一、招标文件的编制_招标投标法律解读与风险防范实务-QQ阅读男生都市网

书名：招标投标法律解读与风险防范实务
作者名：白如银
本章字数：24223字
更新时间：2020-08-26 12:55:59

一、招标文件的编制

（一）关于招标文件的基本法律要求

《招标投标法》第十九条规定：“招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。国家对招标项目的技术、标准有规定的，招标人应当按照其规定在招标文件中提出相应要求。招标项目需要划分标段、确定工期的，招标人应当合理划分标段、确定工期，并在招标文件中载明。”这是关于招标文件内容的规定。参考《招标采购代理规范》第7.1.4项的内容，编制招标文件应当注意以下方面：

1. 公开、公平、公正和诚实信用原则也是编制招标文件的基本原则

招标文件不得违反法律法规的规定，不得存在不公平、不公正的条款，避免出现招标文件发售、澄清和修改、投标文件准备时限少于法定时限等情况，避免出现通过设定与招标项目具体特点和实际需要不相适应的资格条件要求、以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为评标加分条件或中标条件以排斥潜在投标人等问题。例如，《招标投标法》第二十条就明确规定：“招标文件不得要求或者标明特定的生产供应者以及含有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容。”

2. 招标文件内容应符合招标项目实际

招标人或招标代理机构应充分了解和动态掌握招标项目的市场竞争情况，针对项目实际特点，在保证充分竞争及科学择优的基础上，拟定投标人需满足的资格条件和评标办法，应当根据实际需要编制招标文件。

实践中，有的招标文件内容脱离项目特点和需要，故意抬高项目的技术标准，或提出与项目实际不符的资格条件，如6层以下建筑工程，需要房屋建筑工程施工总承包企业资质三级即可，但有些项目提出需要二级甚至一级资质，这些做法涉嫌排挤有资格承接项目的投标人。对此，《招标投标法实施条例》第三十二条先是强调：“招标人不得以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人”，紧接着又明确规定：“设定的资格、技术、商务条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关”或“依法必须进行招标的项目以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标条件”的，属于“以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人”，可根据《招标投标法》第五十一条处罚。当然，招标人可以根据奖项的级别、业绩的多少给予不同的加分，但不得根据奖项、业绩的地域或者行业区别进行加分（含折价等优惠措施）。

3. 招标文件应载明招标人对投标人的所有实质性要求和条件

具体而言，招标文件一般载明招标的资金来源，投标人的资格要求和资格审查标准，招标文件和投标文件的澄清程序，投标文件的内容、使用语言要求，投标报价的具体项目范围及使用币种，投标保证金的收取与退回，投标的程序、截止日期、有效期，开标的时间、地点，投标文件的修改与撤回，评标的标准、程序以及定标原则、中标候选人的确定规则和中标公示、合同条件等内容。

《工程建设项目施工招标投标办法》《工程建设项目勘察设计招标投标办法》《工程建设项目货物招标投标办法》《机电产品国际招标投标实施办法（试行）》等部门规章也分别对施工招标、勘察设计招标、货物招标项目的招标文件的内容有具体规定。

《机电产品国际招标投标实施办法（试行）》第二十一条规定机电产品国际招标项目的招标文件的编制应当符合下列规定：

（1）对招标文件中的重要条款（参数）应当加注星号（“*”），并注明如不满足任一带星号（“*”）的条款（参数）将被视为不满足招标文件实质性要求，并导致投标被否决。

构成投标被否决的评标依据除重要条款（参数）不满足外，还可以包括超过一般条款（参数）中允许偏离的最大范围、最多项数。

（2）招标文件应当明确规定在实质性响应招标文件要求的前提下投标文件分项报价允许缺漏项的最大范围或比重，并注明如缺漏项超过允许的最大范围或比重，该投标将被视为实质性不满足招标文件要求，并将导致投标被否决。

（3）招标文件应当明确规定投标文件中投标人应当小签的相应内容，其中投标文件的报价部分、重要商务和技术条款（参数）响应等相应内容应当逐页小签。

（4）招标文件应当明确规定允许的投标货币和报价方式，并注明该条款是否为重要商务条款。招标文件应当明确规定不接受选择性报价或者附加条件的报价。

（5）招标人设有最高投标限价的，应当在招标文件中明确最高投标限价或者最高投标限价的计算方法。招标人不得规定最低投标限价。

（6）招标文件应当明确规定评标依据以及对投标人的业绩、财务、资信等商务条款和技术参数要求，不得使用模糊的、无明确界定的术语或指标作为重要商务或技术条款（参数）或以此作为价格调整的依据。招标文件对投标人资质提出要求的，应当列明所要求资质的名称及其认定机构和提交证明文件的形式，并要求相应资质在规定的期限内真实有效。

（7）招标人可以在招标文件中将有关行政监督部门公布的信用信息作为对投标人的资格要求的依据。

（8）招标文件内容应当符合国家有关安全、卫生、环保、质量、能耗、标准、社会责任等法律法规的规定。

（9）招标文件允许联合体投标的，应当明确规定对联合体牵头人和联合体各成员的资格条件及其他相应要求。

（10）招标文件允许投标人提供备选方案的，应当明确规定投标人在投标文件中只能提供一个备选方案并注明主选方案，且备选方案的投标价格不得高于主选方案。

（11）招标文件应当明确计算评标总价时关境内、外产品的计算方法，并应当明确指定到货地点。除国外贷款、援助资金项目外，评标总价应当包含货物到达招标人指定到货地点之前的所有成本及费用。其中：

关境外产品为：CIF价＋进口环节税＋国内运输、保险费等（采用CIP、DDP等其他报价方式的，参照此方法计算评标总价）；其中投标截止时间前已经进口的产品为：销售价（含进口环节税、销售环节增值税）＋国内运输、保险费等。关境内制造的产品为：出厂价（含增值税）＋消费税（如适用）＋国内运输、保险费等。有价格调整的，计算评标总价时，应当包含偏离加价。

（12）招标文件应当明确投标文件的大写金额和小写金额不一致的，以大写金额为准；投标总价金额与按分项报价汇总金额不一致的，以分项报价金额计算结果为准；分项报价金额小数点有明显错位的，应以投标总价为准，并修改分项报价；应当明确招标文件、投标文件和评标报告使用语言的种类；使用两种以上语言的，应当明确出现表述内容不一致时以何种语言文本为准。

《政府采购法实施条例》第十五条规定：“采购人、采购代理机构应当根据政府采购政策、采购预算、采购需求编制采购文件。采购需求应当符合法律法规以及政府采购政策规定的技术、服务、安全等要求。政府向社会公众提供的公共服务项目，应当就确定采购需求征求社会公众的意见。除因技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求外，采购需求应当完整、明确。必要时，应当就确定采购需求征求相关供应商、专家的意见。”

