- 中国商法的理论重构与立法构想
- 王建文
- 9603字
- 2020-08-29 20:49:57
二、我国现行商法体系的缺陷
应当说，我国实践中所采行的“民商不分的混合立法模式”，在一定程度上适应了“民法商法化”与“商法民法化”的立法体系变革潮流。[2]就此而言，由我国首创的将民法典简化为《民法通则》并将大量商法规范直接确定为一般民法规范的立法模式，在一定程度上适应了特定历史时期社会、经济的发展需要。不过，即使《民法通则》因其立法模式上的创新而具有特殊价值，将民法规范不加区分地统一适用于民商事法律关系以及将某些商法规范一般化为民法规范的做法，客观上具有如前所述的明显缺陷。
在未制定或不主张制定形式商法的背景下，除了将有些商法规范一般化为民法规范外，我国还尝试着在相关民法规范中，作出体现商事立法要求的某些特别规定。例如，2007年3月16日颁布的我国《物权法》第231条规定：“债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。”依此，企业之间的留置不以留置物与债权属于同一法律关系为前提，从而在某种程度上确立了为德国、日本等国商法典所普遍规定的商事留置权。应当说，将该类商法规范内置于民法规范中，确实不失为一种有效的立法模式。但目前，我国民法体系中该类规范尚属例外，远不能充分体现对商事关系特别调整的立法要求。更重要的是，尽管《物权法》第231条针对企业设定了特殊的留置权规范，但因未明确以民商区分为立法目的，故该规定实际上仍存在明显缺陷。申言之，企业之间的留置之所以不以留置物与债权属于同一法律关系为前提，其主要原因在于，企业是经营主体，而立法依据恰恰是商事留置权。就商事留置权而言，则不能限定于企业，以自然人身份开展持续性经营活动的经营者，同样应纳入商事留置权范畴。因此，即使是在民法框架下寻求针对商事关系的特殊立法，也必须确立民商区分的基本规范，否则难免导致法律规范不周延。
就商事部门法的立法而言，虽不存在过度商化或商化不足的问题，但在具体规范及司法实践中，仍明显表现出总纲性商法规范缺失导致商法理念模糊的问题。即使是经2005年修订和2013年修正后已大为完善的我国《公司法》，也仍然存在明显的“无法可用”的问题。
（一）例一：公司章程对特别决议所作特别规定的效力
公司章程内容的多样化是公司章程自治的应有之义，不过，公司章程中的特殊规定容易引发争议。对于这些问题的法律适用需要超越公司法文本进行体系解释。兹举司法实践中存在的五例如下：
以上类型案件在司法实务中已经大量出现，并给法官适用法律解决争议带来了不小的难题。这些案例都有一个共同点，即公司章程部分改变了《公司法》有关特别决议的实体性或程序性规定。由此引发的问题是，公司章程通过实体性或程序性条款改变《公司法》的规定是否都有法律效力？结合上述案例，可以进一步追问：公司章程能否提高特别决议事项通过所需的表决权比例或要求特别决议事项经全体股东一致同意通过？公司章程能否在《公司法》已有规定的基础上增加特别决议事项？公司章程能否将特别决议事项的通过，置于某个或某些股东的控制之下或赋予个别股东“一票否决权”？公司章程能否将特别决议由“资本多数决”改为“人数多数决”或改为“双重多数决”？假使以上问题可以部分得到肯定回答，这是否意味着，以上条款不存在适用上的差异？可能会有人觉得解答上述疑惑并没有太多复杂之处，以上问题的核心不过是公司章程自治与公司法规范之间的法律适用问题，现行法律制度完全可以为解决这些问题提供充分的依据。但事实上，《公司法》并不如人们想象的那样，可以完美地解决以上问题。上述案件所涉问题虽看似简单，但实际上却牵涉公司法中的许多制度，有的案件中出现的特殊条款，甚至触动了我国《公司法》的根基。[3]
（二）例二：公司章程可否修改公司治理结构？
