- 守正创新的知识产权研究之路
- 管育鹰
- 15003字
- 2020-08-29 06:01:28
国际知识产权保护和我国面临的挑战
郑成思[1]
一 背景
中国知识产权的立法已经基本完备。与尚未在理论上讨论清楚、又未产生基本部门法的那些国内法领域相比，知识产权领域更先进一些。与国际上大多数发展中国家相比，它也更先进一些。联合国世界知识产权组织历任总干事都称“中国知识产权立法是发展中国家的典范”。中国的知识产权立法在2001年底“入世”时，就已经完全达到了WTO中的TRIPs所要求达到的保护标准。这是毋庸置疑的，否则中国也不可能被WTO所接纳。有些立法，还不止于WTO的要求。例如2001年10月修订的《著作权法》与2006年5月颁布的《信息网络传播权保护条例》，已经不断与国际上发展了的数字技术对知识产权保护的新要求同步。在司法方面，中国知识产权法庭的法官素质，高于中国法官的总体平均水平。中国法院在知识产权领域的一些判决，水平也不低于发达国家甚至美国法院。例如，北京法院较近的2004—2005年对中国社会科学院七学者诉北京书生数字有限公司侵权一案的判决，[2]较远的1999年王蒙等六作家诉世纪互联网有限公司一案的判决。[3]都是实例。中国建立了知识产权制度后，企业自主知识产权（包括自主品牌）的拥有量和竞争力，已经超过了多数发展中国家和极少数发达国家（如澳大利亚、西班牙）的企业。这些正面的成绩，是必须首先看到的。知识产权制度激励人们搞发明、搞创作；激励企业重视、维护和不断提高企业信誉。总的来讲，我国20多年的实践已表明，这是一个可取的法律制度。
不过，对知识产权制度的利弊、对于在今天我国知识产权制度的走向应当如何选择，确实存在不同的意见。
近年因国际上南北发展越来越失衡，国内外批判TRIPs的有很多。例如，澳大利亚学者Drahos的著作、2002年的英国《知识产权报告》建议发展中国家把力量放在批判乃至退出WTO的TRIPs上；[4]在国内，许多人主张弱化我国因WTO压力而实行的“已经超高”的知识产权保护；等等。这些表面上看是顾及了中国利益，那么，我们应当作何选择呢？
在经济全球化中，已经“入世”的中国不应也不能以“退出”的方式自我淘汰。在WTO框架内“趋利避害”，争取WTO向更有利于我国的方向变化是我们正走的路。在这种变化发生之前，可以争取现有框架中更有利于我们的结果。例如，在近年人们经常提起的DVD涉外专利纠纷中，我们本来可以依据TRIPs不按照6C集团的要求支付超高额的“专利使用费”。与DVD一案相对的，是2004年中国碱性电池协会应对美国“专利权人”在美国依照337条款的诉讼一案，中国企业取得了胜利。这一胜一败很能说明问题。前者是我们的企业在知识产权战中“不战而降”的一例，后者则是我们的企业真正明白了什么是知识产权。
中央正确地提出了建设创新型国家的目标，而要落实它，我们就不能不重视与加强对创新者、创新企业所作出的创新成果的知识产权保护。在这方面，了解国际上的发展趋势并作出正确的选择，是非常重要的。
二 主要国家、地区知识产权制度与相关国际条约对我国的影响
（一）几个有代表性的国家和地区知识产权制度的状况
1.美国
虽然美国建国只有200多年的历史，却是世界上最早建立知识产权法律和制度的国家之一。美国独立后即在其《宪法》中明文规定发明人、作者的创作成果应当享有知识产权，并于1790年颁布了《专利法》和《版权法》，时间早于绝大多数其他国家，这表明，美国建国之初就把保护知识产权作为其基本国策之一。
值得指出的是，美国在其科技和文化创新能力低于欧洲发达国家的历史阶段，曾在知识产权制度上采取明显的本国保护主义。例如，美国早期的专利制度拒绝为外国申请人提供与本国申请人同等的待遇，尤其歧视当时是世界首强的英国的申请人；长期拒不参加当时由欧洲国家发起制定的知识产权国际条约，例如直至1988年才参加了《保护文学艺术作品伯尔尼公约》。20世纪中期之后，随着美国逐渐成为世界第一强国，其国内知识产权制度也不断完善。美国一方面注重为权利人提供有效的知识产权保护，例如大力促进其版权产业的形成和壮大，将能够获得专利保护的范围扩大到微生物、与计算机程序有关的商业方法等，规定大学和科研机构对利用国家投资完成的发明能够享有并自主处置专利权等；另一方面也注重知识产权权利人利益与公众利益之间的合理平衡，美国是世界上最早建立反垄断体系并将其用于规制知识产权权利滥用行为的国家，它还通过其最高法院近10年来的一系列判决，制止对专利权的保护范围作出过宽的解释，以免其他人使用先进技术有随时“触雷”的危险。