《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第二十条规定政府采购货物和服务招标项目的招标文件应当包括以下主要内容：（一）投标邀请；（二）投标人须知（包括投标文件的密封、签署、盖章要求等）；（三）投标人应当提交的资格、资信证明文件；（四）为落实政府采购政策，采购标的需满足的要求，以及投标人须提供的证明材料；（五）投标文件编制要求、投标报价要求和投标保证金交纳、退还方式以及不予退还投标保证金的情形；（六）采购项目预算金额，设定最高限价的，还应当公开最高限价；（七）采购项目的技术规格、数量、服务标准、验收等要求，包括附件、图纸等；（八）拟签订的合同文本；（九）货物、服务提供的时间、地点、方式；（十）采购资金的支付方式、时间、条件；（十一）评标方法、评标标准和投标无效情形；（十二）投标有效期；（十三）投标截止时间、开标时间及地点；（十四）采购代理机构代理费用的收取标准和方式；（十五）投标人信用信息查询渠道及截止时点、信用信息查询记录和证据留存的具体方式、信用信息的使用规则等；（十六）省级以上财政部门规定的其他事项。对于不允许偏离的实质性要求和条件，采购人或者采购代理机构应当在招标文件中规定，并以醒目的方式标明。

4. 招标文件中应当包括招标人就招标项目拟签订合同的主要条款

《合同法》第十二条规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。”这是对合同基本内容的要求。因项目不同，合同的内容会有很大的差异。招标文件中的合同条件是要约邀请，构成投标人提出要约的合同基础。因此，招标文件中合同条件的拟定须尽可能详细、准确，可参照国家工商总局会同有关部门出台的合同示范文本起草，如住房城乡建设部、国家工商总局2017年9月22日共同发布了2017年版的《建设工程施工合同（示范文本）》（建市〔2017〕214号）。

国家发展改革委牵头编制的《标准施工招标文件》等标准招标文件中也有完整的合同文本，适用于强制招标项目。《招标投标法实施条例》第十五条第四款规定：“编制依法必须进行招标的项目的资格预审文件和招标文件，应当使用国务院发展改革部门会同有关行政监督部门制定的标准文本。”对依法必须进行招标的项目，其招标文件强制使用标准文本，这样有助于统一不同行业的招标投标活动规则，有助于《招标投标法》的落地实施，也有助于规范招投标活动。目前，国家发展改革委等部委联合颁布了《标准施工招标文件》《标准施工招标资格预审文件》《标准设计施工总承包招标文件》《简明标准施工招标文件》《标准设备采购招标文件》《标准材料采购招标文件》《标准勘察招标文件》《标准设计招标文件》《标准监理招标文件》等标准文本。《〈标准施工招标文件〉、〈标准施工招标资格预审文件〉暂行规定》第二条也明确规定“本《标准文件》适用于依法必须招标的工程建设项目”。另，机电产品国际招标文件应采用商务部颁布的《机电产品采购国际竞争性招标文件》范本编制，虽然不属国家发展改革委牵头制定，但在实践中得到广泛应用。从长期来看，应用标准文本是大势所趋。这些标准文本所附的合同条款属招标文件的有机组成部分，应一体适用。

5. 招标人应当合理划分标段并在招标文件中载明

标段的划分，是指招标单位依据招标项目的特点、规模和专业的复杂程度、技术要求、潜在投标人状况、自身的管理能力等因素将一项工程、服务或货物招标项目分成几个单独标来进行招标。对于工程勘察设计、施工、监理等项目习惯称为“标段”，对于货物或服务项目习惯称为“标包”。

标段划分合理与否，对招标活动和项目管理影响很大，但在实践中存在划分标段不合适，从而影响招标项目的正常进行。过多的标段划分也影响工程管理效率。实务中还存在以不合理的标段划分方法排斥潜在投标人的违规行为。

相关案例2-29 打捆分包失误案

某道路施工项目，划分标段过少，导致许多中小企业没有投标资格。大公司中标后，因其施工任务饱和，遂层层分包给下属企业，导致施工管理难度加大。而且由不同承包商施工，也给监理带来很大困难，最后项目无法在规定的工期内完成，此外还带来其他问题，使业主蒙受较大损失。

评析：对于大型、复杂工程项目，因地制宜划分标段是很有必要的，可以确保有足够数量的投标人参与投标竞争，有利于招标人从中获得最大竞争效益。

第三，禁止利用划分标段限制或者排斥潜在投标人。《招标投标法实施条例》第二十四条规定：“招标人对招标项目划分标段的，应当遵守招标投标法的有关规定，不得利用划分标段限制或者排斥潜在投标人。依法必须进行招标的项目的招标人不得利用划分标段规避招标。”标段划分既要满足招标项目技术经济和管理的客观需要，又要遵守《招标投标法》等相关法律法规规定。招标人不得利用标段划分实现非法目的。

《合同法》第二百七十二条第一款和《建筑法》第二十四条均规定，招标人划分标段时，不得将应当由一个承包人完成的建筑工程肢解成若干部分分别招标发包给几个承包人投标。招标人不得利用划分标段限制排斥潜在投标人或者规避招标。一是通过规模过大或过小的不合理划分标段，保护有意向的潜在投标人，限制或者排斥其他潜在投标人。二是通过划分标段，将项目化整为零，使标段合同金额低于必须招标的规模标准而规避招标；或者按照潜在投标人数量划分标段，使每一潜在投标人均有可能中标，导致招标失去意义。这些规避招标的行为大多数为了实现非法交易，必须严格禁止。

（二）招标文件常见法律问题

1. 招标文件内容不合法

主要是招标文件规定的投标人资格条件不合理，或者设置歧视性条款，限制、排斥竞争，妨碍潜在投标人公平参与投标竞争。

（1）通过设置限制性、倾向性条件，限制、排斥外地企业投标。明确要求外地企业必须具有高于本地企业的资格条件；降低资质条件使本地企业能够参加投标，然后选定本地企业中标；要求外地企业具有当地的经历和业绩，或根据地方限制竞争性的政策文件限制外地企业的进入和竞争（如要求外地企业在本地必须设立分公司、办理“入省备案”手续才能参与本地项目招标），等等。

需要注意的一个问题是，当前一些实行地方保护主义，对招投标市场竞争过度干预，对本地企业和外地企业在经济上实行差别待遇，构成行政性垄断行为。在招标投标领域的表现形式就是地方政府出台一些有利于“保护地方”、限制公平竞争的监管政策。

一是保护方式已经由直接限制产品流通发展到更多地以“软”形式设障，强令或变相强令本地企业只能销售、购买、使用本地产品，只能接受本地企业提供的服务，或规定在“同等”条件下优先向本地供应商采购。

二是地方封锁日趋隐蔽，对进入本地的产品采取歧视性政策设关置卡，如外地产品进入本地时经常遇到多头检验、重复检验，工商、质监、食品卫生等执法部门对外地企业和产品超严执法，阻扰外地产品正常经营。在工程、服务招标中设置所谓的备案登记手续，保护本地企业，排斥外地企业。

三是地方市场保护呈现“合法化”趋势，如采用制定地方性法规、规章或者出台政策文件的方式，制定有利于本地企业、妨碍外地企业和产品的技术标准、认证制度、卫生检验检疫制度或者投标资格，或只给本地企业某些优惠和补贴，使外地企业与本地企业的竞争不处于同一起跑线上。