各国公司法都对公司治理结构作了明确规定，我国亦然。但在我国市场经济实践中，一些有限责任公司有时会在章程中设定一些关于公司治理结构的特别条款，使公司法规定的公司治理结构因此改变。例如，某公司章程规定，该公司股东会、董事会及监事会职权概由该公司董事长行使。又如，某公司章程规定，该公司不设董事会或执行董事，直接由该公司总裁掌管公司的全部事务。改变公司法所规定的公司治理结构的诸如此类的规定还有很多，实践中因此引发纠纷时，法官们将不得不面临要作出以下艰难判断的情况：该规定是否有效？该规定是否影响公司的人格独立性？亦即，是否可依此主张，否认公司的独立人格，使股东对公司债务承担连带责任？对此，理论界与实务部门大多存在较大认识分歧，司法实践中，法官们往往陷入难以裁判的司法困境。
为解决以上问题，就必须立足于公司治理结构的性质与功能进行分析与解释。对公司法律人格来说，确保其人格独立的要素除了独立的财产之外，还包括独立的意思。为此，必须有一套机制确保公司独立意思的产生，使之不受股东的个人意志或管理者的个人意志的不当影响或干涉。这种机制便是公司治理结构。对于公司来说，以严谨而科学的公司治理结构来确保意思的真正独立，还具有更加重要的意义：由于法律赋予公司以独立责任，亦即股东享有有限责任，因而公司在经营过程中保持稳定的一定数量的财产作为公司债务的一般担保，就显得极为重要。要做到这一点，就必须保证公司不为股东或管理层所利用，能够独立形成不受外界影响的意思。然而，公司作为法律的拟制物，其意思必然要借助于公司机关形成，而公司机关又由自然人组成或担任，因而受到他人的不当影响就难以避免。这样，按照相互制衡的原理架构起来的公司法人治理结构，就担负起了维持公司意思独立生成的使命。
基于上述分析，可以得出以下结论：公司法关于公司治理结构的规定乃关系到公司独立人格的强制性规定，公司章程关于公司治理结构的修改应无效。依此，因公司承包经营同样构成了对公司治理结构的实质性改变，故应认定承包经营合同无效。然而，在缺乏法律的明确规定的情况下，理论界与实务部门并未对此判断达成共识，甚至存在重大认识分歧[4]，这必将导致审判实践中适用法律的司法困境。
（三）例三：股东未届期出资义务的履行问题
我国《公司法》关于公司资本制度经历了实缴资本制（公司设立时完全实缴）、分期缴纳制（有实缴数额及期限限制）、认缴制（无实缴数额及期限限制）的变迁。[5]2005年《公司法》导入的分期缴纳制，因仅对实缴资本制作了微调，仍存在最低资本额及首次出资额规定，且分期缴纳的出资期限较短（普通公司2年，投资公司5年），故公司章程关于注册资本金的规定普遍较为理性，未引发股东出资未届期但公司资产不足以清偿债务时债权人保护的难题。2013年《公司法》导入的认缴制，虽看似仅对分期缴纳制作了微调，即原则上取消了最低资本额制度（特定公司仍有最低资本额要求）、取消了首次出资额规定、实缴期限完全由公司章程自治，但这些规定实际上影响巨大，甚至可谓在根本上动摇了公司资本制度的根基，并由此给公司债权人保护带来了严重挑战。
我国《公司法》及其司法解释以相当篇幅的条款对股东出资违约责任作了较为明确的规范，故其法律适用已较为明确，但这些规定乃立足于2005年《公司法》导入的分期缴纳制而设置，并不当然适用于认缴制下的出资未届期情形。正因为认缴制与分期缴纳制存在实质性区别，故我国2013年《公司法》对公司资本制度修改以后，理论界和实务界围绕股东出资义务和债权人利益保护进行了大量探讨，其分歧焦点为债权人诉讼中出资义务加速到期相关问题。[6]出资未届期不同于股东出资违约。前者因受法律保护的出资期限未届满，不存在股东违反出资义务的问题，故无须承担出资违约责任；后者则因股东确定地违反了出资义务，故需依法承担出资违约责任。尽管出资违约责任曾长期对公司法的司法适用造成困扰，但在理论界和实务部门长期探讨后，如今已经基本达成共识，且《公司法》司法解释也以相当篇幅的条款予以规制，故其法律适用已较为明确。然而，由于关于出资违约责任的《公司法》司法解释制定时原本就不存在认缴制，因而根本不可能考虑到认缴制所带来的巨大影响和法律适用挑战。
