2013年全国法律硕士专业学位研究生入学联考专业基础课试题答案及解析

一、单项选择题

1.D

【解析】扩大解释是根据立法原意，对刑法条文作出超过字面意思的解释，如将飞机解释为航空器就属于扩大解释。一般而言，暴力劫取属于抢劫的行为方式，而本题表述中，法院将抢夺行为扩大解释为暴力劫取，因而是扩大解释。注意：理论上将抢劫国有档案的行为也认定为抢夺国有档案罪，而不是抢劫罪。可见，选D项。刑法条文规定本身属于立法范畴，而不是司法范畴；司法解释只能由最高人民法院和最高人民检察院作出，故本题表述不是司法解释，不选A项。文理解释是对刑法规范文、词、字、句，即条文的字面含义进行的说明，体现了严格参照法律文本进行解释的要求，因此，凡严格按照条文进行定罪量刑的，就是文理解释。抢夺、窃取国有档案的，依据《刑法》第329条以抢夺、窃取国有档案罪论处，而甲使用暴力劫取国有档案，实际上是抢劫国有档案，而不是抢夺国有档案，这绝对不是按照文理解释来定罪量刑的，因为已经超出抢夺国有档案罪的文义，抢劫是暴力劫取，而抢夺是公然夺取，内涵明显不同，故不选B项。目的解释是指按照社会的需要，确定法律规范的合理目的和宗旨，并以该目的为指导，确定法律规范的含义。目的解释是向前看、解释过去的法律规范如何适应新的社会发展需要、如何解决当前和未来的问题。本题表述中，法院援引的是现行刑法规范作出的判决，不是解释过去的法律规范，所以不是目的解释，故不选C项。

2.B

【解析】在2012年5月发生的湄公河惨案中，我国对糯康进行刑事审判的依据是我国刑法规定的保护管辖权。按照我国刑法规定，我国对于糯康是有权行使属地管辖权的，但鉴于行使属地管辖权会引起与他国刑事管辖权的冲突，因此行使保护管辖权不仅可以依据国际法上的引渡条约将糯康引渡到我国，而且避免了与他国刑事管辖权的冲突，因此对糯康行使保护管辖权最为合适，故选B项。

3.A

【解析】修正《刑法》第53条规定，罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第15条第3款规定，对被判处罚金刑的未成年罪犯，其监护人或者其他人自愿代为垫付罚金的，人民法院应当允许。根据上述规定，选A项。

4.C

【解析】《刑法》第17条规定，已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任。据此，已满14周岁不满16周岁的未成年人犯罪，仅对《刑法》第17条规定的八种犯罪行为负刑事责任，这八种犯罪是具体的犯罪行为而不是具体罪名。因此，甲对拐卖儿童的行为不负刑事责任，但对故意伤害罪（致人重伤）要负刑事责任，故选C项。

5.D

【解析】如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，教唆犯独自构成犯罪，这被称为教唆未遂。对于教唆未遂的，教唆犯独自构成犯罪，即甲独自构成爆炸罪，但可以从轻或者减轻处罚。《刑法》第29条第2款也规定：如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。故选D项。

6.B

【解析】以共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用为主要标准，同时兼顾分工，将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯。故选B项。

7.A

【解析】一般而言，侵犯人身自由的犯罪，大多数具有继续犯的特点，如绑架罪，非法拘禁罪，拐卖妇女、儿童罪等，故绑架罪属于继续犯，选A项。通说认为，我国没有结合犯的规定，虽然有人认为《刑法》第239条和第240条第1款中有结合犯的规定，即第239条规定了绑架罪和故意杀人罪的结合，第240条第1款规定了拐卖妇女罪和强奸罪的结合，但鉴于本题仅提及绑架罪的犯罪形态，而绑架罪本身是无法单独成为结合犯的，因而不选B项。状态犯是指犯罪既遂后，其实行行为所造成的不法状态处于持续之中的犯罪形态，如盗窃罪犯罪既遂后，盗窃犯占有赃物。状态犯不同于继续犯，继续犯是犯罪行为与不法状态同时继续，而状态犯只是不法状态的继续，犯罪行为已经结束。根据上述区别，绑架罪不是状态犯，而是继续犯，故不选C项。连续犯是行为人连续实施数个行为并触犯同一罪名的犯罪形态，而继续犯则是行为人实施一个犯罪行为，故绑架罪是继续犯而不是连续犯，不选D项。