四是一些地方出台的政策本身并无优先采购本地产品的意思，但实际效果却和保护地方企业大同小异，如出台规定实行各级干部包扶企业的办法，执行该政策隐含着借助行政权力优先推广采购本地产品之意，达到变相扶持本地产品参加市场竞争的目的。

这些地方政策文件明显违背招标采购的目标和宗旨，剥夺外地企业公平竞争的权利，妨碍招标人自主选择权，破坏市场竞争格局。

（2）招标文件未公开载明投标资格审查标准、对投标人资格设置不合理条件或量身定做招标规则。如指定产品、设备的品牌、型号、原产地、供应商、代理商，为投标人指定设备型号、分包队伍，要求投标人必须具备较高的资质等级，增加不必要的资格准入条件，提出过高的业绩要求，拔高市场准入门槛，或与投标人串通提出某些特殊要求，阻碍市场竞争。

相关案例2-30 设计单位倾向性选择供应商[13]

某次设备采购中，招标文件中技术部分由设计单位编制，设计单位在招标文件中的产品名称后标注了“编码号”，且声明“编码号”是国家标准，不是某企业专有。在投标截止时间前无任何供应商对此提出异议或质疑。但在评标过程中，评委发现“编码号”实则为A供应商专有。由于该设备无技术专利，全国有几十家生产商，除“编码号”外，其他供应商都满足项目要求，且A报价高于其他供应商20％以上。

评析：依据法律规定，除有特殊要求外，设计单位不得指定生产厂、供应商。此案中的设计单位把专有特征说成国家标准，其实已构成倾向性选择，违背了对招标人应该承担的瑕疵担保义务。

（3）设置不合理的商务或技术条件。例如，将某投标人独有的或者比较有优势的技术因素确定为招标文件的重要技术参数或者将其所占技术条款的权重提高，使该投标人在竞争中获得比较优势。

《招标投标法》第十八条第二款明确规定招标人不得以不合理的条件限制或排斥潜在投标人，《招标投标法实施条例》第三十二条对此予以细化，规定招标人有下列行为之一的，属于以不合理的条件（指违反法理、事理的条件，也就是违反了公开、公平、公正和诚实信用原则设置的旨在限制投标人竞争的条件[14]）限制、排斥潜在投标人或者投标人：

一是就同一招标项目向潜在投标人或者投标人提供有差别的项目信息，常见情形是招标人单独或分别组织投标预备会或现场踏勘介绍不同情况，对资格预审文件或招标文件的澄清、修改内容仅告知部分投标人，或者单独将一些信息只告知部分潜在投标人。

二是设定的资格、技术、商务条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关，典型表现形式是招标人内定中标人后以“量体裁衣”“量身定做”的手法设置特定的资格、技术或商务条件，对投标人的公平竞争作出限制。如根据《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第十七条规定，采购人、采购代理机构不得将投标人的注册资本、资产总额、营业收入、从业人员、利润、纳税额等规模条件作为资格要求或者评审因素，也不得通过将除进口货物以外的生产厂家授权、承诺、证明、背书等作为资格要求，对投标人实行差别待遇或者歧视待遇，这条规定源于《政府采购促进中小企业发展暂行办法》，主要是落实政府采购扶持中小企业政策需要。

三是依法必须进行招标的项目以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标条件。如果设置的业绩、奖项是与招标项目本身相关的普遍存在的业绩或奖项是允许的，如规定取得省部级及以上（未限定特定行政区域）建筑工程奖，但不能限定为取得“鲁班奖”“飞天奖”等限定特定行政区域的奖项。

四是对潜在投标人或者投标人采取不同的资格审查或者评标标准，对相同情形不作相同结果的“判定”，由此直接对部分投标人构成歧视性待遇。

五是限定或者指定特定的专利、商标、品牌、原产地或者供应商。有些项目，如果必须引用某一品牌或者某一供应商的技术标准才能准确清楚地说明招标项目的技术要求的，则应当在引用的品牌或技术标准名称前加上“参照或相当于”的字样。如果仅凭书面方式不能准确描述采购需求时，可以考虑要求投标人提供样品作为判定是否满足采购需求的依据。

《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第二十二条规定：“采购人、采购代理机构一般不得要求投标人提供样品，仅凭书面方式不能准确描述采购需求或者需要对样品进行主观判断以确认是否满足采购需求等特殊情况除外。要求投标人提供样品的，应当在招标文件中明确规定样品制作的标准和要求、是否需要随样品提交相关检测报告、样品的评审方法以及评审标准。需要随样品提交检测报告的，还应当规定检测机构的要求、检测内容等。采购活动结束后，对于未中标人提供的样品，应当及时退还或者经未中标人同意后自行处理；对于中标人提供的样品，应当按照招标文件的规定进行保管、封存，并作为履约验收的参考。”

六是依法必须进行招标的项目非法限定潜在投标人或者投标人的所有制形式或者组织形式。所有制形式包括公有制（含全民所有制、集体所有制）、私有制和混合所有制，强制招标项目不能限制所有制形式，如不能规定只允许国有企业投标。组织形式包括法人，还有非法人组织。强制招标项目不能只允许企业法人投标。非依法必须招标的项目，则不受上述限制。

七是以其他不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。处理前六种常见情形外，实践中只要违反了公开、公平、公正和诚实信用原则实际排斥、限制投标人竞争的，都属于此类行为。

《政府采购法实施条例》第二十条也规定了招标人或者采购代理机构有下列情形之一的，属于以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇：（一）就同一采购项目向供应商提供有差别的项信息；（二）设定的资格、技术、商务条件与采购项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关；（三）采购需求中的技术、服务等要求指向特定供应商、特定产品；（四）以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标、成交条件；（五）对供应商采取不同的资格审查或者评审标准；（六）限定或者指定特定的专利、商标、品牌或者供应商；（七）非法限定供应商的所有制形式、组织形式或者所在地；（八）以其他不合理条件限制或者排斥潜在供应商。该条款与《招标投标法实施条例》的上述规定是一致的。

相关案例2-31 禁止以不合理的条件对供应商实行差别待遇或歧视待遇

2015年11月23日，项目管理公司接受开发区集体资产经营公司委托，对开发区职业技术学校暖通项目进行公开招标。家用设备公司认为招标文件有两条评分项（一是“投标产品核心部件为进口的有1个得1分，国产的1个得0.5分”；二是“投标人必须具有2012年以来已完工取得竣工验收报告的政府采购项目业绩，并对此进行评分”）实行差别待遇，就此提出质疑。

因未收到项目管理公司的答复，家用设备公司于2015年12月8日向开发区财政局提出投诉。该局受理后于2016年1月19日作出《政府采购供应商投诉处理决定书》驳回了家用设备公司的投诉。家用设备公司不服，于2016年2月3日向市财政局申请行政复议。4月26日市财政局通知机电工程公司作为第三人参加行政复议。同年4月28日，市财政局作出行政复议决定，认为投诉属实，招标文件前述内容对部分供应商实行歧视待遇、限制竞争，责令开发区财政局重新作出投诉处理决定。开发区财政局据此重新作出投诉处理决定，认定本次招标活动无效，要求重新招标。在这期间，项目管理公司完成招投标活动。中标人机电工程公司不服行政复议决定，诉至法院。