自20世纪80年代以来，美国在其对外知识产权政策方面一直从维护本国利益出发，进攻性地参与和推动知识产权国际规则的制定和调整。美国在双边交往中也不断强制推行自己的“知识产权价值观”，与相关国家签订双边协议，使对方在知识产权保护上比世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPs）更严格、要求更高。例如，2005年开始的澳大利亚新一轮知识产权法修订，就是按照2005年1月的《澳美自由贸易协议》的要求进行的。[5]此外，早在20世纪八九十年代，美国就曾推动许多国家以版权法保护计算机软件，要求许多发展中国家为药品发明提供专利保护，并将这些主张体现在世界贸易组织的规则中；美国频频运用其《综合贸易法》的“特别301条款”和《关税法》的“337条款”，对其认为侵犯美国知识产权的国家和企业进行威胁和制裁。美国是对知识产权国际规则的形成和发展影响最大的国家。
2.欧盟国家
欧盟各国的知识产权制度可以放在一起了解和把握，因为这一地区知识产权法律“一体化”的进程已经基本完成。早期的欧共体于1973年制定了《欧洲专利公约》，于1978年成立欧洲专利局，在很大程度上统一了欧共体各国专利权的授予；1991年至1996年统一了欧共体国家的大部分版权法规；1993年制定了《共同体商标条例》，后又制定了一系列的条例、指令等法律文件，进一步缩小欧盟国家在知识产权制度各个方面的差异。
作为知识产权制度的诞生地，[6]又是当今世界上最大的发达国家群体，欧盟国家对知识产权保护十分重视，其知识产权法律和制度以及相配套法律和制度都较为完善。在知识产权保护的某些方面，欧盟的立场甚至比美国更为严格。例如，对仅有资金投入而无创造性劳动成果的数据库，欧盟自1996年起即予以知识产权保护；而美国至今未予保护。再如，欧盟将大小型卡拉OK厅使用音乐作品一律纳入版权法的规范范围；而美国在21世纪初欧盟把其告到世界贸易组织的争端解决委员会之前，一直认为小型卡拉OK厅使用音乐作品不应受版权法限制。在知识产权国际规则的形成和发展方面，欧盟国家与美国具有较多的共同利益，因而总体而言持基本一致的立场。但是，欧美之间也存在分歧。例如，美国从维持其计算机软件方面的巨大优势出发，极力主张其他国家也将与计算机程序有关的商业方法纳入可以受专利保护的范围；而欧盟则以授予专利权的方案必须具有技术属性为由予以抵制。再如，以法国为代表的欧盟国家极力主张扩大地理标志的范围，以保护其拥有的传统优势产品（如葡萄酒、奶酪、香水等）；而美国、澳大利亚等在这方面处于劣势地位的移民型国家则坚决予以反对。这些分歧的产生主要并不是由于在法学理论方面的不同观点，而是出于维护各自经济利益的考虑。[7]
3.日本
日本于1885年制定《专利法》，时间与德国大致相同，在亚洲国家中是最早的。20世纪70年代以来，日本每年受理的专利申请数量长期高居世界各国之首。
“二战”之后，日本通过引进美国和欧洲的先进技术并对其进行消化和再创新，建立了世界上最好的有形产品制造体制，被称为“日本模式”。然而，20世纪90年代却被称为日本“失落的十年”。日本总结教训，认为一个重要的原因在于日本囿于曾经十分成功的传统工业经济发展方式，没有及时对“日本模式”进行改造，而这一期间的国际环境已经发生了巨大变化，一些国家低价生产大批量产品的能力迅速接近甚至超过日本，结果是日本传统的以高质量生产产品的经济策略已经不再有效。
所以，日本提出了“信息创新时代，知识产权立国”的方针，于2002年制定了《知识产权战略大纲》和《知识产权基本法》，提出从创新、应用、保护以及人才等方面抢占市场竞争制高点。同年，日本内阁成立了“知识产权战略本部”，由首相任部长，并设立了“知识产权推进事务局”，每年发布一次“知识产权推进计划”，对国家主管部门、教学科研单位、各类企业的相关任务与目标都作了规定。2005年，日本成立了“知识产权上诉法院”，统一审理知识产权民事和行政上诉案件，以简化程序，优化司法审判资源配置，从而更有效地保护知识产权。[8]这种做法在国际上已经是一个明显的发展趋向，韩国、新加坡、我国台湾地区近年来也先后采取了与日本相似的知识产权司法架构。
日本是最早在我国设立知识产权特派员的国家，目前和美国、欧盟一样采取各种方式在知识产权领域对我国施加压力。
4.韩国
韩国是一个依托知识产权由贫穷落后的发展中国家迅速崛起的典型。2005年，韩国的发明专利和实用新型的申请量达到近20万件，专利权的授予量从1981年的1808件上升到2005年的73509件，增长了41倍。从统计图表看，韩国发明专利和实用新型申请量的增长与其人均GDP的增长几乎完全吻合。这表明，知识产权与经济实力的增长之间存在紧密关联。