8.A

【解析】《刑法》第88条第1款规定：在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。据此，选A项，不选B、C项。有的考生认为选D项，理由是：根据《刑法》第89条第2款规定，在追诉期限以内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算，那么盗窃罪的追诉期限应从犯后罪之日起计算，这种理解是错误的。因为适用第89条第2款规定的前提必须是行为人没有逃避侦查和审判，可是甲犯盗窃罪被公安机关立案侦查后逃往外地，属于逃避侦查，故甲的盗窃罪是不受追诉期限限制的，因此不选D项。

9.C

【解析】甲将赵某剐倒并看见其被挂在车后，此时甲有救助他人的义务，且能停车对其进行救助，但甲为逃避责任继续行驶，放任赵某的死亡，从而构成不作为的故意杀人罪，故选C项。交通肇事罪的主观方面表现为过失，而本题表述中，甲对赵某的死亡则是放任的故意心态，故不选A项。

10.D

【解析】《刑法》第224条之一规定，组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，构成组织、领导传销活动罪。据此，本题表述的情形符合该条规定，选D项。在《刑法修正案（七）》通过之前，组织、领导传销活动行为是按照非法经营罪论处的，但后来分出来成为独立罪名，二罪的区别表现在：对于以“拉人头”、收取入门费方式的组织、领导传销活动，是没有真实的交易标的的，而非法经营罪，尽管非法，还是存在交易标的的，故不选B项。骗取财物是组织、领导传销活动罪的客观本质表现，如果行为人在传销活动中骗取财物的，不另定诈骗罪和集资诈骗罪，故不选A、C项。

11.A

【解析】《刑法》第171条第3款规定，伪造货币并出售或者运输伪造的货币的，依照伪造货币罪定罪从重处罚。据此，选A项。从理论上讲，本题表述的情形属于吸收犯。

12.C

【解析】甲在刑事诉讼中故意作虚假证明，明知乙实施了抢劫行为却伪称案发时乙在家中，甲的行为构成伪证罪，故选C项。窝藏罪是指行为人为犯罪分子提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿。甲并未给乙提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿，故不构成窝藏罪，不选A项。包庇罪是指行为人作假证明包庇犯罪分子以掩盖其犯罪事实的行为。虽然包庇罪和伪证罪都作假证明，但伪证罪的犯罪主体是证人、鉴定人、翻译人、记录人等，而包庇罪的犯罪主体可以是任何达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人。甲在法庭审理时作假证明，明显是以证人的身份出现的，因而甲的行为不构成包庇罪，不选B项。徇私枉法罪的犯罪主体是司法工作人员，而甲不是司法工作人员，故甲的行为不构成徇私枉法罪，不选D项。

13.D

【解析】事实认识错误分为客体错误、对象错误、工具错误、行为性质的认识错误与因果关系的认识错误。对象错误是指误将非犯罪对象当作犯罪对象加以侵害，或者犯罪对象不存在而误以为其存在而实施的犯罪行为。本题表述中，甲欲杀害的人为李某，却误将李某家的驴当成李某并将其杀死，属于对象错误。甲实施了故意杀人的行为，但因对象认识错误而未得逞，应按故意杀人罪未遂处理。可见，选D项。

14.B

【解析】《刑法》第198条第2款规定，投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故，骗取保险金的，或者投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，骗取保险金的，构成保险诈骗罪，同时构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。据此，甲构成保险诈骗罪，同时又构成放火罪，因而应以放火罪和保险诈骗罪数罪并罚，选B项。

15.C

【解析】利用影响力受贿罪的犯罪主体包括国家工作人员的近亲属、其他关系密切的人，离职国家工作人员及其近亲属、其他关系密切的人。本题表述中，在某市交通局当处长的丙是甲的堂兄，二人存在特殊关系，而甲收受乙公司的50万元贿赂（数额巨大），利用丙的影响力，使乙公司承包到工程，符合利用影响力受贿罪的构成特征，甲的行为构成利用影响力受贿罪，故选C项，不选A项。受贿罪的犯罪主体是现职国家工作人员，而甲不是现职国家工作人员，故甲的行为不构成受贿罪，不选B项。非国家工作人员受贿罪的犯罪主体是非国家工作人员，且该非国家工作人员并未利用影响力实施受贿行为，本题表述中，甲明显利用影响力收受贿赂，故不构成非国家工作人员受贿罪，不选D项。

16.B

【解析】《刑法》第295条规定的传授犯罪方法罪对罪状只是简单地描述了该犯罪的基本特征，并没有叙明犯罪的具体特征，也没有引用刑法分则的其他条款来说明该犯罪的基本特征，因而采用的罪状描述形式是简单罪状，故选B项。

17.C

【解析】《刑法》第241条第4款规定，收买被拐卖的妇女、儿童，并有强奸、伤害、侮辱等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。据此，选C项。