认缴制确立后，最高人民法院赶在2013年修正的《公司法》实施（自2014年3月1日起施行）前，于2014年2月20日公布了最高人民法院《关于修改关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定的决定》，针对公司法条款序号的变化，对3个司法解释作了相应调整，并删除了涉及验资规定的条款。但令人遗憾的是，因该项工作开展得过于匆忙，所以未能充分认识到认缴制对公司资本制所造成的重大冲击，导致原有关于股东未履行或者未全面履行出资义务法律的规定，无法适用于认缴制下的未届期出资情形。例如，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》[以下简称《公司法司法解释（三）》]第13条对未出资和未全面出资的违约责任及发起设立和增资时的连带责任作了区分，第18条对未出资和未全面出资股权转让的受让人责任作了规定，但这些规定都以出资义务已届期为前提，而在认缴制下，出资未届期股东拥有依法应受法律保护的期限利益，故不能根据《公司法司法解释（三）》第13条和第18条，追究未届期出资股东及其股权受让人的出资违约责任。
应当说，对于出资未届期股东的期限利益固然应予保护，但同时应认识到，股东应基于诚实信用原则理性认缴出资，公司章程应基于诚实信用原则的要求设定合理的实缴期限。然而，我国2013年修正的《公司法》自实施以来，实践中已出现部分不诚信股东恶意约定过长出资缴纳期限拖延出资的现象，并导致公司债权人无法通过公司财产受偿。例如，投资者在公司章程中约定其实缴期限为100年，很明显，该公司的投资人有逃避出资之嫌。尽管这一现象不应成为理性投资者的选择[7]，但设置超出合理期限的实缴期限问题仍较为广泛地存在。这就引发了认缴制下的新问题，即《公司法》赋予的股东出资期限利益与债权人保护之间应如何平衡？将债权人利益置于股东出资的期限利益之前是否有法律依据？
既然我国《公司法》将认缴制下的股东实缴期限交由公司章程自治，那么股东基于章程约定的出资期限利益就应受到保护，而不应将公司债权人利益理所当然地置于股东期限利益之前。当然，对债权人利益也应依法给予保障，但对债权人的保护不应导致对股东期限利益的侵害，故如何在法律框架内实现股东出资期限利益与债权人利益的平衡，就成为认缴制下的新命题。因此，自我国2013年修正的《公司法》确立认缴制以来，关于出资未届期公司的债权人就股东出资义务主张权利问题，理论界与实务界提出了不少解决方案，主要包括加速到期、基于公司资本显著不足适用公司法人格否认制度、债权人代位权、破产倒逼提前出资。
在上述方案中，除破产倒逼提前出资有《企业破产法》上的明确依据外，其余方案都是立足于学理解释，法律适用时存在于法无据的问题。因此，这一看似简单明确的问题，实际上一直聚讼纷纭，始终未能达成共识。为此，名为“民商法沙龙”的专业微信群还就此展开了热烈讨论（笔者也参与了该讨论），讨论成果经最高人民法院民二庭法官李志刚博士整理，正式发表于《人民司法（应用）》2016年第16期。然而，这一历时数年的争论并未达成共识。
出资未届期股东出资义务的履行责任原本就是法律适用难题，若未届期股权转让过，则会进一步加剧法律适用困难。因此，尽管认缴制下出资未届期股东出资义务的履行责任的文献已颇为丰富，但鉴于多种主流观点存在于法无据的问题，且未届期股权转让后，法律适用困境尤为明显，故尚需从解释论角度展开深入研究，一则正本清源，排除不适当的解决方案，二则为该问题的妥善解决提供合理路径。笔者认为，破产程序是解决出资未届期情形下唯一具有法律依据的债权人救济手段。还应强调的是，债权人不得通过执行程序，变更执行对象，使未届期出资股东提前履行出资义务，从而间接实现“加速到期”目的。在股东未届期出资公司的破产程序适用方面，破产原因的解释可谓破产程序的适用前提。若未届期出资股权发生了转让，在法律适用时，应予区分不同情形分别判断出资义务履行责任。[8]
（四）特定股东同意型防御性条款的规制模式与法律效力
