二、审核招标内容

《招标投标法实施条例》第七条规定了需要审批、核准的依法必须招标项目应办理招标内容审批、核准手续。结合《国务院关于投资体制改革的决定》《企业投资项目核准和备案管理条例》《政府核准投资项目管理办法》等规定来看，对政府实行审批制和核准制的项目，需要审批、核准招标内容（以下统称“审核招标内容”）；对实行备案制的项目不再审核招标内容；审核的招标内容为招标范围、招标方式和招标组织形式。具体程序和要求按照《工程建设项目申报材料增加招标内容和核准招标事项暂行规定》办理。

（一）在招标之前依法办理招标内容审批、核准手续

审核招标内容，是国家对强制招标项目的招标活动实施监管的一种主要途径。审核招标内容的项目限于需要履行审批、核准手续的依法必须进行招标的项目。不属于依法必须招标的项目，即使是在审批类或核准类范围内的项目，也不需要审核招标内容；不需要审批、核准的项目，即使属于依法必须进行招标的项目，也不需要审核招标内容。

1. 审核招标内容的办理时间

《工程建设项目申报材料增加招标内容和核准招标事项暂行规定》就招标内容核准有具体规定，即依法必须招标项目中凡应报送项目审批、核准部门审批或核准的，应把招标内容作为附件与可行性研究报告或者资金申请报告、项目申请报告一同报送，这样符合项目管理实际，有利于简化审批环节，提高审批效率。项目审批、核准部门对招标范围、招标组织形式、招标方式等内容提出是否予以审批、核准的意见。当然，招标内容也可分阶段报送，招标内容在可行性研究报告或者资金申请报告、项目申请报告时还无法明确时，为了不影响可行性研究报告审批或核准资金申请报告、项目申请报告，招标内容可结合后续的其他审批、核准环节进行核准；对于因特殊情况需在报送可行性研究报告或者资金申请报告、项目申请报告前开展招标活动的，经项目审批、核准部门批准、核准，也可先行开展招标投标活动。

2. 核准招标事项的责任分工

审批、核准招标事项，按以下分工办理：（一）应报送国家发展改革委审批和国家发展改革委核报国务院审批的建设项目，由国家发展改革委审批；（二）应报送国务院行业主管部门审批的建设项目，由国务院行业主管部门审批；（三）应报送地方人民政府发展改革部门审批和地方人民政府发展改革部门核报地方人民政府审批的建设项目，由地方人民政府发展改革部门核准。（四）按照规定应报送国家发展改革委核准的建设项目，由国家发展改革委核准；（五）按照规定应报送地方人民政府发展改革部门核准的建设项目，由地方人民政府发展改革部门核准。项目建设单位在招标活动中对审批、核准的招标范围、招标组织形式、招标方式等作出改变的，应向原审批、核准部门重新办理有关核准手续。如发现有漏项，可以立即补报。招标内容经核准后，才能进行招标。

3. 核准招标事项的办理程序

《国家发展改革委办公厅印发关于我委办理工程建设项目审批（核准）时审核招标内容的意见的通知》（发改办法规〔2005〕824号）规定审核招标内容的程序为：（一）各有关司局审批、核准项目可行性研究报告、项目申请报告或资金申请报告时，按规定会签其他有关司局的，有关司局会签时应一并对相关招标内容提出会签意见。（二）招标内容核准后，对招标内容的核准意见应包含在对可行性研究报告、项目申请报告或资金申请报告的批复中，具体内容按照本意见第四条的规定确定。（三）有关司局审核招标内容后，应将包括招标内容核准意见的可行性研究报告、项目申请报告或者资金申请报告批复文件抄送投资司和稽察办。（四）项目建设单位在招标活动中对招标内容提出变更的，应向原审核招标内容的司局重新办理有关招标内容核准手续。

对于需要地方人民政府发展改革部门审批、核准的项目，需要报请审核招标内容的，按照该部门的规定办理。

审批、核准部门审核的招标内容既是招标人开展招标工作的依据，也是有关行政监督部门依法对招标人的招标投标活动实施监督的依据。因此，根据《招标投标法实施条例》第七条规定，项目审批、核准部门应及时将其审核确定的招标内容通报有关行政监督部门。

（二）依法确定招标内容

1. 需审核的招标内容

需要核准的招标内容相对比较简单，主要包括：①招标范围，包括建设项目的勘察、设计、施工、监理以及重要设备、材料等采购活动是否进行招标，是全部进行还是部分进行招标。②招标组织方式，是指自行招标还是委托招标。③招标方式，是公开招标还是邀请招标。④说明相关内容，包括不采用招标采购的理由，招标项目（包括分项）估算金额，已经开展的招标活动的情况等，其中拟自行招标的，还应按照《工程建设项目自行招标试行办法》规定报送书面材料；拟采用邀请招标的，应对采用邀请招标的理由作出说明。