18.D

【解析】首先需要明确，甲公司的行为构成骗取贷款罪而不是贷款诈骗罪，骗取贷款罪和贷款诈骗罪的区别表现在：骗取贷款罪的行为人打算日后归还贷款，而贷款诈骗罪则是以非法占有为目的，行为人根本不打算归还贷款。由于甲公司日后归还了一部分贷款，只不过因经营不善无法全部归还，因而并非以非法占有为目的。骗取贷款罪的犯罪主体是单位和自然人，而贷款诈骗罪的犯罪主体只能是自然人。甲公司骗取贷款800万元用于经营，因经营不善导致500万元贷款无法归还，甲公司构成骗取贷款罪。根据《刑法》第175条之一的规定，单位犯骗取贷款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依据骗取贷款罪处罚。据此，选D项。甲公司董事长乙是甲公司的法定代表人，而法定代表人的行为就是法人的行为，因而，不存在共同犯罪的问题，故不选A、B、C项。

19.B

【解析】本题表述中只有B项符合假释条件，故选B项。修正《刑法》第81条第2款规定，对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。据此，不选A、D项，因为抢劫罪和有组织的暴力性犯罪都属于暴力性犯罪且分别判处10年以上（以上包括本数）有期徒刑、无期徒刑，不能假释。修正《刑法》第81条第1款规定，被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期1/2以上，被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行13年以上，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，没有再犯罪的危险的，可以假释。如果有特殊情况，经最高人民法院核准，可以不受上述执行刑期的限制。据此，不选C项，因为假释只适用于被判处有期徒刑和无期徒刑的犯罪分子。

20.B

【解析】修正《刑法》第191条第1款规定，明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，有下列行为之一的，构成洗钱罪：（1）提供资金账户的；（2）协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券的；（3）通过转账或者其他结算方式协助资金转移的；（4）协助将资金汇往境外的；（5）以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。甲公司协助乙将其受贿所得进行清洗并汇往境外，符合洗钱罪的构成特征，故选B项。洗钱罪的上游犯罪包括毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪和金融诈骗犯罪，如果甲公司与乙事前通谋，对乙受贿所得实施清洗，则甲公司和乙构成受贿罪共犯，但本题表述并没有交代双方事前通谋的情形，因而不能认定甲公司的行为构成受贿罪，故不选A项。甲公司的行为并非实施非法经营活动，不构成非法经营罪，故不选C项。甲公司的行为不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，因为掩饰、隐瞒犯罪所得罪是对洗钱罪上游犯罪之外的其他犯罪收益进行清洗的行为，故不选D项。

21.B

【解析】B项表述是技术转让合同法律关系，合同法律关系是民事法律关系，故选B项。A项表述的恋人关系不属于民法调整范围，不是民事法律关系。C项表述是广义的行政隶属或行政指导关系，不是民事法律关系，故不选C项。民事法律关系发生于平等主体之间，D项表述的教育局和受其管理的中学之间的地位是不平等的，故不选D项。

22.无

【解析】本题原标准答案为B项，依据是《民通意见》第1条规定，但根据《民法总则》第15条规定，本题无答案，《民通意见》第1条规定已废止。《民法总则》第15条规定，自然人的出生时间和死亡时间，以出生证明、死亡证明记载的时间为准；没有出生证明、死亡证明的，以户籍登记或者其他有效身份登记记载的时间为准。有其他证据足以推翻以上记载时间的，以该证据证明的时间为准。

23.无

【解析】本题原标准答案为C项，但根据《民法总则》规定，本题无答案，倘若将题干中表述的“不满10周岁”修改为“不满8周岁”，则答案仍为C项。《民法总则》第19条规定，8周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认，但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。《民法总则》第20条规定，不满8周岁的未成年人为无民事行为能力人，由其法定代理人代理实施民事法律行为。根据上述规定，不满10周岁的小学生可以是无民事行为能力人，也可以是限制民事行为能力人，若是不满8周岁的无民事行为能力人，选C项；若是已满8周岁不满10周岁的限制民事行为能力人，C项表述的情形在效力上应属效力待定民事行为，而不是无效民事行为，该行为有效须经法定代理人追认或事后同意，则不选C项。不满10周岁的小学生无论是无民事行为能力人，还是限制民事行为能力人，如果独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为，则为有效，故A、B项表述的情形应为有效。D项表述的情形属于事实行为，由于事实行为与行为人有无民事行为能力无关，事实行为也不以意思表示为构成要素，因此D项表述的事实行为合法有效。