从20世纪后期开始，韩国的产业结构不断发生变化。从20世纪60年代到80年代初期，韩国工业主要集中在纺织品、胶合板、鞋子等轻工业家用产品方面；从80年代初期到1996年，韩国实现了向钢铁、造船、汽车、化学等领域的拓展；从1996年到现在，韩国又在移动电话、半导体器件、存储器、液晶显示器、计算机软件等高技术领域取得长足进步；据介绍，韩国近年来在生命科学和生物技术的研究与应用方面作了巨大投入，很可能在不久的将来形成新的产业亮点。韩国十分重视学习、收集和研究中国传统知识（特别是中医药）方面的优秀成果，并将其产业化、迅速投入国际市场。值得注意的是：韩国使用中药方制成的药品，从来不标注“汉药”或“中药”，而是标注“韩药”。
韩国像许多发达国家那样，开始制定自己的知识产权战略。它重视自己的知识产权在国外获得保护，它在发达国家申请专利的数量远远高于我国。韩国也十分注重在我国申请获得专利，从1999年起进入在我国申请专利最多的10个国家之列，到2005年已经位居第三。目前，随着我国成为韩国最大的贸易伙伴，韩国企业投诉我国企业侵犯其知识产权的案件正在增加。[9]可以预计，涉外知识产权纠纷的压力不仅来自发达国家，也将会来自发展较快的发展中国家。对此，我们现在就必须开始重视。
5.印度
与大多数“英联邦”国家一样，其知识产权制度的框架基本上源于英国。在20世纪40年代独立后的很长时间里，印度对知识产权制度否定多于肯定。[10]但自从世贸组织成立，特别是在印度的涉外知识产权纠纷被诉诸世界贸易组织的“争端解决委员会”后，上述状况发生了重大变化。一方面，印度政府采取多方面措施完善其知识产权制度，遵从世界贸易组织规则，逐步减少在医药专利、作品版权方面与外国的纠纷，并不断加强知识产权保护，尤其是不断完善版权立法，加强版权执法，以保障自己信息产业的发展。印度的软件产业因此从20世纪90年代中期之后得到迅速发展，其软件产品及软件服务业进入国际市场，成为印度主要外汇来源之一。另一方面，印度十分注意在加强知识产权保护的同时维护其本国的利益，积极立法保护自己的遗传资源、传统知识与民间文艺（主要是印度医药、瑜伽及印度民间文学艺术），并在国外监视侵害印度传统知识的任何活动。例如，到2005年末，印度在海外监测到：美国已批准150项与印度瑜伽功有关的专利；英国批准了至少10项与印度瑜伽功有关的商标；德国及日本也有类似情况。印度还组织了专门工作组开展对这些外国专利、商标的撤销或无效投诉，并建立起“印度传统知识图书馆”，将馆藏内容译成5种文字，与世界各国专利审批部门联网，以求外国在行政审批中驳回涉及印度传统知识的申请。同时，印度在许多国际谈判场合积极推动制定传统知识、基因资源保护的国际规范，以最终使国际条约这一层面承认传统知识的特殊知识产权地位作为自己的目标。
（二）相关国际条约
1.主要的知识产权国际条约
在1883年之前，知识产权的国际保护主要是通过双边国际条约的缔结实现的。今天，这种保护虽然主要是通过多边国际条约来实现，但双边条约并没有完全失去它的作用。自21世纪初以来，美国正通过签订一个个双边知识产权条约，进一步提高世界贸易组织规定的知识产权保护水准。
1883年《保护工业产权巴黎公约》问世后，《保护文学艺术作品伯尔尼公约》、《商标国际注册马德里协定》等相继缔结。在一个世纪左右的时间里，世界各国主要靠这些多边国际条约来协调各国之间差距很大的知识产权制度，减少国际交往中的知识产权纠纷。
世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议》是1994年与世界贸易组织所有其他协议一并缔结的。与过去的知识产权国际条约相比，该协议具有如下突出特点。
第一，是第一个涵盖了绝大多数知识产权类型的多边条约，既包括实体性规定，也包括程序性规定。这些规定构成了世界贸易组织成员必须达到的最低标准，除了在个别问题上允许最不发达国家延缓施行之外，所有成员均不得有任何保留。这样，该协议就全方位地提高了全世界知识产权保护的水准。
第二，是第一个对知识产权执法标准及执法程序作出规范的条约，对侵犯知识产权行为的民事责任、刑事责任以及保护知识产权的边境措施、临时措施等都作了明确规定。
第三，最为重要的是，引入了世界贸易组织的争端解决机制，用于解决各成员之间产生的知识产权纠纷。过去的知识产权国际条约对参加国在立法或执法上违反条约并无相应的制裁条款，《与贸易有关的知识产权协议》则将违反协议规定直接与单边及多边经济制裁挂钩。《与贸易有关的知识产权协议》是迄今为止对各国知识产权法律和制度影响最大的国际条约。
2.管理知识产权的主要国际机构
世界知识产权组织是联合国所属15个专门机构之一，是主要的知识产权国际机构，负责管理20多个知识产权国际条约。另外，国际劳工组织、联合国教科文组织也参与某些知识产权事务的管理。