法院认为，关于“投标产品核心部件为进口的有1个得1分，国产的1个得0.5分”评分项的合法性问题。根据《政府采购法实施条例》第二十条第（二）项规定，设定的资格、技术、商务条件与采购项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关的，属于以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。本案中的招标文件对进口核心部件与国产核心部件设置不同的评分分值，但招标人未能说明进口核心部件更契合采购项目的实际需要，不能证明所有进口核心部件质量等方面均优于所有国产核心部件，故本评分项设置违法。

关于招标文件中工程业绩项目评分限定以2012年以来竣工验收报告为准的政府采购项目业绩进行评分的合法性问题。政府采购市场仅是整个竞争市场的一部分，其业绩不能充分体现潜在供应商的竞争实力，本评分项有利于已有政府采购项目业绩的供应商，而不利于未有政府采购项目业绩的供应商，限制了充分竞争，具有固化供应商范围的不利影响，属于《政府采购法》第二十二条第二款所指“以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇”，应予纠正。

综上，市财政局所作出的行政复议决定认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确。法院判决驳回机电工程公司的诉讼请求。

需要说明的是，政府采购是公共财政支出的重要方面，也是政府调控经济的有效手段，其资金规模庞大，采购的商品种类繁多，对社会生产具有重要影响和引导作用。通过制定政府采购政策实现国家的经济社会目标，是世界各国的通行做法。我国《政府采购法》也不例外，列出了政府采购政策在购买国货、支持中小企业等方面的社会发展目标[15]，其目的是促进社会的公平、协调发展。故此，《政府采购法》第九条规定：“政府采购应当有助于实现国家的经济和社会发展政策目标，包括保护环境，扶持不发达地区和少数民族地区，促进中小企业发展等。”《政府采购法实施条例》第六条规定：“国务院财政部门应当根据国家的经济和社会发展政策，会同国务院有关部门制定政府采购政策，通过制定采购需求标准、预留采购份额、价格评审优惠、优先采购等措施，实现节约能源、保护环境、扶持不发达地区和少数民族地区、促进中小企业发展等目标。”因此，对于政府采购招标项目（包括政府采购工程及与工程建设有关的货物、服务招标项目在内），为了在招标投标活动中落实节约能源、保护环境、扶持不发达地区和少数民族地区、促进中小企业发展等政府采购政策[16]，需要通过制定采购需求标准、预留采购份额、价格评审优惠、优先采购等措施扶持特定的供应商，这是在更大范围内实现公平正义的需要。招标文件中如根据《政府采购促进中小企业发展暂行办法》等法律法规约定了政府采购政策具体内容的，并不构成“以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人”。

相关案例2-32 违反政府采购政策受处罚

财政部政府采购信息公告（第583号）载明：某招标代理机构代理的部分政府采购项目中存在采购文件设置经营年限、注册资金等不合理的限制条款、采购文件未载明给予小微企业产品价格扣除的情形。上述行为违反了《政府采购法》第二十二条，《政府采购法实施条例》第二十条，《政府采购促进中小企业发展暂行办法》第三条、第五条的规定。根据《政府采购法》第七十一条、《政府采购法实施条例》第六十八条第（三）项的规定，决定对该招标代理机构作出警告的行政处罚。

财政部政府采购信息公告（第591号）载明：某招标代理机构代理的部分政府采购项目中存在采购文件将国务院取消的资格认证作为资格条件、采购文件未列明政府强制或优先采购节能、环境标志产品要求的情形。上述行为违反了《政府采购法》第二十二条、《政府采购法实施条例》第二十条、《政府采购促进中小企业发展暂行办法》第三条、《节能产品政府采购实施意见》《财政部环保总局关于环境标志产品政府采购实施的意见》《国务院办公厅关于建立政府强制采购节能产品制度的通知》的规定。根据《政府采购法》第七十一条、《政府采购法实施条例》第六十八条第（三）项的规定，决定对某招标代理机构作出警告的行政处罚。

另外，《电子招标投标办法》第五十四条也规定，招标人或者电子招标投标系统运营机构存在以下情形的，视为限制或者排斥潜在投标人，依照《招标投标法》第五十一条规定处罚：（一）利用技术手段对享有相同权限的市场主体提供有差别的信息；（二）拒绝或者限制社会公众、市场主体免费注册并获取依法必须公开的招标投标信息；（三）违规设置注册登记、投标报名等前置条件；（四）故意与各类需要分离开发并符合技术规范规定的工具软件不兼容对接；（五）故意对递交或者解密投标文件设置障碍。

2. 招标文件内容不合理、不规范

（1）招标条件脱离招标项目实际。如不考虑正常的生产、建设周期而提出不合理的工期（供货期）要求，缩短法律限定的投标文件编制时间，设置苛刻的付款方式，提出根本难以满足的特殊服务要求和技术参数，规定“一边倒”的违约责任等，易引发争议，也为履行合同留下隐患。

相关案例2-33 招标文件编制时间不符合规定

2013年7月3日，A公司发布办公楼土建工程公开招标公告。7月10日14时开标。根据评标结果，B公司中标。就在B公司与A公司准备签订合同时，A县建设局于8月11日向双方发出《通知》，以招标文件从发出之日到报名截止时不足20天为由，认定本次招标结果无效。B公司不服，将建设局起诉到法院。

法院认为，根据《工程建设项目施工招标投标办法》第七十三条第一款规定，依法必须招标的项目，自招标文件开始发出之日起至提交投标文件截止之日止，少于二十日，只有情节严重的，才能宣布招标无效。本次招标活动从招标文件从发出之日到报名截止之日共16天，A公司的招标活动确有不妥之处，但尚未达到情节严重的程度，由此被告认定原告的中标结果无效不当，遂作出一审判决，撤销A县建设局的《通知》。

本案中，从出售招标文件至投标截止时间不足20天，A公司确实违规，只是因为法院认为尚未达到“情节严重”的情形才没有确认招标无效。当然，行政执法部门仍可以采用罚款或通报等其他方式对这种违规行为进行处罚。

（2）评标办法和评标标准不公开。招标文件没有明确规定评标标准和评标办法而是事后制定或者规定的内容不合理，或者只规定“采用经评审的最低投标价法”或“采用综合评标法”但不具体，为暗箱操作留下余地，如重技术评标标准、轻商务评标标准甚至取消商务评标标准，评标标准和方法含有倾向性内容，妨碍了公平竞争。

相关案例2-34 因评标引起的纠纷

某软件开发项目共有A、B、C、D四家公司投标。定标后，未中标的D公司投诉提出招标文件只规定“本项目采用综合评分法评标”，但是具体如何打分却只字未提，其中价格分标准，是在评标过程中由评标委员会临时商定的，属于违法行为。经核查，监管部门支持了投诉人主张，并作出相应处罚决定。