24.D

【解析】《民法总则》第51条规定，被宣告死亡的人的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被撤销的，婚姻关系自撤销死亡宣告之日起自行恢复，但是其配偶再婚或者向婚姻登记机关书面声明不愿意恢复的除外。据此，乙、丙二人不能直接登记结婚，因为尚未对甲宣告死亡，甲、乙之间的婚姻关系尚未消灭，A项表述错误。失踪人既符合宣告失踪的条件，又符合宣告死亡的条件的，利害关系人既可以申请宣告甲失踪，也可以申请宣告甲死亡，也可以不申请，这取决于利害关系人的意愿，B项表述错误。根据《民通意见》第25条规定，申请宣告死亡的利害关系人包括：配偶；父母、子女；兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；其他有民事权利义务关系的人（主要指债权人、债务人、合伙人、有限责任公司股东等）。据此，丙不是利害关系人，不能申请宣告甲死亡，C项表述错误。《婚姻法》第32条第4款规定，一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。据此，在甲失踪期间，乙是可以提起离婚诉讼的，待法院作出的离婚判决生效后，才可以与丙登记结婚，D项表述正确。

25.A

【解析】《合伙企业法》第31条规定，除合伙协议另有约定外，合伙企业的下列事项应当经全体合伙人一致同意：（1）改变合伙企业的名称；（2）改变合伙企业的经营范围、主要经营场所的地点；（3）处分合伙企业的不动产；（4）转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利；（5）以合伙企业名义为他人提供担保（包括为第三人提供抵押、质押、保证、定金等担保方式——编者注）；（6）聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员（包括聘任合伙人以外的人担任经理、会计总监以及其他高级经营管理人员——编者注）。根据上述规定第4项，不选B项。根据上述规定第5项，不选C项。根据上述规定第6项，不选D项。只有A项所述事宜，甲才有权单独实施，故选A项。

26.A

【解析】王某作为学校的代理人，其在代理权限内实施民事法律行为的法律后果，应由被代理人学校承担，因而，王某抽中的数码相机应当归学校所有，故选A项。

27.B

【解析】《婚姻法》第17条第1款规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：（1）工资、奖金；（2）生产、经营的收益；（3）知识产权的收益；（4）继承或赠与所得的财产，但本法第18条第3项规定的除外；（5）其他应当归共同所有的财产。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》（简称《婚姻法解释（二）》）第11条规定，婚姻关系存续期间，下列财产属于《婚姻法》第17条规定的“其他应当归共同所有的财产”：（1）一方以个人财产投资取得的收益；（2）男女双方实际取得或者应当取得的住房补贴、住房公积金；（3）男女双方实际取得或者应当取得的养老保险金、破产安置补偿费。据此，A、C、D项表述属于夫妻共同财产。《婚姻法》第18条规定，有下列情形之一的，为夫妻一方的财产：（1）一方的婚前财产；（2）一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用；（3）遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；（4）一方专用的生活用品；（5）其他应当归一方的财产。据此，B项表述属于归夫或妻一方所有的财产，故选B项。

28.D

【解析】《民法总则》第194条规定，在诉讼时效期间的最后6个月内，因下列障碍，不能行使请求权的，诉讼时效中止：（1）不可抗力；（2）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人没有法定代理人，或者法定代理人死亡、丧失民事行为能力、丧失代理权；（3）继承开始后未确定继承人或者遗产管理人；（4）权利人被义务人或者其他人控制；（5）其他导致权利人不能行使请求权的障碍。自中止时效的原因消除之日起满6个月，诉讼时效期间届满。根据上述第1款第1项，选D项。A、B、C项表述引起诉讼时效中断。

29.D

【解析】根据《物权法》第195条第2款规定，抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，当事人不能直接实现抵押权，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。据此，如果当事人之间就抵押权实现方式没有约定的，可以请求法院，也可以请求其他主体拍卖、变卖抵押财产以实现抵押权，故选D项，不选B、C项。《物权法》第186条规定，抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。据此，物权法禁止订立抵押权实现的流押契约和质权实现的流质契约（《物权法》第211条），故不选A项。

30.B

【解析】不当得利一经成立，当事人之间即形成债的关系，受有损失的一方享有请求返还其利益的权利，获得利益的一方负有返还利益的义务。返还利益的具体范围依获利方的主观心态而定：受益方为善意时，若损失大于利益，只返还现存利益；若损失小于利益，返还利益的范围以损失为准。受益方为恶意时，应返还其取得的全部利益；若利益少于损失，还须就损失与利益之间的差额进行赔偿。本题表述中，丙不明真相，以为自行车是其父遗产并予以继承，故丙对自行车的占有属于善意占有，而非恶意占有。可见，不选A项。当丙误将自行车作为遗产继承后，即构成不当得利，在甲、丙之间成立了不当得利之债，而非合同之债，合同之债不存在，自然谈不上违约责任。可见，不选C项。不当得利之债一经成立，丙便负有将自行车返还给甲的义务。可见，选B项。《物权法》第242条规定，占有人因使用占有的不动产或者动产，致使该不动产或者动产受到损害的，恶意占有人应当承担赔偿责任。据此，善意占有人不负赔偿责任，而恶意占有人须赔偿损失。本题表述中，丙对自行车的占有是善意的，故对甲的损失不负赔偿责任。可见，不选D项。