世界贸易组织的“与贸易有关的知识产权协议理事会”管理《与贸易有关的知识产权协议》，近年来在知识产权国际事务方面也发挥着重要作用。
3.国际知识产权法律和制度的发展动向
近年来，知识产权国际规则的制定和发展有如下两方面的趋势。
一方面，美、欧、日等继续大力推动各国知识产权法律和制度的进一步协调、统一，使其向发达国家的标准看齐。
世界知识产权组织于1996年缔结了两个互联网版权条约，以强化数字时代的版权保护；于2000年缔结了《专利法条约》，以统一各国授予专利权的形式和程序性条件；现在正在进行《实体专利法条约》的制定，以统一各国授予专利权的实质性条件。缔结这些条约的总体目的在于进一步强化知识产权保护，压缩《与贸易有关的知识产权协议》留给各国的自由选择空间。
需要特别注意的是，发达国家正在加紧推动“世界专利”的进程。直到现在，即使按照《与贸易有关的知识产权协议》，各国仍有独立地授予专利权的自由，即针对同样的发明，可以自行决定是否授予专利权以及授予具有何种保护范围的专利权。所谓“世界专利”，就是要改变上述现有模式，由一个国际组织或者某几个国家的专利局统一授予专利权，在世界各国均能生效，各国不再进行审批。这种“世界专利”制度显然对发展中国家不利。
另一方面，发展中国家在知识产权保护问题上维护自身利益的呼声在不断增强，主动参与知识产权国际规则制定的意识明显提高。
在2004年举行的世界知识产权组织成员国大会上，巴西和阿根廷等14个发展中国家提出了“知识产权与发展议程”的提案，指出：现行知识产权制度对保护发展中国家的利益重视不够，导致富国与穷国之间的差距不是缩小而是扩大；知识产权制度的发展不应当无视各国发展水平的不同而设立更高的保护水准，应当保障所有国家建立知识产权制度所获得的利益大于付出的代价。该提案在国际社会上引起了强烈反响。
《与贸易有关的知识产权协议》强制性地规定各成员均必须对药品授予专利权，给广大发展中国家的民众以能够支付得起的价格获得治疗各种流行疾病的药品带来了负面影响。在发展中国家的大力推动下，2001年在多哈召开的世界贸易组织部长级会议通过了《关于知识产权协议与公共健康的宣言》。该宣言承认许多发展中国家所面临公共健康问题的严重性，强调需要将《与贸易有关的知识产权协议》的相应修改作为国际社会解决公共健康问题举措中的一部分。依照该宣言的要求，世界贸易组织总理事会于2003年通过了落实多哈宣言的决议，并在2005年于香港召开世界贸易组织部长级会议之前通过了对《与贸易有关的知识产权协议》的相应修改方案。
另外，发展中国家还在积极推动制定保护遗传资源、传统知识和民间文艺的国际规则，以抗衡发达国家在专利、商标、版权等知识产权方面的巨大优势，维护自己的利益。虽然是否将这种保护纳入知识产权法律与制度的框架还有争议，但应当给予保护则是相当多国家（包括一些发达国家）的共识。
上述两个方面的趋势都很引人注目，但是必须承认，在知识产权国际规则的制定和发展方面，发达国家明显占据主导地位。我们必须密切关注并妥善应对国际知识产权保护进一步强化的问题。
三 各国及国际的知识产权保护中一些值得借鉴的做法
（一）把知识产权法与知识产权战略放在重要位置
发达国家在20世纪末之前的一二百年中，以其传统民事法律中有形财产法律制度为民商事法律领域的重点。原因是在工业经济中，机器、土地、房产等有形资产的投入起关键作用。20世纪八九十年代以来，与知识经济的发展相适应，发达国家及一批发展中国家（如新加坡、韩国、菲律宾、印度等），在民商事立法领域，逐步转变为以知识产权法律制度为重点。这并不是说人们不再靠有形财产为生，也不是说传统的有形财产法不再需要了，而是说重点转移了。原因是：在知识经济中，发明专利、商业秘密、不断更新的计算机程序、驰名商标等知识产权在起关键作用。随着生产方式的变动，上层建筑中的法律层面的重点也必然变更。一批尚未走完工业经济进程的发展中国家已经意识到：在当代，仍旧把注意力仅仅盯在有形资产的积累上，反倒使有形资产的积累永远上不去，其经济实力也将永远赶不上发达国家。必须以自主知识产权的积累促进有形资产的积累，才有可能赶上发达国家。[11]
另外，美、欧从20世纪末，日本及许多国家从21世纪初开始，都纷纷着手制定自己的知识产权战略，以便在国际竞争中保持强势或者赶上原来的强势国家。这也是将知识产权法律与制度放在突出位置的表现。
（二）知识产权司法与行政管理及行政执法相对集中
建立知识产权法院，将知识产权案件相对集中审理，将知识产权民事、刑事、行政案件统由知识产权专门审判庭审理，美、欧多数国家早在日本之前就做了，一批发展中国家和地区在日本实施前后也做了。另外，绝大多数国家的工业产权（专利、商标等）均由一个行政机关统一管理，相当一部分国家和地区（如我国台湾地区）的知识产权（即工业产权加版权）全部由一个行政机关统一管理。这样做的好处是有利于减少乃至防止“冲突判决”的产生，便利权利人维权，节约有限的司法与行政资源，更有效地保护知识产权。[12]
