二 对“中国法律儒家化”命题的宏观评价

笔者认为，“中国法律儒家化”是一个虚拟的命题。其理由有以下几点。

第一，所谓“中国法律儒家化”之“化”即变化，就是一种过程。既是过程就应当有始点和终点。“中国法律儒家化”的逻辑起点是，某个时代的法律本来没有儒家因素，后来逐渐加入儒家元素，使法律演变成儒家式的法律。“法家化”之说与之同理，指某个时代的法律本来没有法家因素，后来逐渐加入法家元素，使法律演变成法家式的法律。其实，这个逻辑起点是虚拟的、不存在的。远在儒家之前，古代中国思想当中就包含丰富的成果。这些思想成果中的某一部分被后来的儒家所推崇，而另一部分被后来的法家所推崇。所以儒家、法家并不是他们所推崇思想的原作者。这样，如果用“儒家化”、“法家化”的名词来概括某种变化的性质，实际上是极不准确的。把法家的法律定性为“同一性的法律”，把儒家的法律定性为“有差别性的法律”，从而把“中国法律儒家化”定性为从“同一性的法律”到“有差别性的法律”的演变，不论从起点还是终点，都很难成立。

第二，在儒家和法家诞生之前，中国古代法律实践中已存在崇尚“礼”和崇尚“法”的思想萌芽。即使儒家、法家从来没有问世，古代法律也会按照自身的规律发展下去，并在某种程度上容纳“礼”和“法”的思想元素。儒家、法家的功绩在于总结历史、评判当今、筹划未来。他们从不同角度崇尚古代法律文化的某一个侧面，各自形成了相对独立的思想体系。后人为了简洁地评价某一思想的属性，慢慢习惯于用“儒家的”、“法家的”这样的概念去说明古已有之的思想元素。须知，“儒家的”、“法家的”这样的概念实际相当于作品的标签，而不是原产地证书。忽视这一点，就不免产生错觉，似乎这些法律思想是儒家或法家创造出来的。其结果是数典而忘祖，喧宾夺主。

第三，“儒家化”、“法家化”的名词之所以不十分准确，是在于儒家思想、法家思想本来就是交叉的，而不是壁垒森严、截然对立的。换言之，儒家思想当中包括一定程度的法家思想，法家思想当中也包括一定程度的儒家思想。在某种事物既是甲又是乙的情况下，非宣布这个事物是甲而不是乙，这在事实和逻辑上都是容易出问题的。事实上有些法律制度的产生既可以说是儒家化也可以说是法家化。中国古代法律文化的演进，是一个漫长的、综合的、全方位的过程，特别是西汉以后，儒法思想逐渐融合，形成礼法兼容的正统法律思想，先秦儒家、法家之间的学术界限已经淡化，已经分不出哪一阶段、哪一领域是儒家化而不是法家化，哪一阶段、哪一领域是法家化而不是儒家化。

第四，中国古代法律或刑法的价值取向是双元的，既坚持维护宗法家族伦理秩序的“礼”，又实行维护集权君主政体的“法”。这种双元的价值观，集中表现在唐律名例律的“十恶”制度中。综观十恶之目，除“不道”系指灭绝人道的杀人罪之外，其余九条中，有四条（谋反、谋大逆、谋叛、大不敬）是维护中央集权的君主政体的，有四条（恶逆、不孝、不睦、内乱）是维护以父权为核心的宗法家族秩序的。剩下的“不义”之条则两者兼而有之。简而言之，“礼治”的宗旨在于使“人之所以异于禽兽”或者说使“人之所以为人”。这个“人”不是个体自然人，而是宗法家族意义上的“人”，即使人作为宗法血缘网络中的一个结点而存在。“法治”的意义在于使臣民作为集权官僚机器上的小小螺丝钉而发挥作用，它是实现皇权的重要环节。这种二元的法律价值观使人不仅成为“人”，而且必须履行家族和国家赋予的双重义务。历代王朝法官的社会职能之一就是在家族之礼和国家之法间寻求平衡。因此，“中国法律儒家化”命题忽略了双元价值观对中国古代刑法的影响，过分强调儒家学术的地位，而忽视了先秦法家学术在中国古代刑法中的作用。

第五，由于过分关注甚至夸大儒家思想的影响，以致完全忽略了古代刑法实践本身发展的规律性。比如，“原心论罪”强调分析犯罪行为人实施犯罪时的主观心理状态——故意还是过失，然后分别做出裁判。这一原则既是对以往刑法理论——区别犯罪的故意（非眚）、过失（眚）——的继承，又是对秦汉刑事司法中存在的“客观归罪”^[15]的一种矫正。如果只是因为“原心论罪”源于《春秋》，而《春秋》又是儒家经典，就把“原心论罪”的出现定性为“儒家化”，那就失之毫厘，谬以千里了，更何况“春秋决狱”只是当时驳议奏谳制度的一个组成侧面而已。