知识产权与信息产权

郑成思^[1]

一 知识产权

“知识产权”包括哪些内容？一般的回答是：包括“工业产权”与“版权”两大项。工业产权包括专利权、商标权、制止不正当竞争权等；版权包括作者权与传播者权（也称邻接权）。

早在近二百年前，当工业产权与版权还只是分别独立存在时，许多国家的法院就发现有一种横跨在这两种产权之间的客体——它既属于在工商领域中可以应用的，又像文艺领域中的作品一样易于复制；同时它又游离于工业产权与版权之外——它不需要专利发明那样严格的新颖性，只需要类似于版权作品的独创性，但它又不需要版权作品那样长的保护期，而只需要类似发明专利（甚至短于发明专利）的保护期。这种客体就是工业品外观设计。多年以来，许多国家都在探讨对这种客体应当如何保护的问题。1968年英国在立法中为工业品外观设计享有产权提供了一个新名称：“特别工业版权”。二十多年后的今天，“工业版权”已显得不再“特别”了，因为在这个项目下所增添的分项已经不少于工业产权或版权所包含的内容。

1973年，部分国家在维也纳缔结了一个《保护印刷字形及其国际注册协定》。作为受保护客体的“字形”，必须具有“独创性”（这是受版权保护的条件）或具有“新颖性”（这是受专利保护的条件）。受保护的字形必须提交注册，在国际保护中，这又是商标权受保护的条件（因为版权的国际保护是自动保护，至多以“加注版权标志”为条件）。字形专有权人的权利主要是禁止他人复制（即享有“复制权”，这是典型的版权内容），同时专有权人也有权禁止他人在制版中“应用”其字形，这又体现出专利权的内容。这一国际协定虽然尚未生效，但已有一部分国家采用了上述工业产权与版权并行的“工业版权法”来保护字形了。

1984年美国颁布了《半导体芯片保护法》。随后日本、法国、联邦德国、瑞典、英国等，都相继颁布了与之类似的法律，保护半导体芯片的掩膜电路设计，或称“掩膜制品”。这种制品受保护的条件一是有独创性（不要求新颖性），二是技术水平应当“高于一般”，即要有一定的先进性。这是专利或类似专利要求。该制品专有权人的主要权利是禁止他人复制，但这种“复制”又不指简单地复印其原电路设计（设计图本身已经是传统版权法的保护对象），而是用化学方法腐蚀芯片以后再加以复制。这很类似专利法禁止的“仿制”。因此，这些国家的芯片保护法都被视为“工业版权法”。目前国际上正酝酿缔结一个“芯片保护公约”，以期既区别于只保护“工业产权”的巴黎公约，又区别于只保护“版权”的伯尔尼公约与世界版权公约。

计算机软件的法律保护已被二十多个国家列为成文法。虽然绝大部分国家是用版权法实现这一保护的，但实质上是在改变了传统版权法要款之后，才使这种保护适用于计算机软件的。如日本、法国版权法中给软件专有权人的“应用权”，日本、韩国、巴西对软件保护的注册要求等。

可见，随着技术的发展及知识产权法的完善，传统知识产权的两大项（工业产权与版权）内容产生了交叉，出现了“工业版权”。不过，传统知识产权的特点并没有因此改变。无论是工业产权、版权还是工业版权，至少具有六个特点。首先，这些财产权都是无形的。从“无形”出发，产生了它们的专有性、地域性、公开性、法定时间性及可复制性五个特点。其中有些特点，对世界知识产权组织所认定的某些“知识产权”很难适用。

二 信息产权

《建立世界知识产权组织公约》在第2条中指出，“知识产权”包括与下述内容有关的权利：（1）文学、艺术和科学作品；（2）艺术表演、摄影和广播；（3）人类在各种领域作出的发明；（4）科学发现；（5）工业品外观设计；（6）商标、服务标记、商业名称与字号；（7）制止不正当竞争及其他由工业、科学、文学艺术领域的精神创作产生的权利。