（三）在履行国际知识产权保护义务的同时，注意本国的经济利益
在国际知识产权保护体系已经由世界贸易组织的知识产权协议画上句号之后，各国必须履行参加协议时所承诺的国际知识产权保护义务。一是按照协议调整国内法。这点几乎所有国家都已经做了。二是无论作为世界贸易组织知识产权争端解决第一案的美国诉印度的专利争端，还是其后欧盟诉美国的商标与版权争端，败诉一方都无一例外地执行了或正在执行世界贸易组织争端解决委员会的裁决。这是问题的一个方面。另一方面，许多国家在履行国际知识产权保护义务的同时，还十分注意本国的经济利益，甚至把本国的经济利益放在首位。发达国家基本上都是如此，发展中国家，如前所述的印度、韩国也是如此。印度不是简单地在国际压力下加强版权保护，而是借助这种保护积极发展自己的软件产业，使之在国际市场最终占领了相当大的份额。同时它又积极推动把自己传统的长项纳入国际知识产权保护规则中。
四 国际知识产权保护的发展与我国面临的挑战及机遇
（一）要看到全球化中知识产权保护强化对我们不利的一面；更要看到“保护”在建设创新型国家中的重要作用
为什么过去知识产权没有对我国的对外交往产生显著影响，如今却日益成为我国与其他国家产生纠纷的焦点问题呢？其中主要归因于两方面的因素：第一，自20世纪80年代以来全球化与世界经济格局的深刻变化；第二，我国的迅速崛起。自改革开放以来，我国参与国际市场竞争的能力明显增强使许多国家，特别是发达国家感到多了一个强劲的竞争对手。在我国经济规模与市场占有份额很小时，发达国家可以不大在乎；在我国成为其竞争对手之后他们就不会坐视不管了。面对挑战和压力，有人抱怨我国依照加入世界贸易组织的承诺而修改后的知识产权法律保护水平“太高”，他们经常提到美国20世纪40年代、日本20世纪六七十年代与我国目前经济发展水平相似，而当时他们的知识产权保护水平则比我们现在低得多。这种对比，如果用以反诘国外对我国知识产权保护的不合理的指责，是可以的。但如果用来要求降低我国目前知识产权保护立法的水平或批评我国不应依照世界贸易组织的要求提高知识产权保护水平，则属于没有历史地看问题。20世纪70年代之前，国际上经济全球化的进程基本没有开始。我们如果在今天坚持按照我们认为“合理”的水平保护知识产权，而不愿考虑“经济全球化”的要求、国际知识产权保护发展的趋向以及我国已经参加的相应国际条约的要求，那么在一国的小范围内看，这种坚持可能是合理的，而在国际竞争的大环境中看，其唯一的结果只可能是我们在国际竞争中“自我淘汰”出局。
实际上，发达国家对我国施加的知识产权压力将会使我国人民懂得真正的核心技术是市场换不到、花钱也买不来的；除了自主创新、奋发图强，没有别的出路。从这种意义上说，上述压力也能转化为我国发展的机遇和动力。
我国企业要在尚不熟悉知识产权法律制度的情况下，应对发达国家跨国公司利用知识产权国际规则向我们施加压力，是我们面对的另一方面的挑战。
面对国际上要求我们加强知识产权保护的压力，在修订与完善有关知识产权法及加强执法方面，我们都已经作了大量的工作，但在提高企业的知识产权保护意识方面，仍显得有些欠缺。例如，最近还能听到有人讲：盗版有助于发展我国的经济，打击盗版主要是保护了外国（尤其是发达国家）的作品及产品。这实际上反映了一部分人的看法。笔者认为恰恰相反：盗版直接妨碍了我国经济的发展。第一，盗版者的非法收入，绝没有上缴国家以用来发展经济；而且对这一大笔非法收入是无法去收税的，从这里漏掉的税款，对国家就是个不小的损失。第二，盗版活动的主要受害者是国内企业。仅仅以软件盗版为例，它是我国自己的软件产业发展不起来的直接原因。像微软这样的外国企业，他的视窗软件等行销全球的产品，即使在中国一盘也卖不出去，他仍旧可以靠英文原版产品“韩化”、“日化”的产品在许多国家及美国本国的市场赚到钱。而我们自己企业开发的“中文之星”、“五笔汉字”等软件，如果在中国因为盗版猖獗而没有了市场，他们在国外的市场就非常有限了，这些中国软件企业就非倒闭不可。对音像制品、图书等的盗版，如果不给予有力的打击，结果也是一样。因为这些汉字汉语的文化产品的市场主要在中国。受到假冒商标等侵害知识产权的活动就更是如此了，我国的许多名牌在国外的市场上并不是被外国竞争者打垮的，反倒是被我们自己的冒牌货打倒的。这样的例子有很多。