评析：根据《招标投标法》第十九条和第四十条规定，招标人应当根据招标项目的特点和需求编制招标文件，在招标文件中明确规定评标标准和方法，评标委员会成员必须按照招标文件规定的评标方法和评标标准进行评标。本案例中，招标人在开标后，才要求评标委员会确定价格分的打分标准，确实违法。而且，价格得分往往是决定投标成败的关键，开标后再决定价格分在总分中所占比例，容易被评标委员会随意调整，评审结果无疑也偏离了客观性和科学性。

（3）招标文件忽视对合同条件的规定。只是原则性地列出主要条款或者列出的合同内容不符合项目需要，导致在后续与中标人签约时增加谈判难度或者无法通过谈判更改既定合同条款内容，引发合同法律风险。

3. 招标文件内容不准确、不详尽

如招标文件功能描述不准确，技术指标、质量要求、验收标准不明确，将影响投标人的正常报价和投标策略，最终影响招标项目顺利实施。

相关案例2-35 隐瞒重要情况的招标文件[17]

在某水电工程地质勘察中，业主发现地质情况复杂，为了防止承包商提高投标报价，将部分地质报告隐瞒起来。随招标文件提供给投标人的地质报告给人的印象是“地质情况不复杂”，造成承包商的错觉。结果在施工中出现了十分复杂的地质条件，中标承包商的原施工方案无效，必须实施新方案。原施工计划出现了重大调整，工期大幅度拖延。业主引用招标文件及合同文件中“承包商应对业主所提供的水文和地下情况资料的理解自行负责”的规定，不同意承担工期和费用的赔偿。承包商则引用合同中“在施工过程中，承包商在现场遇到了一个有经验的承包商无法预见的自然条件或外界障碍，经工程师证明，业主应支付因此条件而加给承包商的额外费用”的规定予以反驳。

评析：本案中，业主的行为违反了诚实信用的原则。向投标人提供全面、真实、准确的招标项目情况是招标人的基本义务，招标人应承担因所提供资料缺乏真实准确性给投标人造成的损失。

招标文件是招标投标活动的“指挥棒”，是决定招标成败的关键文件。《招标投标法实施条例》第二十二条规定潜在投标人或者其他利害关系人对招标文件有异议的，有权在投标截止时间10日前提出；招标人在对收到的异议作出答复前，应当暂停招标投标活动。也就是说，如果潜在投标人认为招标文件违反公开、公平、公正和诚实信用原则，违反相关法律法规的规定，存在排斥潜在投标人的情况的，可以提出异议，此时招标人必须暂停招标活动并查实答复。另，根据《招标投标法实施条例》第八十二条规定，如果依法必须招标项目的招标文件违反法律规定，对中标结果造成实质性影响，且不能采取补救措施予以纠正的，招标、投标、中标无效，应当依法重新招标或者评标。也就是说，招标文件如果存在错漏之处，直接影响招标活动的顺利进行，甚至可能导致招标失败、推倒重来。

此外，招标文件内容不规范，招标文件范本不尽统一，语言含糊、意思不明确或者有明显错误、遗漏甚至不符合法律规定，都可能影响投标人准确理解招标文件内容。国际招标项目没有指定投标文件采用的语言种类、翻译费用的承担以及如果存在两种语言应以何为准等问题，将加大招标工作难度，出现语言不通以及两种语言内容不一致无法确定以何为准而出现分歧与争议等问题，影响招标效率和质量，也为后续合同签订与履行带来困难。如果招标投标活动中各环节时间安排不合理，也会影响招标投标活动顺利开展。

相关案例2-36 招标采购时间安排不当[18]

某设备采购项目，7月27日发标，售出招标文件3份，但只有A公司一家投标。根据《招标投标法》规定重新组织招标。第二次招标于8月5日发标，又有六家购买招标文件，但除A公司外，其余厂家都表示由于交货期距投标截止时间不足一个月，难以满足此要求，不能参加投标。但是由于急需该设备，招标人只好与A公司直接签订合同，设备价款高于市场价20%。另一技改项目，2005年4月就选定了施工和设备的中标商，项目进入实施阶段。2006年2月，供货商提供的设备运抵项目所在地，而此时土建工程还在进行，预计2006年年底才有望全面完工，因此业主不得不另租仓库把设备束之高阁。

评析：上述案例都是因招标时间计划没有协调好，导致额外成本支出。前者是由于招标人安排招标时间太晚导致供货期比较紧张，只能压缩招标至供货之间的时间，进而导致供应商无法满足招标要求而放弃投标，只能与满足供货期要求的A公司定向采购。后者是由于没有统筹考虑好各项进度要求造成项目成本增加，如仓库租用费、设备保管费以及设备损坏的风险。有时候也存在土建已经完毕，但是设备、材料因招标过于迟延而迟迟不能到达现场安装，直接影响项目进度。

（三）依法合规编制招标文件的管理对策

招标文件质量的好坏，不仅影响招标工作质量，而且影响到合同履行的效果。因此，招标人必须把好招标文件的质量关，应严格依据法律法规和招标项目实际组织编制招标文件，确保内容合法、合规、严谨、详尽，并准确反映招标项目实际需求。

1. 推进招标文件规范化、标准化建设

对于依法必须招标的工程建设项目，必须采用国家发展改革委等部门编制的《标准施工招标文件》《标准施工招标资格预审文件》等标准文件。对于其他招标项目，招标人可按照管理精益化要求，加强招投标基础工作，制定、推行各类招标项目的招标文件范本。招标文件范本应根据不同采购项目的特点分别设定投标人资格条件和合同文本，分类别、分专业制定相对固定、科学的评标办法和评标标准，力求条款完善、内容合法、格式规范、切合实际。编制具体项目招标文件时不能简单套用范本，而是要充分结合招标项目实际和特点，对专业性强的采购项目可邀请专家咨询论证，必要时邀请潜在投标人论证，确保招标文件既能通过使用范本实现规范化，也要有针对性地适应招标项目的个体需求。

2. 坚持公平公正、无倾向性和无歧视准则编制招标文件

招标文件应注意按最基本的技术能力和业绩要求对投标人资格作出规定。不得设置不合理的“技术壁垒”，不得以不合理的条件限制或排斥潜在投标人，制定商务条件、技术规格和合同条款时不得对任何潜在投标人实行歧视待遇，妨碍或者限制公平竞争。

第一，招标文件设置的投标人资格条件应当具有针对性和必要性。针对招标项目的实际需求制定招标文件，投标人资格条件应当是实施招标项目必须具备的条件，尽量减少特殊条件要求。不得有针对某一潜在的投标人或排斥某一潜在投标人的规定，不得量身定制投标人资格条件（如必须在本地或本单位有业绩），招标文件中的必备内容特别是其中的技术规格和投标人的资格条件，不得含有倾向性或者排斥潜在投标人的内容，不得设定妨碍或者限制投标人之间公平竞争的条件，否则影响招标行为的公正性，削弱投标的竞争程度，影响招标质量。