这里的“科学发现”不属于上面所讲的工业产权、版权或工业版权。对科学发现的“专有”，仅仅表现为承认第一个发现者的身份，而不表现为该发现者有权禁止他人应用有关被发现的科学原理。而且，按照《科学发现国际登记日内瓦条约》，这种承认应当是世界范围的，不具有“地域性”。最重要的是科学发现不像实用技术发明，不可能直接应用及体现在产品上，因而不具有专利发明那样的“可复制性”。又由于同一种科学发现可以通过许多不同的表现形式表达出来，故其本身也不像版权作品那样具有“可复制性”。如果确认爱因斯坦为“相对论”科学理论的发现者，绝不能规定“时效”，即不能规定他只享有这个称号若干年，若干年之后，他就不再是发现者了。可见，科学发现也不具有“法定时间性”。

那么，科学发现是一种什么样的“知识产权”呢？可以认为，它是传统知识产权的拓展，也可以认为它只是一种“理论信息源”，已不是原有意义上的知识产权了。

在过去很长一段时间里，人们认为Know-How（技术诀窍）不是知识产权的一部分，甚至不是财产权的一部分。许多专著甚至用“排除法”来为Know-How下定义。例如有人认为：“Know-How系指不受工业产权法保护的技术解决方案。”但20世纪80年代后，越来越多的国家在“知识产权法”教学中开始把Know-How作为内容之一。世界知识产权组织在制订各种知识产权示范法时，也把Know-How法作为其中的一项。当然，我们也可以把Know-How看作一种技术上的“秘密信息源”，即使划入知识产权，也绝不是原来意义上的知识产权。Know-How的“专有性”远远不及专利，可能有两个以上的、分别独立的所有人。Know-How没有“地域性”，在美国的Know-How到中国来可能仍旧是Know-How。Know-How之所以被称为Know-How，正由于它不是公开的。Know-How也不具有法定时间性，它的专有效力以实际保密时间为准。可见，传统知识产权的大多数特点，它都不具备。

当非洲知识产权组织在1976年把“民间文学保护法”列为与其跨国版权法并列的知识产权法时，许多发达国家的法学者表示了异议。他们认为：无法认定作者或根本未形成作品的民俗、民间典礼、民间游戏、民间曲调等，仅仅是一种“文艺创作的信息源”，而不应把它们当作知识产权加以保护。20世纪80年代后，随着越来越多的发展中国家开始在版权法（或单行法）中保护（范围很广的）民间文学，国际上对它的认识也开始有了变化。英国在起草新版权法时，也把民间文学列为保护客体之一。世界知识产权组织则正与联合国教科文组织一道，着手起草“民间文学国际保护条约”。看来，在扩大了的“知识产权”中，迟早要增添这项内容。

当发达国家纷纷着手制定“个人数据保护法”时，从理论上讲，它们是从“保护人权”出发的，即任何人被档案机关或大公司收集了有关其个人的档案数据后，有权了解这些数据是否真实，有权禁止数据所有人不合理地扩散数据，以防对被收集人造成危害。但在20世纪80年代后，许多发达国家的法学者发现：对于保护个人数据，一些大公司远比被收集人更加关心。主要原因在于许多关于顾客的个人数据为大公司的生产及销售方向提供了可靠的依据，有些个人数据甚至构成大公司“商誉”的重要因素。显然掌握可靠的顾客数据有助于增加公司的利润，因此也被看作某种无形产权。不过，把“个人数据”直接看作知识产权的人并不多，但笔者认为至少可以把它看作一种特殊的“工商经营信息源”。有时某些个人数据还是政治、军事、外交等方面的信息源，不过这里讨论的重点不在这些方面。

早在1984年，香港大学高级讲师、澳大利亚律师彭道敦（M.Pendleton）先生就已经把传统的知识产权看作某种信息产权。他认为，专利是反映发明创造的信息，商标是在贸易活动中使人认明商品的信息，版权则反映信息的固定存在形式。这样，我们可以认为传统知识产权本身，就是信息产权的一项内容；当然，我们也可以认为信息产权是传统知识产权扩大后的内容。可以用图来说明上述知识产权与信息产权的关系。