另一方面，许多企业对产权实际上没有真正的了解，于是在自己本来可以抗争时却放弃的例子也不少。例如，专利不像版权与商标，不存在“部分侵权”。如果你的产品只包含他专利中的部分技术特征而不是全部，那就仍然不能定为侵权。美国柯达公司被诉侵害他人感光技术专利，抗争了九年，才最后被认定侵权。我们有的企业则是外国公司一告侵权，甚至还没有告，就“不战而降”了。有的跨国公司持其专利向我国企业要高价，同时“捆绑许可”其专利，我们的企业应当知道这是违反《与贸易有关的知识产权协定》的，境外已经有反过来告他滥用权利、拒付高额许可费的例子。我们的一些企业却在同样情况下逆来顺受了，这也是没有知识产权意识的表现。
我们的企业还应当知道的是：无论是在国内还是在国外，我国的企业及个人已经享有的知识产权，同样可能遭到外国公司的侵害。像“海信”、“同仁堂”这样著名的商标，都曾被外国公司抢注过。我国企业要注意依法维护自己的知识产权。
当然，最重要的，是要鼓励我国企业积极开发享有我们自主知识产权的成果。袁隆平在我国还没有颁布《专利法》之前，就已经在美国、澳大利亚申请了杂交水稻育种技术的专利；最近几年我国的中石化公司就某些化工技术申请了多国的多项专利，初步建立起自己的“市场保护圈”，使想进入这个圈制售有关化工产品的外国企业，都要向中石化取得许可。还有一些公司通过自己的努力创新，也开始在国际竞争中站住了脚。不过这类企业在中国还太少。为了发展我国的经济，我们不能拒绝引进他人的创新成果。但我们最终能够依靠的，还是我国人民自己的创新精神。给予创新成果知识产权保护，是对发扬创新精神的最有效的鼓励。
（二）知识产权保护的源与流和我们对自己长项的保护
提升我国传统优势领域的知识产权保护力度，是我们可能有效应对外来挑战的一个方面。其中特别应当重视的是我国中医药的知识产权保护状况面临的挑战，中医药更是我国的瑰宝。对传统知识提供有效的知识产权保护，不仅符合我国的利益，更有利于在世界范围内弘扬中华文化。而我们在国际中面临的状况是：第一，我国作为中医药原创国的主体地位受到了一些外国的威胁。中医药作为我国原创的自主知识产权，目前在国际上正面临被混淆来源的危险。其中一个重要迹象是将中医药名称“去中国化”。除了韩国已立法将“汉医学”更名为“韩医学”，将“汉药”改称“韩药”外，日本也正在酝酿更名问题。第二，真正体现中医药特色的中药复方，难以通过缘起于西方的专利制度得以保护，于是成为世界免费大餐。第三，中草药缺乏知识产权保护，使我国中药出口贸易的高附加值大多流向国外竞争对手。应对这方面的挑战，我们不能再居被动，必须积极主动地对中医药这一我国原创的成果进行专门立法保护。目前可以做到的至少有三点：（1）对于中医医疗中具有核心价值的中药复方进行特殊保护或技术秘密保护；（2）对于中草药采用地理标志保护；（3）对于中草药新品种提供植物新品种保护。这些保护将有利于促进中医药的健康发展。此外，我们还需抓紧研究其他保护方案。由于中医药有廉价便民的优势，积极保护与发扬它，不仅可以应对国际上的挑战，对于构建有中国特色的医疗卫生体系和建设社会主义和谐社会也有重大的社会经济意义。可惜的是，目前国家中医药管理局开始起草的保护法，自己也开始“去中国化”，定名为“传统医药保护法”。国际组织和国际条约称“传统医药”，原因是它不能单指某一个国家；我们自己的部门法也不称“中医药”（按新中国成立后的习惯和已有的法律解释，中医药已经包括了汉医药、蒙医药和藏医药等少数民族医药），是不对的。但这是我们另一个建议中将去详细讨论的了。
“中国民间文学艺术”与“中医药”这两部分，在我国都是长项。如果我们只是在发达国家推动下对他们的长项（专利、驰名商标等）加强保护，对自己的长项则根本不保护，那么将是一个重大失误。即使传统知识的这两部分不能完全像专利、商标一样受到保护，也应受“一定的”保护。
在我们以现有的有发达国家早已决定好框架的“知识产权”为基础制定知识产权战略时，切切不可忽视了一大部分尚未被列入国际知识产权保护框架内的信息财产。因为这一部分恰恰是我国的长项。
近年来，发达国家一再把知识产权保护水平拔高，而发展中国家则提出了保护现代文化及高技术之源的问题，这两部分利益不同的国家实际上在不同的“两端”上，不断争论着。所谓“两端”，实质上一端是智力成果之“源”，一端是智力成果之“流”。[13]
21世纪将是中国逐渐完成工业化，进而从工业经济向知识经济转变的时期。党和国家提出的“建设创新型国家”，是促进这一转变尽早完成的正确途径。
美国从1996年至今，版权产业中的核心产业（即软件业、影视业等）的产品的出口额，几乎每年都超过了农业、机器制造业（即飞机制造、汽车制造等）的产品出口额。美国知识产权协会把这当作美国已进入“知识经济”时期的重要标志。我国从2000年起，信息产业开始成为第一支柱产业。这一方面说明我国确实在向知识经济迈进，另一方面说明我们的差距还相当大。