相关案例2-37 采购国外品牌产品的问题

某设备招标，招标人在招标文件中明确规定所采购的设备必须是技术先进、性能好、质量保证，售后服务及时的进口产品或者国内合资企业产品。许多国内生产厂商提出这些设备国内厂家就能生产，而且质量能够保证，何必要采购国外品牌的产品？招标人答复为了保证整个项目的安全稳定运行，决定采用质量过硬的国外产品。另外，还提出必须含有A公司三年以上的供货业绩。

评析：根据《招标投标法》第十八条第二款规定：“招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视待遇。”本案例中招标文件明确规定采购进口产品或者合资企业产品，显然违反上述规定。即使是国际招标项目，也不能排除国内投标人而只允许外国投标人投标。因此，招标文件不得指定或变相指定产品品牌或供应商，也不得指明或变相指明采购进口产品；产品技术指标、参数应当符合国家强制性标准，不得以某个品牌或某种产品的技术指标、参数作为技术评标标准。另外，本案例招标文件中关于投标人业绩条件的规定，并无特殊理由，这是对合格投标人的不合理限定，实际已经限制了有资格投标的供应商甚至可能已指定厂家。

第二，招标文件不得指定特定的厂家或产品。招标项目的技术规格除有国家强制性标准外，一般应当采用国际或国内公认的标准，不得要求或标明某一特定的生产厂家、承包商或注明某一特定的商标、名称、专利及原产地等。技术规格或其他内容如确实无法准确描述的，可以注明“相当于”或“同等品”等字样，禁止提及特定专利、商标、型号、原产地或生产厂家，或者虽然没有指明特定的厂家或产品，但暗含排斥潜在投标人的内容。如果代理商投标，则根据《工程建设项目货物招标投标办法》第三十二条规定，一个制造商对同一品牌同一型号的货物，仅能委托一个代理商参加投标，否则应作否决投标处理。

相关案例2-38 招标文件的倾向性

在一次服务器采购项目招标中，招标人已经在招标文件中列出技术参数，又担心一些小品牌厂商参与投标，于是在招标文件的补充说明中提出“采购××品牌××型号服务器”这一要求，引起了评标专家的激烈争论，认为标书补充文件具有很明显的倾向性，不符合规定。招标公司工作人员解释，补充文件中的表述只是打个比方，目的是作为参考，并不具有倾向性。

评析：根据《招标投标法》第二十条规定，招标文件不得要求或者标明特定的生产供应者以及含有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容，而本案例中招标文件直接提出采用某某品牌设备，明显含有倾向性。如果仅供参考，在招标文件中注明“供应商产品的主要技术参数和性能应具有和××品牌××型号服务器一样的品质和功能”即可。

但对于政府采购货物和服务招标项目而言，《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第三十一条规定：“采用最低评标价法的采购项目，提供相同品牌产品的不同投标人参加同一合同项下投标的，以其中通过资格审查、符合性审查且报价最低的参加评标；报价相同的，由采购人或者采购人委托评标委员会按照招标文件规定的方式确定一个参加评标的投标人，招标文件未规定的采取随机抽取方式确定，其他投标无效。使用综合评分法的采购项目，提供相同品牌产品且通过资格审查、符合性审查的不同投标人参加同一合同项下投标的，按一家投标人计算，评审后得分最高的同品牌投标人获得中标人推荐资格；评审得分相同的，由采购人或者采购人委托评标委员会按照招标文件规定的方式确定一个投标人获得中标人推荐资格，招标文件未规定的采取随机抽取方式确定，其他同品牌投标人不作为中标候选人。非单一产品采购项目，采购人应当根据采购项目技术构成、产品价格比重等合理确定核心产品，并在招标文件中载明。多家投标人提供的核心产品品牌相同的，按前两款规定处理。”

第三，为了规避招标文件中的倾向性问题，招标人应掌握相关产品的技术参数构成和主要指标，必要时开展市场调研，针对档次相当的同类工程、货物或服务，制定基本相同且必须满足的主要技术指标。在招标文件中，当关键性指标确定以后，非关键性指标不宜过细，以免产生技术倾向（即倾向于某制造商的技术标准）。对主流产品的市场情况要跟踪了解，及时掌握最新动态。对某些专业性很强、金额比较大、较为复杂的项目，在发出招标文件前，邀请应用性和理论性兼具的该领域专家把关审定，排除倾向性指标。

第四，对于招标文件中的歧视性条款，投标人可提出异议和投诉。实践中，招标人通过在招标文件中设置歧视性条款（主要是投标资格条件），排斥潜在投标人，这些规定违反法律规定，自始无效，投标人的投标不因达不到歧视性条款的要求而无效，评标委员会在评标时也不应当将这样的条款作为评判的依据和标准。投标人一旦发现歧视性条款，有权直接向招标人提出异议，要求招标人澄清和修改；若招标人拒绝修改或拒不采纳投标人的意见，投标人有权向有关行政监督部门投诉要求处理。同时也要注意，在招标文件中提高投标人资格条件以解决投标人过多的办法是合法可行的，并不构成排斥和限制投标人，只要这种做法不是针对特定对象，目的不是恶意为限制或排斥某一类潜在投标人，就是非歧视，公平、公正、合理的。

第五，坚持以法律法规为基本遵循编制招标文件，坚决杜绝地方保护政策的不利影响。我国实行社会主义市场经济，必须在全国范围内建立起统一、开放、竞争、有序的大市场。招标人在当地实施招标活动，在严格执行国家的有关法律法规和政策规定，依法规范实施招标活动的同时，也要积极采取措施努力减少地方保护政策的不利影响，依法合规开展招标投标活动，创造公开、公平、公正的招标投标环境。

一是贯彻落实国家发展改革委、财政部、商务部、工商总局、国务院法制办发布的《公平竞争审查制度实施细则（暂行》）（发改价监〔2017〕1849号），依法制定设置投标人资格条件，做到以下几点：（一）不得设置不合理和歧视性的准入和退出条件；（二）未经公平竞争不得授予经营者特许经营权；（三）不得限定经营、购买、使用特定经营者提供的商品和服务；（四）不得设置没有法律法规依据的审批或者具有行政审批性质的事前备案程序；（五）不得对市场准入负面清单以外的行业、领域、业务等设置审批程序（主要指没有法律法规依据或者国务院决定，采取禁止进入、限制市场主体资质、限制股权比例、限制经营范围和商业模式等方式，直接或者变相限制市场准入）；（六）不得对外地和进口商品、服务实行歧视性价格和歧视性补贴政策；（七）不得限制外地和进口商品、服务进入本地市场或者阻碍本地商品运出、服务输出；（八）不得排斥或者限制外地经营者参加本地招标投标活动（包括但不限于：不依法及时有效地发布招标信息、直接明确外地经营者不能参与本地特定的招标投标活动、对外地经营者设定明显高于本地经营者的资质要求或者评审标准、通过设定与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关的资格、技术和商务条件，变相限制外地经营者参加本地招标投标活动）；（九）不得排斥、限制或者强制外地经营者在本地投资或者设立分支机构；（十）不得对外地经营者在本地的投资或者设立的分支机构实行歧视性待遇。