由于传统的知识产权都可以被认为是某种信息产权，而信息权中却有个别尚不能称为知识产权的，这些“个别部分”还可能随着技术的发展与法律的完善而增加。所以，一些知识产权组织或管理机构更名为信息产权组织或管理机构会更加名副其实些。例如，世界知识产权组织，虽然完全不必更改其字头缩写——WIPO，但其中的IP可能给予新的解释，即不再是Intellectual Property，而是Information Property。

三 我国保护信息产权的现状

我国实行开放、搞活的政策之后，在保护知识产权乃至其扩大后的信息产权方面的立法正在逐步订立和完善。

1979年颁布（1984年修订）的《中华人民共和国自然科学奖励条例》规定：凡“阐明自然的现象、特征或规律的科学研究成果，在科学技术的发展中有重大意义的，可授予自然科学奖”。获奖者可得到荣誉证书、奖章及奖金。这实际上是对“科学发现”专有权的一种间接承认。

1982年我国颁布了《中华人民共和国商标法》，1984年又颁布了《中华人民共和国专利法》，在专利法中对具有新颖性的工业品外观设计也给予了保护。

1985年我国颁布的《中华人民共和国技术引进合同管理条例》在第七条中规定，技术的受方应当按照双方商定的范围和期限，对供方提供的技术中尚未公开的秘密部分，承担保密义务。1987年我国颁布的《中华人民共和国技术合同法》第39—41条规定，非专利技术转让合同双方均承担合同约定的保密义务；如违反该义务，应当支付违约金或赔偿损失。这些规定，实质上是对Know-How专有权的承认与保护。

1987年我国颁布的《广告管理条例》中规定，禁止利用广告从事不公平竞争活动。

此外，我国的民法通则在原则上承认了版权是一种应受到保护的知识产权。我国的广播电影电视部、文化部和国家版权局也通过一些行政法规，有限地承认和保护部分作者权（如出版权、翻译权、上演权等）及部分传播者权（如录音录像制品制作者权）。

目前在我国对电子计算机软件、半导部芯片掩膜制品、印刷字型、个人数据及民间文学等专有权的承认与保护尚处于空白。

不过，在已确立保护的几个领域，需要进一步完善的工作还有很多。

例如，我国商标法仅仅对商品上使用的注册商标予以保护。而“服务”（或称“劳务”）在许多国家已被视为一种特殊“商品”，服务商标被作为人们了解服务来源的必不可少的信息，而受到法律保护。我国则缺乏这方面的有效保护。

制止不正当竞争行为，应该是广泛的，不限于在广告上禁止。因此，仅有《广告管理条例》的有关规定就显得很不够。而如果没有一部全面的“制止不正当竞争法”作为补充，商标法实施起来就难免产生一些“合法不合理”的消极后果。例如对恶意的抢先注册商标的行为无法制裁，对不使用他人商标，也不使用他人商标标识作装潢，但确实损害或利用了他人商业信誉的活动，也无法制裁。

由于版权法保护的对象是“一切信息的固定形式”，所以版权保护几乎在绝大多数信息产权的交流活动中都会出现。在以商标转让为主的信息产权交流中，一般不会涉及专利问题，但“商标特许合同”中，肯定要有版权许可或转让条款。在不附带Know-How的技术转让合同及一部分附带Know-How的技术转让合同中，一般不涉及商标问题，但在绝大多数技术转让合同中，都会有“版权保留条款”。这些，说明了如果缺乏版权保护，许多信息产权的交流就会发生困难。而我国至今尚缺少一部全面保护作者权与传播者权（亦即版权）的法律。这恐怕是我国信息产权保护中存在的最大问题了。^[2]

（本文原载于《工业产权》1988年第3期）

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[1] 郑成思（1944—2006），时任中国社会科学院法学研究所研究员。

[2] 至于进入21世纪后，有人说“信息是不能传播的、是不能创的”等，认为“信息化”、“信息高速路”等说法均不通，只能讲“知识化”、“知识高速路”等，则属于“文字游戏”式的议论，可置之不理了。