在中国“入世”前后，关于如何转变政府职能、关于如何修改与世贸组织要求有差距的国内法、关于如何使行政裁决均能受到司法审查等，人们关心得较多，报刊上讲得较多，立法与行政机关围绕这些问题采取的相关措施也较多。应当说，这都是对的。但我们更需要思考深一步的问题。
我们如果认真分析一下，就不难看到：第一，世贸组织时代与“关贸总协定时代”相比，无形财产的重要性大大提高了，从而规范服务、规范知识产权的国际规则显得十分重要了；第二，如本文前面所述，知识经济与工业经济（及至农业经济）时代相比，知识成果的投入开始取代土地、厂房、机器等有形财产的投入，起到关键作用，从而规范知识产权成果的知识产权法，开始取代有形财产法，在市场规范中起关键作用；第三，信息网络化的时代与公路、铁路乃至航空网络时代相比，无形市场（网络市场）已经开始在促进有形市场的发展上起关键作用从而电子商务法将取代货物买卖（保管、租赁等）合同法，起关键作用。这些并不是说有形财产法、传统合同法等不再需要了，只是说重点转移了；也不是说人类可以不再依赖有形财产去生存，只是说有形财产的积累和有形市场的发展，在当代要靠无形财产的积累和无形市场的发展去推动。
目前，中国在知识产权尤其是“自主知识产权”的拥有及利用上，从总体看不占优势。这主要是因为发明专利、驰名商标、软件业视听作品等的版权主要掌握在少数发达国家的手中。而要提升我们的地位，至少使我们避免处于过于劣势的地位，我们有两条路可走。一是力争在国际上降低现有专利、商标、版权的知识产权保护水平；二是力争把中国占优势而国际上还不保护（或者多数国家尚不保护）的有关课题纳入国际知识产权保护的范围，以及提高中国占优势的某些客体的保护水平。走第一条路十分困难。从1967年到1970年伯尔尼公约的修订过程看，从世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》形成的历史看，走第一条路几乎是不可能的。就第二条路来说，我们应力争把“生物多样化”、“传统知识”纳入知识产权保护。
现有知识产权制度对生物技术等高新技术成果以专利、商业秘密等形式保护，促进了发明创造；现有知识产权制度对计算机软件、文学作品（包含文字作品及视听作品等）以版权保护，促进了工业与文化领域的智力创作。对现有知识产权制度在总体上无疑是应予肯定的。但在保护今天的各种智力创作与创造之“流”时，人们在相当长的时间里忽视了对它们的“源”的知识产权保护，则不能不说是一个缺陷。而传统知识，尤其是民间文学的表达成果，正是这个“源”的重要组成部分。
“传统知识”是在世贸组织成立时，印度等国就提出应在世贸框架中保护的内容。近年世界知识产权组织已召开多次国际会议讨论这一问题，并于2000年成立了专门委员会来研究这一问题。世贸组织在2001年11月的多哈会议的“部长声明”的第18—19条已将其列为多边谈判应考虑的议题。发展中国家安第斯组织在其2000年的《知识产权共同规范》中，已要求该组织成员在国内法中保护“传统知识”。
“传统知识”按世贸组织、世界知识产权组织及国外已有的立法中的解释，主要包含“民间文学艺术”与“地方传统医药”两大部分。其中“民间文学艺术”部分，已经暗示保护或明文保护的国际条约与外国法有很多。如：伯尔尼公约第15条、英国1988年版权法第169条，是“暗示”性规定的典型。实际上，世界知识产权组织在给《伯尔尼公约》第15条加标题时，已明文加上“民间文学艺术”。
“地方传统医药”的保护，虽然亚、非一些发展中国家早就提出，却是在1998年印度学者发现了某些发达国家的医药、化工公司把印度的传统药品拿去，几乎未加更多改进，就申请了专利这一事实后，在发展中国家引起更大关注的。发展中国家认为，像无报酬地拿走民间文学艺术去营利一样，无报酬地拿走地方传统医药去营利，也是对这种知识来源地创作群体极不公平的。
对“生物多样化”给予知识产权保护，主要是保护基因资源。基因资源与传统知识相似，可能是我国的又一个长项。许多发展中国家以及基因资源较丰富的发达国家（如澳大利亚），已经开始重视这方面的保护。我国仅仅在《种子法》等法律中开始了有限的行政管理，把基因资源作为一种民事权利，特别是作为一种知识产权来保护，我国与一些外国相比，还非常不够。
传统知识与生物多样化两种受保护客体与世界贸易组织中已经保护的地理标志有许多相似之处。例如：它们的权利主体均不是特定的自然人。同时，传统智慧与生物多样化两种受保护客体又与人们熟悉的专利、商标、版权等的受保护客体有很大不同。所以，有人主张把它们作为知识产权的新客体，而不是与其他客体一样并列在一起。不过，必须给予一定的保护，在这一点上，则是需要力争的。“力争”的第一步，就是本国的立法与执法首先把它们保护起来。