2. 审核招标内容存在的问题

在项目前期工作中一般很少考虑项目招标事宜，为了应付项目得到核准，而不重视招标内容的制定，招标组织形式和招标方式等主要内容的选择违反法律规定或考虑不周，导致项目审批单位不予审核招标内容，或者提出的招标内容不符合项目实际需要，在后续实施招标时才暴露出问题，都影响招标项目的顺利开展。实践中，在审核招标内容方面存在的问题主要有：

（1）缩小招标范围规避招标。一是片面强调夸大国家安全、国家秘密因素，错误地把防险防灾项目当成抢险救灾项目，将其纳入不招标范围。二是应当招标但不进行招标，直接指定项目承包单位，或以自建自用、影响功能配套性等为由规避招标。三是肢解项目，将依法必须招标的项目化整为零、不合理细分标段或分段实施，使其达不到招标规模标准。根据《招标投标法》第四十九条规定，必须进行招标的项目而不招标的，将必须进行招标的项目化整为零，或者以其他任何方式规避招标的，责令限期改正，可以处项目合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，可以暂停项目执行或者暂停资金拨付；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

（2）招标组织形式选择不当。对于复杂的工程项目招标，应当委托专业的招标代理机构，但在不具备自行招标条件的情况下仍选择自行招标而未委托招标，在后续招标活动中又难以胜任，影响招标活动的规范性，进而影响到招标质量和项目的顺利实施。

（3）招标方式选择不当。应当公开招标的项目未经审批即采用邀请招标方式。虽然《招标投标法》对邀请招标方式的适用情形作了规定，但是可操作性不强，内容也不够具体，因而一些采购项目本应采用公开招标方式，也千方百计寻找理由或借口规避，变相进行邀请招标。还有的招标人主要开展施工招标或者部分项目的监理、设计招标，而大多数的勘察、设计、监理、设备材料采购项目，以工期紧迫为由，提出邀请招标、直接发包甚至不招标的意见，这些都是违反《招标投标法》规定的错误做法。根据《招标投标法实施条例》第六十四条规定，招标人依法应当公开招标而采用邀请招标的，由有关行政监督部门责令改正，可以处10万元以下的罚款。

《工程建设项目申报材料增加招标内容和核准招标事项暂行规定》第十三条规定：“项目建设单位在报送招标内容中弄虚作假，或者在招标活动中违背项目审批、核准部门审核、批准事项，由项目审批、核准部门和有关行政监督部门依法处罚。”因此，存在上述问题，可能导致招标内容核准无效或产生一定法律责任。

3. 依法申请审核招标内容

（1）依法确定招标范围

我国对特定项目实行强制招标制度，凡属《招标投标法》第三条规定的强制招标项目，即在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（1）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（2）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（3）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目，达到《必须招标的工程项目规定》要求，且不属于可以不招标的项目，招标人必须严格实施招标，防范规避招标风险。

相关案例2-3 以两次招标失败为由要求不招标

2006年7月，某依法必须招标的工程施工招标中，招标人两次在网站发布招标公告，报名人数都不足3人。项目单位以两次招标都失败为由，自行决定不招标。有人遂向行业监督部门投诉。根据《工程建设项目施工招标投标办法》第三十八条第三款规定，提交投标文件的投标人少于三个的，招标人应当依法重新招标。重新招标后投标人仍少于三个的，属于必须审批的工程建设项目，报经原审批部门批准后可以不再进行招标；其他工程建设项目，招标人可自行决定不再进行招标。可见，两次招标失败后，属于必须审批的工程建设项目，应当经审批后可不再进行招标，招标人不能自行决定。而本案招标人未经批准就自行决定不再进行招标，是不符合规定的。

任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标，否则根据《招标投标法》第四十九条规定将依法追究其法律责任。因此，对于招标投标法律规定的应当招标的项目必须要纳入招标范围，不能游离于法律强制性规定的规范与监督范围之外。对于依法必须招标项目以外的工程及相关设备、材料的采购，采购人可以根据采购项目的实际，自主决定采用竞争性谈判、询价、单一来源采购等方式。

相关案例2-4 后补招标程序

某供热工程，该项目施工单位进场施工时间为5月4日，开标、评标时间为5月5日，中标通知书发出时间为5月9日，而且3家投标人的报价都相差仅有几百元。因工程需要采购设备，建设单位直接与厂家签订了设备采购合同，后发现此项设备金额较大，属必须招标项目，遂决定补办招标手续，委托招标公司组织设备招标，最终确定已签约的卖方为中标人。

本案例中，评标尚未进行，“中标人”已经确定，属于“明招暗定”的典型。目前，虽然一些工程建设任务重、时间紧，但不能以此为由边施工、边招标，单纯追求“程序合法”而补办招标手续，这是违反《招标投标法》规定的。本案例还可以看出施工招标中另一个比较普遍的现象——施工企业之间陪标。陪标表现主要是多份投标文件内容、格式似曾相识甚至直接抄袭、报价差距很小，也有陪标单位不按评标办法制作投标文件故意出错而自动放弃中标机会。

