在商事交易日益融入普通民事主体的生活之中的背景下，立法者已无法忽视对商事交易的特殊调整需要了。为此，立法者在相关法律文件中都试图体现该特殊需要，从而制定了一系列体现商法内在要求的商法规范。但此举却导致了如前所述的商化不足与商化过度的问题。