这种保护，首先是应当要求使用者尊重权利人的精神权利。例如，要求使用者指出有关传统知识或生物品种的来源。如果自己创作的新作品或者开发的新技术方案是以有关传统知识或者生物品种作为基础的，必须说明；如果自己推向市场的商品或服务本身就是他人已有的传统医药、民间文学艺术等，就更须说明。2001年拿了中国人开发并使用了千百年的中药乃至中成药推入国际市场，却引世人误以为该中成药出自日本、韩国等国者，并不在少数。这对中国的传统知识是极大的不尊重。2002年至2003年由北京二中院受理、北京高级人民法院终审的“乌苏里船歌”版权纠纷，实质上也首先是原告希望民间文学的来源这项精神权利受到尊重。其次，这种保护必然涉及经济利益，即使用人支付使用费的问题。至于法律应当把付费使用的面积覆盖多广，以便既保护了“源”，又不妨碍“流”（即文化、科技的发展），则是个可以进一步研究的问题。
中国人在知识创新方面，并不比任何人差。我们其实可以不必去考虑如何去要求降低国际上现有的知识产权高端的保护制度（因为实际上也不可能降下来）。我们应当作的是：一方面利用知识产权制度业已形成的高保护推动国民在高新技术与文化产品领域搞创造与创作这个“流”，另一方面积极促成新的知识产权制度来保护我们目前可能形成优势的传统知识及生物多样化这个“源”。这样，才更有利于加快我们向“知识经济”与和谐社会发展的进程。
（本文原载于《法制与社会发展》2006年第6期）
[1] 郑成思（1944—2006），时任中国社会科学院学部委员、中国社会科学院知识产权中心主任、法学研究所研究员。
[2] 参见北京海淀法院（2004）海民初字第12509号判决书；北京一中院（2005）一中民终字第3463号判决书。另见《数字图书馆不少盗版者的挡箭牌》，《人民日报》2005年7月27日第13版，以及《中国新闻出版报》2005年7月28日第7版、《人民法院报》2005年7月19日C2版等报道。
[3] 参见《中华人民共和国最高人民法院公报》2000年第1期。
[4] 作为非官方组织的英国知识产权委员会的2002年报告《知识产权与发展政策的整合》（Integrating Intellectual Property Rights and Development Policy），作为官方文件的2003年美国联邦贸易委员会的报告《鼓励创新——竞争与专利法律及政策的适当平衡》（To Promote Innovation—The Proper Balance of Competition and Patent Law and Policy），作为法哲学学者澳大利亚Peter Dahos的专著《信息封建主义》（Information Feudalism），日本知识产权学者中山信弘2003年的专论《知识产权法律制度的展望》。这些都是对知识产权制度（除美国联邦贸易委员会文件外，主要是WTO）中TRIPs展现的知识产权制度的猛烈批评。
[5] 实际上，到目前为止，美国已经与日本、新加坡、马来西亚、印度尼西亚、澳大利亚等十多个国家签订了这种“自由贸易协定”。而且还在继续推进这种协定。
[6] 世界上第一部版权法与专利法均出自英国，第一部注册商标法则出自法国。
[7] 对地理标志是否保护、采取什么途径保护，曾经是世界贸易组织成立前的谈判中，美欧争议的焦点；是否扩大与加强对地理标志的保护，又成为多哈会议后多次世界贸易组织谈判中美欧争议的焦点。
[8] 从2005年底到2006年初，日本知识产权上诉法院判决的“佳能墨盒”等三个有名的案例，已经对国际知识产权界产生了重大影响，也对我国企业产生了重大影响。
[9] 比较有影响的，例如2004年韩国三星集团在北京一中院诉我国盛大集团的网络游戏软件版权纠纷。
[10] 参见赵元果《中国专利法的孕育与诞生》，知识产权出版社，2003，第56、164、191页。20世纪80年代初，当中国向印度专利局长请教专利制度的好处时，他甚至认为“专利法对发展中国家的好处等于零”。印度在《保护工业产权巴黎公约》生效100多年后，才参加了该公约。
[11] 应当注意，许多并没有“民法典”的发达国家及发展中国家，在21世纪都没有把立法重点放在制定“民法典”上，而是把重点放在多方完善已经有的知识产权法上。也有许多把重点放在知识产权法典化上。2005年出现的《意大利工业产权法典》在这方面特别值得注意，它已经有了“总则”，不再像法国知识产权法典那种编纂式的。
[12] 我国法学家早就提出了这类建议，可惜多年未被采纳。参见《我国应设立专利法院》，《法制日报》2002年12月19日第9版。
[13] 有关详细论证，可参见郑成思《传统知识与生物多样化两类知识产权的保护》，《法制日报》2001年7月28日第3版。