自20世纪90年代以来，知识经济的兴起促使全球掀起新一轮的产业革命。以计算机、互联网、大数据等为依托的高新技术企业正在以惊人的速度崛起，而其中一些掌握高新技术或拥有创新商业模式的公司之所以能够迅速发展起来，源源不断的资金支持是极为重要的原因。初创企业所需庞大资金很少来自以发行股票或债券实现融资的公开资本市场，私募基金在企业的发展壮大中扮演了举足轻重的角色。不过，资本拥有者都不是“活雷锋”，公司引入私募基金的同时，私募基金为保护自己的权益，资本拥有者通常会对公司提出各种要求，从而切实保障自己的投资权益，“同意权”条款是投资者最常使用的工具。例如，投资者会要求公司通过增资方式进行下一轮融资、与其他公司合并和变更公司形式时经过己方同意，或者对于公司经营收益的分配有着迥异于《公司法》的特殊安排。专业的投资者对于公司的控制权并不十分在意，因为他们获取利益的主要途径是通过分散化的投资，为目标企业提供资金支持和增值服务，最后通过股权转让（对内、对外转让股权或由公司回购）和上市等渠道收回投资并获取巨额收益。与这些专业投资者相对应的是公司的创始人（原始股东），他们希望在通过吸纳外部投资扩大公司生产经营规模的同时，还能维持对公司的控制。[9]
为实现投资者与创业者之间对财产收益和控制权的偏好，投资者与创业者、被投资企业之间可以通过订立合同来实现他们所欲达到的目的，然而以合同形式作出一些具有“创新性”内容的特殊安排，在我国当前偏向保守的司法实务语境下具有很大的不确定性。相比较而言，作为公司的自治规范，我国司法实务对待章程自治的态度要比契约自治更加宽松。类似的安排出现在章程之中要比出现在合同之中更能得到法院的认可。因此，为了维护自身利益，防止某些股东滥用权利、获得公司控制权或满足财产分配的特殊需要，股东选择在章程中规定反映其投资偏好或不同需求的条款（如反稀释条款、表决权分配条款、否决权条款）更为明智。这些条款可赋予特定股东对股东会表决事项的绝对控制，实际上是赋予特定股东对特别决议事项的“一票否决权”，笔者称之为“特定股东同意型防御性条款”。
特定股东同意型防御性条款是防御性条款的一种类型。英国2006年《公司法》确立的防御性条款（provision for entrenchment）[10]制度，从公司章程修改角度切入，以实体和程序规定强化公司章程的修改难度，从而在一定程度上达到维护股东利益（尤其是非控制股东）的目的。作为一种保护特定股东权益的制度设计，防御性条款可以有多种类型。英国法上的防御性条款除不能违反强制性规定，未经允许不得剥夺股东法定权利以及施加股东义务外，还要遵循普通法上的善意义务，须有利于维护公司整体利益。防御性条款在我国法律框架下有极大适用空间。但目前我国学界对于英国2006年《公司法》的研究主要还局限于内容上的介绍，尚未深入到具体制度的分析，关于防御性条款制度的研究基本付之阙如。因此，有必要对防御性条款展开系统研究，为我国司法实务中出现的一些亟待解决的新问题提供法理上的支撑。
在我国国有企业混合所有制改革及民营企业普遍面临实际控制人变更的背景下，特定股东同意型防御性条款是具有很高实践价值的制度工具。[11]该条款赋予持股比例不占优势的个别股东对公司重大决策事项的一票否决权，目的均在于遏制控制股东的滥权行为，保障特定股东在公司的“话语权”。然而，作为公司章程自治的产物，特定股东同意型防御性条款既缺乏法律的明确规定，也因尚未被广泛采用而缺乏必要的实践经验，理论界与实务部门对其法律规范上的法律规制模式及法律效力都存在模糊认识，因而有必要对其展开系统研究，以期合理确立特定股东同意型防御性条款的法律规制模式，并对其法律效力的判断标准达成必要共识。对此，笔者认为，该条款可以辅助我国国有企业混合所有制改革的推进，借此实现国家对特殊公司的控制，并激发民间投资者积极参与到混合所有制改革中。除了应用于国有公司及政府参股公司外，特定股东同意型防御性条款在我国私营企业中也具有广阔的适用空间。特定股东同意型防御性条款有其内在的法理基础，应依法确认该制度的合法性。从法律适用的解释论角度，特定股东同意型防御性条款也有制度依据，故应肯定其法律效力。不过，对特定股东同意型防御性条款法律效力的认定不能一概而论，应当根据不同情形区别对待。[12]
（五）小结