31.D

【解析】《合同法》第2条规定，本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。据此，只有D项表述的土地承包经营权协议受合同法调整，故选D项。

32.A

【解析】《合同法》第101条第1款规定，有下列情形之一，难以履行债务的，债务人可以将标的物提存：（1）债权人无正当理由拒绝受领；（2）债权人下落不明；（3）债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人；（4）法律规定的其他情形。依据第1项，A项表述符合合同法规定，选A项。《合同法》第103条规定，标的物提存后，毁损、灭失的风险由债权人承担。提存期间，标的物的孳息归债权人所有。提存费用由债权人负担。据此，B、D项表述不符合合同法规定。《合同法》第104条规定，债权人可以随时领取提存物，但债权人对债务人负有到期债务的，在债权人未履行债务或者提供担保之前，提存部门根据债务人的要求应当拒绝其领取提存物。债权人领取提存物的权利，自提存之日起5年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有。据此，C项表述不符合合同法规定。

33.C

【解析】《合同法》第26条第1款规定，承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。据此，我国合同法对承诺的生效时间采取大陆法系国家的到达主义，而不是英美法系国家的投邮主义，故选C项。

34.A

【解析】《物权法》第127条第1款规定，土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。据此，我国对土地承包经营合同设立采取登记对抗主义，合同生效之日就是承包经营权的取得之日，故选A项。

35.D

【解析】《民法通则》第100条规定，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。《民通意见》第139条也规定，以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。据此，目前立法判定侵害他人肖像权的标准是侵权人是否以营利为目的。本题表述中，甲将照片私自销售给乙，乙将照片制作成挂历销售，丙将照片作为橱窗广告，这些行为都是以营利为目的，因而甲、乙、丙的行为都侵犯了刘某的肖像权，故选D项。

36.C

【解析】《民通意见》第141条规定，盗用、假冒他人姓名、名称造成损害的，应当认定为侵犯姓名权、名称权的行为。据此，乙的行为属于盗用他人姓名，是侵犯姓名权的侵权行为，故选C项。法定代理是为保护无民事行为能力人或限制民事行为能力人的利益而设置的代理，本题表述中，乙并非甲的法定代理人，无法产生法定代理，故不选A项。无因管理是指没有合法根据而管理他人财产或事务的行为，无因管理必须适法，不能构成侵权，本题表述中，乙的行为明显侵权，而不是无因管理，故不选B项。乙的行为侵害了甲的姓名权，而姓名并非隐私，故不选D项。

37.C

【解析】2013年新修订的《商标法》第11条规定了商标相对禁止注册的条件，即下列标志不得作为商标注册：（1）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（2）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（3）其他缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。A、B、D项表述的商标均不具有不得注册的情形，所以符合商标法规定，可以申请注册。根据《商标法》第11条第1款第2项规定，C项表述的商标因直接表示了商品的质量，即家具“耐用”，故不符合商标法规定，属于不得注册的商标。可见，选C项。

38.D

【解析】信息网络传播权是指以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。本题表述符合侵犯信息网络传播权的侵权特征，选D项。从本题表述情形看，由于歌曲已经演唱，意味着已经发表，发表权只能行使一次，行使完毕后就不存在侵犯发表权的侵权行为，故不选A项。丁网站没有侵犯播放权，所谓播放权是指广播和放映，本题表述的情形是网络传播而不是广播和放映该作品，故不选B项。复制即印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍这些表现形式，本题表述的情形并非侵犯复制权的表现形式，故不选C项。

39.A

【解析】《侵权责任法》第91条第1款规定，在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。本题表述中，市政公司是施工人，因而应由市政公司承担侵权责任。在公共场所或者道路上施工，应当设置明显标志和采取安全措施，包括设置的标志必须具有明显性；施工人要保证警示标志的稳固并负责对其维护，使警示标志持续地存在于施工期间。例如，应当保证警示标志牢固，防止被风刮走；在警示标志毁损时，应当及时修复；对于仅设置明显的标志不足以保障他人安全的，施工人还应当采取其他有效的安全措施。综上分析，选A项。