二是对涉及招标采购方面的地方政策规定，认真审视其“设定”的依据、目的和要求等，充分考虑该政策的公平合理性和公开透明度，对各种未经公开发布的地方政策规定，坚持不得作为评标依据，杜绝盲目执行地方保护政策倾向保护地方供应商利益的不规范、不公平行为而侵犯招标人自身的正当权益，或被投标人质疑其公平、公正性而引起的侵权法律风险。

三是依法广泛对外公开发布招标采购信息，扩大发布媒体的受众范围，不得有意隐瞒或封锁招标采购信息，最大限度地广泛吸引各地供应商参加投标，防止当地供应商“围标”或排斥外地供应商投标的不当行为发生。

四是对于本地企业联手串通投标、保护和垄断当地市场的非法行为，要申请招标监管部门严厉打击，消除不利影响，净化招标投标竞争秩序，促进诚信机制建设，推进招标投标活动依法合规开展。

3. 切合项目实际需求，有针对性地编制招标文件

第一，招标文件的编制必须以项目为依托，符合招标项目的特点和需要，全面反映项目实际需求，不符合项目特点和需要的内容不应纳入招标文件。

第二，确保招标文件条款内容完整规范，可操作性强。招标文件的内容大致可分为四类：一是编写和提交投标文件的规定，载入这些内容的目的是尽量减少投标人由于不明确如何编写投标文件而处于不利地位或其投标遭到拒绝的可能性；二是投标文件的评审标准和方法，这是为了提高招标过程的透明度和公平性；三是合同条件，主要是商务性条款，有利于投标人了解中标后签订的合同的主要内容，明确双方各自的权利和义务；四是技术要求[19]。

招标文件应写明招标人对投标人的所有实质性条件和要求，包括招标项目的内容和技术要求，对投标人的资格条件要求、资格审查标准和投标报价格式，招标文件和投标文件的澄清程序，对投标文件的内容和格式要求，投标保证金，投标的程序、投标截止日期、投标有效期，开标时间、地点，投标文件的修改与撤回的规定，评标标准、方法以及合同条款等，必须一一详细说明，以构成竞争性招标的基础。

相关案例2-39 经销商的投标资格应否限制

某招标公司受托招标采购一批传真机。供应商H在看到招标公告后购买了招标文件，经过精心准备后于投标截止时间前递交了投标文件，然而却被招标人以不允许经销商投标为由拒绝了，供应商H提出招标文件中并没有规定只允许生产厂家投标。

评析：根据项目需要，招标人可以决定是否允许经销商、代理商投标，但应事先在招标文件中载明，明确告知潜在投标人。如果在招标文件中并没有对经销商、代理商参与投标进行限制，根据“法无禁止即自由”的原则，经销商有权决定是否参与投标，任何人都无权干涉或限制。因此，本案例中供应商H有权参加投标。

第三，招标文件商务部分应公布评标办法、评标标准以及否决投标认定标准和方法。

实践中，评标方法大多采用综合评分法，需要事先至少确定综合评分的主要评价因素及其比重或权值。评标标准是专家评审的主要依据，也是确定中标人的重要标准，因此评标标准必须公开、科学、合理。

首先，制定评分标准时，应通过市场调研、专家论证，只要能反映招标项目实际需求，体现投标人优势和特点的都应确定为评分因素。采用综合评分法时，主要因素包括价格、技术、财务状况、信誉、业绩、服务以及对招标文件的响应程度等，根据招标项目类型不同而各有侧重，如服务类项目就将企业的物质装备、人员状况、业绩作为重要评分因素。尽可能细化评分因素，便于专家评审，也可以将评标专家的自由裁量权限定在合理范围内。

其次，将评标总权重分配到各个评分因素上。权重分配最能反映出招标人的采购意向和偏好，将所有评分因素按重要性进行排序，一般将主要技术性能、质量、安全措施等对招标项目有重大影响的因素作为主要评分因素，其权重应该高些，反之作为非重要评分因素，减少得分权重。

最后，制定评分细则，明确规定各评标因素的得分值，如业绩因素应以一定期间内的实际销售额或合同件数的多少规定相应的得分，而不宜采用“好、一般、较差”等难以客观衡量的主观概念。对技术方案、现场答辩等无法描述或不易客观量化、细化的评分因素，应设定其最低得分值或评分区间，不宜采用“酌情评分”等含糊概念，将评委的自由裁量权控制在最小范围内。对不同评分因素的得分值应进行横向比较，对不合理的进行适当调整或者对评分因素的权重进行重新分配，保证各评分因素的分值相对合理。

相关案例2-40 对“供应商的相关业绩较好”的理解

某设备采购定标结果出来之后，没有胜出的供应商A质疑招标文件评标标准之一“供应商的相关业绩较好”条款具有明显的歧视性和排他性。A对招标代理机构的质疑答复不满，又向当地政府监管部门投诉招标代理机构，当地监管部门对A的投诉理由予以支持。

评析：招标投标活动应遵循公开透明、公平竞争的原则，招标文件中规定的“供应商的相关业绩较好”在量化指标上存在不足，难以衡量和评价，使得在招标工作失去公平竞争的前提条件，如不当采用这样的评标标准，某些潜在的符合条件的供应商将可能被排斥在外。因此，招标文件中的评标标准应当明确具体、无歧义，并对任一投标人都是公平、透明的。

第四，招标文件中必须具备详尽的合同条件。一旦招标人对投标人的投标作出承诺，招标人和中标人就应当按照招标文件文件和投标文件承诺订立书面合同，不允许招标人再与投标人进行实质性谈判。合同文本内容要详尽，必须达到一旦定标无须再谈判就可立即依据此合同条件与对方签订合同的标准（当然允许双方就个别细小的操作性条款进行补充，如合同联系人、账号等），以防范合同条件不完备，定标以后在签约阶段再进行谈判甚至不得不改变实质性内容重新商谈、起草合同或者谈判失败、签约不能的风险。

第五，应合理安排招标投标活动各个环节的时间，否则也将影响招标项目的有序进行。同时，在招标采购中，也要因地制宜，加强招标投标工作的计划性，根据不同项目背景及实际需求，按工程项目进度科学统筹，合理改进采购计划，既要提早做好招标项目计划的申报、审批及下达，给予招标充裕的时间，也要合理安排各合同标包的招标投标时间和顺序，从而择优选定供应商，有效降低招标风险和项目成本。

相关案例2-41 改进铁塔电缆采购方式

某市城网改造项目，建设期三年，需要大量变压器等设备，其价格总体上呈下降趋势，为此业主单位决定在不影响工期的前提下按照工程项目需要分阶段招标，而不是一次性集中招标或减少招标次数招标，提前购置全部设备并部分闲置，这样节省了大量工程投资。另外，输电线路施工项目使用的铁塔、电缆，受钢铁价格波动的影响，各个阶段价格差距很大。为了控制造价，减少钢铁价格波动影响，改进招标采购技术，即通过招标方式选择供应商，由该供应商在一定时期内以固定价格提供铁塔、电缆，减少了风险。