综上所述，在采取“民商不分的混合立法模式”下，由混合于民法规范中的商法规范与单行商法构成的商法规范体系存在以下缺陷：第一，在民事立法中为体现商事关系法律调整的特别要求，设置了大量具有商法规范性质的规范，甚至使民法规范体系呈现出商化过度的现象。但即便如此，民法规范体系中的商法规范毕竟不是基于商事立法理念设置的，仍不可避免地呈现出商化不足的问题。第二，我国虽颁布了较为完整的商事单行法，使其能够基本满足市场经济的法律调整需求，但这些商事单行法都是在民法框架下制定的，缺乏总纲性商法规范，也未确定商法理念与原则，从而难以在商事审判与仲裁中产生有效的弥补成文法漏洞的功能。第三，在《公司法》《证券法》《企业破产法》等商事部门法中虽分别针对各种法律部门规定了部分一般性规范，但总纲性商法规范因缺乏立法载体仍基本上处于空白状态，使各商事部门法缺乏必要的上位法指引和支持。[13]
注释
[1]《合同法》第410条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。”
[2]应当说明的是，这只是民法与商法之间相互融合的一种形象说法，但本身并不十分确切，不应对此作绝对理解。
[3]参见王建文：《论我国引入公司章程防御性条款的制度构造》，载《中国法学》，2017（5）。
[4]参见刘俊海：《新公司法框架下的公司承包经营问题研究》，载《当代法学》，2008（2）；蒋大兴：《公司法的展开与评判——方法·判例·制度》，320页，北京，法律出版社，2001。
[5]参见赵旭东：《资本制度变革下的资本法律责任——公司法修改的理性解读》，载《法学研究》，2014（5）。
[6]主要文献有：朱慈蕴：《股东违反出资义务应向谁承担违约责任》，载《北方法学》，2014（1）；甘培忠：《论公司资本制度颠覆性改革的环境与逻辑缺陷及制度补救》，载《科技与法律》，2014（3）；李志刚：《公司资本制度的三维视角及其法律意义——注册资本制的修改与股东的出资责任》，载《法律适用》，2014（7）；胡田野：《公司资本制度变革后的债权人保护路径》，载《法律适用》，2014（7）；黄耀文：《认缴资本制度下的债权人利益保护》，载《政法论坛》，2015（1）；李建伟：《认缴制下股东出资责任加速到期研究》，载《人民司法（应用）》，2015（9）；冯果、南玉梅：《论股东补充赔偿责任及发起人的资本充实责任——以公司法司法解释（三）第13条的解释和适用为中心》，载《人民司法（应用）》，2016（4）；章恒筑等：《认缴资本制度下的债权人诉讼救济》，载《人民司法（应用）》，2016（16）；周珺：《论公司债权人对未履行出资义务股东的直接请求权》，载《政治与法律》，2016（5）。
[7]参见李志刚：《公司资本制度的三维视角及其法律意义——注册资本制的修改与股东的出资责任》，载《法律适用》，2014（7）。
[8]参见王建文：《再论股东未届期出资义务的履行》，载《法学》，2017（9）。
[9]参见朱慈蕴、沈朝晖：《类别股与中国公司法的演进》，载《中国社会科学》，2013（9）。
[10]对于provision for entrenchment或entrenched provision，目前有两种译法。一种是译为“刚性条款”（参见《英国2006年公司法》，葛伟军译，12~13页，北京，法律出版社，2008）。这种译法可能是受宪法学上entrenched clause（刚性条款，指某些条款的存在使宪法的修改更难通过或变为不可能）的影响。另外一种译法是“防御性条款”（参见［英］艾利斯·费伦：《公司金融法律原理》，罗培新译，164页，北京，北京大学出版社，2012）。这种译法主要依据词源本意，译文也能较好地揭示其内涵，在学术界尚未就该词的译法达成一致意见时，笔者倾向于将之译为“防御性条款”。
[11]参见王建文、孙清白：《论公司章程防御性条款的法律效力》，载《南京师大学报》（社会科学版），2014（5）。
[12]参见王建文：《论特定股东同意型防御性条款的规制模式与法律效力》，载《政治与法律》，2017（3）。
[13]参见王建文：《我国商法体系缺陷的改革路径：民商区分》，载《环球法律评论》，2016（6）。