40.D

【解析】根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，非法使被监护人脱离监护，导致亲子关系或者近亲属间的亲属关系遭受严重损害，监护人向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。据此，选D项。《侵权责任法》第22条规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。据此，必须是人身权益遭受非法侵害才可以要求精神损害赔偿，物权、债权、知识产权等财产权遭受损害的，当事人不能主张精神损害赔偿，故不选A、B项。精神损害赔偿系民事赔偿，适用于民事法律关系，而C项表述系行政法律关系，不适用民法关于精神损害赔偿之规定，故不选C项。

二、多项选择题

41.ACD

【解析】不作为构成犯罪的条件有三：（1）行为人负有某种特定的义务，包括法律明文规定的义务，行为人职务上、业务上的要求及行为人的法律地位和法律行为所产生的义务。（2）行为人能够履行特定义务。（3）行为人不履行特定义务，造成或可能造成危害结果。可见，选A、C、D项。不作为是指消极的身体动作，而不是没有实施任何行为，故不选B项。

42.ABC

【解析】修正《刑法》第65条第1款规定，被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满18周岁的人犯罪的除外。据此，未成年人犯罪不构成累犯，故A项表述符合规定。修正《刑法》第72条第1款规定，对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满18周岁的人、怀孕的妇女和已满75周岁的人，应当宣告缓刑：（1）犯罪情节较轻；（2）有悔罪表现；（3）没有再犯罪的危险；（4）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。据此，未成年人犯罪符合缓刑条件的应当宣告缓刑，故B项表述符合规定。《刑法》第17条第3款规定，已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。据此，C项表述符合规定。《刑法》第49条第1款规定，犯罪的时候不满18周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。不适用死刑包括不适用死缓，可见，D项表述不符合规定。

43.BD

【解析】《刑法》第269条规定，犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照抢劫罪定罪处罚。此为转化型抢劫的规定。据此，甲的行为构成抢劫罪，选D项，不选A项。甲的行为构成抢劫罪，在抢劫过程中致人轻伤的，不另定故意伤害罪，只定抢劫罪，故不选C项。抢劫罪既遂和未遂的认定标准是：具备劫取财物或者造成他人轻伤以上后果两者之一的，均属于抢劫罪既遂；既未劫得财物，又未造成他人人身伤害后果的，属于抢劫罪未遂。甲的行为造成王某轻伤，应当认定为抢劫罪既遂，故选B项。

44.ABC

【解析】《刑法》第292条第2款规定，聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。据此，选A项。脱逃中使用暴力致人死亡的，转化为故意杀人，故选B项。《刑法》第247条规定，司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的，构成刑讯逼供罪或暴力取证罪，但致人伤残、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪从重处罚。据此，选C项。国家机关工作人员滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，构成滥用职权罪，如果在滥用职权活动中致他人死亡的，应当根据犯罪主观方面认定行为人是故意犯罪还是过失犯罪，故D项错误。

45.BCD

【解析】根据《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》的规定，挪用公款归个人使用包括三种情形：一是将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；二是以个人名义将公款供其他单位使用的；三是个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。据此，B项表述符合上述规定第三种情形，故选B项；C项表述符合上述规定第二种情形，故选C项；D项表述符合上述规定第一种情形，故选D项；A项表述不符合上述规定第三种情形，即甲没有谋取个人利益，故不选A项。

46.ABD

【解析】本题表述中，乙将古琴出借给丙，甲基于所有权人的身份和物权的追及效力，有权要求丙返还古琴，故选A项。乙将油画赠送给丁，系无权处分，该赠与合同处于效力待定状态，甲既可以追认该无权处分行为的效力，也可以拒绝追认，如果拒绝追认，则甲有权要求丁返还油画，故选B项。有的考生认为本题不应选B项，理由在于：根据《合同法解释（三）》第3条第1款规定，当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。据此认为，赠与合同为有效合同。但要注意：《合同法解释（三）》仅适用于买卖合同，对于赠与合同并不适用，此时应当以《合同法》第51条的规定确定合同的效力，故应选B项。还有的考生认为不选B项的理由在于善意取得，这种理解是错误的，因为善意取得的构成要件之一是受让人通过有偿交换取得标的物的所有权，而有效交换行为不包括赠与行为，自然无适用善意取得的余地。甲将电脑出质给戊，系无权处分行为（民法上的处分行为包括处分所有权和设定担保物权等行为）。根据《合同法解释（三）》第3条的规定的精神，无权处分合同为效力待定合同，行为人设定质权虽然也要通过签订书面质押合同的方式进行，但设定担保物权的行为不应当归属于合同行为，其理论根据在于处分行为和负担行为的区分理论，因此设定质权行为只能理解为广义上的处分行为，此时不能依据《合同法解释（三）》第3条的规定确定行为效力。总之，无权处分合同是有效合同，但无权处分行为仍然是效力待定行为，故甲设定质权的行为也是效力待定行为。《物权法》第106条第3款规定，当事人善意取得其他物权的，适用善意取得。这里的“其他物权”包括设定质权。据此，本题表述中，戊对乙出质的电脑享有质权，该质权可以适用善意取得制度，不过题干并没有交代戊是善意还是恶意，难以判断是否适用善意取得，但确实存在适用善意取得的可能，故不选C项。《合同法》第369条第1款、第371条第1款规定，保管人应当妥善保管保管物。保管人不得将保管物转交第三人保管，但当事人另有约定的除外。据此，本题表述中，保管人乙违反了合同义务，寄存人甲有权要求乙承担违约责任。可见，选D项。