评析：上述做法很好地规避了招标合同价格受市场价格波动影响带来的风险。招标人要考虑市场供求情况以及价格变动趋势，视情况集中或分批招标。

此外，国际招标与国内招标项目有许多不尽相同之处，我们应注意这一点，对国际招标项目的招标文件应作出不同于国内招标项目的特别规定。一般情况下，必须在招标文件中指定投标文件采用的语言种类、翻译费用的承担以及如果存在两种语言应以何为准，注意列明投标价格的币种以及不同币种间的汇率确定时间标准和兑换办法，减少招标障碍和项目风险。还有招标文件中有时规定如未提交财务报表就否决投标，这样的规定不符合国际惯例，一般国际招标都不要求提供财务报表，因此我们的招标文件应当尊重国际惯例，如未提供财务报表是不能否决投标的。

4. 依法严格设置否决投标条款，内容公开透明

公开性是设定否决投标条款的首要规则。否决投标条件和标准，都应在招标文件中详细列明，作为招标文件必备内容，便于投标人对照参考，也作为评标委员会评审的依据。招投标法律法规规定的关于否决投标的法定情形条款，招标人和投标人都应遵守，一般应载入招标文件，可以起到提醒投标人的作用。

《招标投标法实施条例》第五十一条规定了否决投标的主要情形，即“有下列情形之一的，评标委员会应当否决其投标：（一）投标文件未经投标单位盖章和单位负责人签字；（二）投标联合体没有提交共同投标协议；（三）投标人不符合国家或者招标文件规定的资格条件；（四）同一投标人提交两个以上不同的投标文件或者投标报价，但招标文件要求提交备选投标的除外；（五）投标报价低于成本或者高于招标文件设定的最高投标限价；（六）投标文件没有对招标文件的实质性要求和条件作出响应；（七）投标人有串通投标、弄虚作假、行贿等违法行为。”其中上述第（五）、（六）项情形均需要在招标文件中具体约定，并明确标注，以免任意扩大或发生争议。部门规章对否决投标的情形另有具体规定。在招标文件中应明确标明什么是“实质性要求”、什么是“重大偏差”，以警示投标人提高投标文件质量，也可以为评标委员会认定投标有效与否提供具体评判标准。

法律也允许在不违反法律法规强制性规定的前提下，在招标文件中自行规定可以否决投标的约定情形（称“约定否决投标条款”），弥补法律空白。招标人在设定投标人资格条件时要注意与招标项目相匹配，不能随意拔高资格条件，不能搞差别待遇和地域、行业歧视。除《招标投标法实施条例》《评标委员会和评标方法暂行规定》和其他部门规章规定的“重大偏差”外，应慎重增加约定否决投标条款，在兼顾法律效力的基础上注意“合理性”，尽量降低投标难度，避免与一些真正有竞争力的投标人失之交臂，再者对投标文件过于苛求，也有排斥和歧视潜在投标人的嫌疑，是与《招标投标法》的立法目的相悖的。

招标文件中可以规定的约定否决投标条款常见情形包括：（1）投标报价高于期望值（或最高限价）的；（2）曾有过行贿、串标等不良行为记录的；（3）主要技术参数不符合招标文件要求的，等等。如果设置约定否决投标条款的，必须在招标文件中明确规定，没有规定的不得作为评标依据。

5. 按照完整、规范、严谨、准确的要求编制招标文件

第一，确保招标文件的语言表述准确、用词精确，使用的术语要有明确的解释，条款理解不应该有弹性、不得有歧义，这样有利于投标人正确理解、作出更符合招标人要求的响应，同时也可有效防范投标人利用招标文件的错漏采取策略给招标人带来的风险，避免因对招标文件理解不一致而发生争议和纠纷。

第二，确保招标文件既要条款完备，也要整体结构完整、内容协调一致。招标文件所包括的投标须知、合同条件、技术条款、投标文件格式等部分内容虽相对独立、各有侧重，但相互之间又存在着必然联系，必须保持在整个招标文件中对同一对象的称谓、同一问题的描述说法一致，才能保证招标文件形成一个协调一致的有机整体。实践中，技术部分一般委托设计单位分专业编制，商务部分由招标人或招标代理机构编制，文字表述难免出现差异，必须做好统稿工作，防止出现矛盾或遗漏。

第三，确保招标文件内容与招标公告、资格预审文件的一致性。招标文件是对招标公告、资格预审文件内容予以细化和延伸，二者内容应当前后一致，招标人不得在招标文件中随意更改招标公告、资格预审文件中已有明确规定的内容。实践中，由于修改或笔误等原因导致了招标公告、资格预审文件和招标文件的规定不一致，应当按照“后者优先”原则处理，以招标文件内容为准。为防止这种情况，可考虑在招标文件的投标人资格条件表述中，以“详见招标公告”等方式，指引至招标公告中，以确保一致性。

相关案例2-42 在招标文件中修改招标公告内容

某房屋建筑工程招标项目，招标人实行资格后审。该项目招标公告中要求投标人具有二级及以上建筑施工企业资质。随后，招标人发现潜在投标人过多，遂在招标文件中要求投标人必须是一级建筑施工企业，因此引起一些二级资质的施工企业的投诉。后经有关部门调查处理，要求招标人必须按招标公告内容修改招标文件。

评析：投标人资格条件是招标文件的核心内容之一，在招标公告中已经明确规定的投标人资格等实质性内容，不得随意更改。

6. 建立招标文件集体会审制度

招标文件起草后应邀请技术、商务、法律等方面专家审查、论证，提高招标文件质量。论证的重点：

一是合法性论证，主要论证招标文件是否与相关法律法规相抵触，设定的投标人资格条件是否合适妥当、是否存在歧视性或差别待遇条款，是否存在指定厂家或品牌问题，投标、开标、评标和定标办法是否合规。

二是合规性论证，主要论证招标文件的内容和格式是否符合规范性的要求，招标文件是否标明实质性要求和条件，招标文件规定的各项技术标准是否符合国家强制性标准，招标文件是否规定了澄清或修改的截止时间，招标程序安排是否符合规定，等等。

三是合理性论证，主要论证招标文件的具体条款是否合理，评标方法和标准是否恰当，投标保证金是否合适，售后服务、合同条款是否合理，招标人和中标人之间的权利义务是否对等，等等。

相关案例2-43 指出下列招标文件条款中的错误之处

……

（三）投标文件质量

A.投标单位可用墨水笔或圆珠笔填写投标单价、合价、总价。

B.投标文件若有涂改，应由投标文件编制人签字证明。

C.投标总价与工程量清单的总价不符时以工程量清单的总价为准。用数字表示的数额与用中文文字表示的数额不一致时，以数字数额为准。

（四）投标保证

A.投标单位在领取招标文件后若中途退出投标，招标人有权没收其投标保证金。

B.投标单位必须在规定日期将投标文件送到指定地点，逾期者，招标人有权取消投标资格，并没收其投标保证金。

C.各投标单位的标书投送后，因故可撤回投标文件，并退回投标保证金。

（五）若投标人在投标后发觉有错误，可用书面或者口头更正，并在开标时递交或说明。

（六）投标文件的有效期始于投标人取得招标文件之日，有效期30天。

评析：上述招标文件下划线部分的内容违反《招标投标法》或者规定不合理。