47.BC

【解析】地役权作为财产权，可以成为继承权的标的，故地役权可以继承，因此甲死亡后，其继承人丙当然享有地役权，地役权不因甲死亡而消灭。由于丙享有地役权，丙有权阻止丁加盖楼房。可见，选B、C项，不选A项。《物权法》第164条规定，地役权不得单独转让。土地承包经营权、建设用地使用权等转让的，地役权一并转让，但合同另有约定的除外。据此，地役权具有从属性和不可分性，既然丁购买了房屋，就应当负担房屋上存在的地役权，因而不能要求乙承担违约责任。可见，不选D项。当然，乙在出售房屋时应当遵循诚实信用原则如实告知房屋上存在的地役权，并应将地役权补偿款按照剩余年限转让给丁，但这是本题之外予以探讨的问题。

48.ABD

【解析】《物权法》第15条区分了物权效力和合同效力：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。据此，不论抵押权的标的物是动产还是不动产，与抵押合同的效力无关，抵押合同的效力依据合同法独立判断，故选A、B项。根据物权法规定，对于以不动产或不动产用益物权等设定抵押权的，必须办理登记，未经登记的，不产生物权效力。可见，不选C项，选D项。

49.ACD

【解析】不当得利的构成要件包括：（1）一方获得利益。（2）他方受有损失。（3）一方获利与他方受损有因果关系。（4）获利没有合法根据。可见，选A、C、D项。不当得利大多数属于事件，而事件是无法要求行为人存在过错的，例如甲的鱼塘里的鱼跃入了乙的鱼塘，乙对该鱼的获得属于不当得利，这是因事件引起的不当得利，但受损方甲对此无过错，而乙获利也无过错，因而不当得利的认定不以过错为构成要件，故不选B项。

50.ACD

【解析】本题为选非题。《侵权责任法》第34条第1款规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。乙作为公交公司工作人员，其侵权责任应由公交公司承担，此所谓替代责任，故选A项，不选B项。既然由公交公司承担侵权责任，就不存在连带责任或按份责任，故选C、D项。

三、简答题

51.答案要点：

因缺乏共同故意不构成共同犯罪的情形有：

（1）二人以上共同实施的过失犯罪，共同过失不构成共同犯罪。

（2）以他人的行为为工具实行犯罪（间接正犯），间接正犯不构成共同犯罪。

（3）事前无通谋、事后提供帮助的行为不构成共同犯罪。

（4）实行超出共同故意范围的行为（实行过限），过限行为由实施者个人承担刑事责任，其他人不承担共犯责任。

（5）在同一时间、同一地点实行相同的行为，但无犯意联络（同时犯），同时犯不构成共同犯罪。

（6）在共同实行的场合，不存在片面共犯，片面提供帮助（片面共犯）的行为不构成共同犯罪。

52.答案要点：

诽谤罪的构成要件是：

（1）犯罪客体是公民的人格尊严和名誉权，犯罪对象是特定公民。

（2）客观方面表现为无中生有，凭空捏造虚假事实，以语言、文字等方式散布该事实，使众人知晓，损坏他人名誉，情节严重的行为。

（3）犯罪主体是一般主体。凡是年满16周岁具有刑事责任能力的自然人都可以成为诽谤罪的犯罪主体。

（4）主观方面是故意，并有贬损他人人格、名誉的目的。

53.答案要点：

知识产权的法律特征包括：

（1）专有性（或排他性、独占性）。知识产权为权利主体独占享有，同一智力成果之上不能有两项以上完全相同的知识产权并存。

（2）地域性。知识产权只在其产生的特定国家或地区的领域内有效，不具有域外效力。

（3）时间性。知识产权通常只在法定期限内有效，超出法定保护期，知识产权即消灭。

（4）客体的无形性。知识产权的客体是智力成果，而智力成果是不具有物质形态的，这是知识产权与其他民事权利的重大区别。

（原标准答案仅包括前3点内容，第（4）点内容是根据《考试大纲》变化最新增补而来——编者注）

54.答案要点：

遗嘱的有效要件包括：

（1）遗嘱人必须有立遗嘱能力，即立遗嘱时必须具有完全民事行为能力。

（2）遗嘱人在立遗嘱时必须意思表示真实。

（3）遗嘱内容必须合法，即遗嘱的内容不得违反法律、社会公德。

（4）遗嘱的形式必须符合继承法的规定。

四、辨析题

55.答案要点：

（1）①这一说法不完全正确。②“不知者，不为罪”可以理解为行为人因为对于法律或者事实产生错误认识，因此不构成犯罪。在刑法理论中，认识错误分为两种：法律的认识错误和事实的认识错误。

（2）①法律的认识错误是指行为人对自己行为的法律性质发生误解。根据刑法理论，法律的认识错误一般不影响犯罪的成立。②事实的认识错误是指行为人对与自己行为有关的客观事实有不正确的理解。根据刑法理论，行为人对客观事实产生错误认识的，一般应成立故意犯罪或者过失犯罪；但如果行为人不可能认识到有关事实的，属于意外事件，不构成犯罪。③因此，“不知者，不为罪”这一俗语并不完全正确。

56.答案要点：

（1）该说法不完全正确。

（2）正确的一面是：根据我国民法监护制度的相关规定，如果“子”是未成年人，则“父”是其监护人，对被监护人“子”有法定的“教”的义务，即监督、保护和教育职责。

（3）不正确的一面是：①根据我国民法监护制度和侵权责任制度的相关规定，如果“子”是精神健全的成年人即完全民事行为能力人，则无须为其设定监护人，“父”对“子”没有“教”的义务；“父”对“子”的侵权行为也不承担法律上的责任。②如果“子”是未成年人或患有精神病的成年人，“父”作为监护人，对“子”的侵权行为承担无过错责任和补充责任，“父之过”不是其承担法律责任的条件。

五、法条分析题

57.答案要点：

（1）犯罪过程，是指从犯罪预备开始到犯罪既遂以前的全过程，包括犯罪预备阶段和犯罪实行阶段。

（2）自动有效地防止犯罪结果发生，是指在犯罪行为实行终了、犯罪结果尚未发生的情况下，行为人采取积极行动实际有效地阻止了犯罪结果的发生。

（3）①行为人实施故意杀人行为，造成被害人重伤后，在有可能完成犯罪的情况下，主动将被害人送往医院救治，有效地防止了死亡结果的发生，成立故意杀人罪的犯罪中止。②行为人的行为虽然成立犯罪中止，但已致被害人重伤，造成了损害，应当按照故意杀人罪的法定刑减轻处罚。

58.答案要点：

（1）①本条规定的是物权法定原则。②物权法定原则的内涵包括：一是物权的种类由法律规定，不能由当事人自行创设；二是物权的内容法定，当事人不得设定与物权的法定内容相悖的物权内容。③物权法定原则的意义在于限制当事人在物权领域的自治空间，维护交易安全。

（2）本条文中的“法律”，其表现形式限于制定法，且仅限于全国人大及其常委会制定和颁布的法律。（考生回答其表现形式包括宪法、民事基本法、民事单行法也可给分——编者注）

六、案例分析题

59.答案要点：

（1）甲的行为构成盗窃罪。理由是：①甲在赌博输钱后形成了非法占有公司财物的目的。②甲偷配单位存放工资的铁皮柜的钥匙，趁财务部无人之机，秘密窃取单位工资款20万元，侵犯了公司财产所有权。③甲的行为符合盗窃罪的构成要件，构成盗窃罪。

本案中，甲虽然是公司的财务管理人员，但其在窃取公司财物时，利用的是工作上的方便条件，而非利用职务上的便利，因此不能构成职务侵占罪或者贪污罪。

（2）甲具有自首和立功情节。①甲犯罪后，向所在单位领导投案，之后向公安机关如实供述自己的罪行，成立自首。②甲提供他人开设赌场的线索，公安机关据此捣毁了一赌场，成立立功。

60.答案要点：

（1）甲无权单方解除合同。因为该案中甲与丙的纠纷致甲无法交付全套书的事实不符合合同法规定的单方解除合同的条件。

（2）丙无权拒绝归还此书。因为丙是拾得人，归还遗失物是其法定义务。

（3）丙只有在归还此书后，才有权要求甲支付酬金。根据法律规定，悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬，完成特定行为的人可以请求悬赏人支付报酬。可见，行为人只有在特定行为完成时，才有权要求悬赏人支付报酬。

（4）乙无权请求丙交付该套书的中卷本。因为丙并非买卖合同当事人，根据合同相对性，乙只对甲享有债权，而不能向合同之外的第三人提出请求。