另外，项目单位还应注意工程建设项目分包（如总承包商对外采购货物，或将施工项目对外发包）在一般情况下不要求招标，但某些情况下应进行招标，如《工程建设项目货物招标投标办法》第五条第三款规定，工程建设项目招标人对项目实行总承包招标时，未包括在总承包范围内的货物达到国家规定规模标准的，应当由工程建设项目招标人依法组织招标；工程建设项目招标人对项目实行总承包招标时，以暂估价形式包括在总承包范围内的货物达到国家规定规模标准的，应当由总承包中标人和工程建设项目招标人共同依法组织招标；双方当事人的风险和责任承担由合同约定。

（2）依法确定招标组织形式

招标组织形式分为自行招标和委托招标。对于依法必须招标的项目，只有经项目审批、核准部门审查招标人报送的书面材料，核准招标人符合法律规定的自行招标条件的，招标人才可以自行办理招标事宜。

根据《招标投标法》第十二条第二款规定，招标人如自行办理招标必须具备两个条件：一是有编制招标文件的能力，二是有组织评标的能力。二者缺一不可，否则必须委托招标代理机构办理招标事宜。对于“编制招标文件和组织评标”能力的认定标准，《工程建设项目自行招标试行办法》第四条规定了5项：

一是具有项目法人资格（或者法人资格）。这里，项目法人是我国推行的建设项目法人责任制中由投资方选派的代表，是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务，并以建设项目为目的，从事项目管理的组织，也称“项目业主”，对项目的筹划、资金筹措、建设实施、生产经营、债务偿还和国有资产的保值增值等全过程负责，并承担投资风险。[1]

二是具有与招标项目规模和复杂程度相适应的工程技术、概预算、财务和工程管理等方面专业技术力量。

三是有从事同类工程建设项目招标的经验。

四是拥有3名以上取得招标职业资格的专职招标业务人员（注：招标职业资格已经取消，故该条件不适用）。

五是熟悉和掌握招标投标法及有关法规规章。

与自行招标相比，委托招标有其优越性，最主要原因是招标代理机构的专业性，委托招标有利于规范招标投标活动，而且委托招标也是一种分权，通过权力制衡，体现了法律对招标人权利加以限制的取向，更有利于防范违法行为，增强招标的公正性。很多要求自行招标的项目业主，本意并非节省投资，而是想利用自行招标带来的便利，搞暗箱操作、虚假招标。

相关案例2-5 自行招标内容是否需要备案

被告某公司办公大楼招标，原告某建筑公司中了施工标，双方签订了合同，随后原告做好施工准备，搭建了临时设施，与相关供应商签订了材料供应合同。但不久被告就以招标程序不合法为由要求终止合同。后双方几经交涉未果，原告向法院提起诉讼，请求判令被告赔偿临时设施费、人工费、预期利润及其他损失。被告称，由于招标项目未办理相关审批手续，且原告未按约定在接到中标通知书后交付保证金、出具保函，故合同无效。原告认为招标项目不属于强制招标项目，被告可以不向有关部门备案，招标程序合法，因此合同有效，被告违法解约，应承担违约责任。

本案中的项目为非强制招标项目，依照《招标投标法》的规定，招标人不需要向有关行政监督部门办理申请自行招标、招标情况书面报告的备案手续，同时这种备案不是登记，更不是《合同法》规定的生效登记。退一步讲，即使这种备案是生效登记，也不会影响合同的效力。再退一步，即使未办理生效登记，同样根据法律规定，在一审法庭辩论终结前当事人办理好登记、批准手续的，法院应当认定合同生效。因此本案中合同有效。还要注意，《招标投标法》对强制招标项目与自愿招标项目有不同规定，实务中切勿混为一谈。

（3）依法正确选择招标方式

招标方式有公开招标和邀请招标。应当公开招标的项目，“公开招标为原则，邀请招标为例外”，只有满足一定条件且经审批同意方可采用邀请招标方式。不在公开招标范围内的强制招标项目和自愿招标项目的招标方式由招标人自主决定。

《招标投标法》第十一条规定国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目原则上应当公开招标；《招标投标法实施条例》第八条补充规定，国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，应当公开招标；但有下列情形之一的，可以邀请招标：（一）技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择；（二）采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大。至于国有资金占控股地位，是指国有资金出资额占50%以上股份，或者出资额即使不足50%，但所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响。国有资金占主导地位，是指虽达不到控股，但在出资比例中占据了主导地位，能够主导或者支配公司决策的情形。[2]

招标人必须对邀请招标方式的适用范围严格把关，防范各种规避公开招标行为的发生。由于邀请招标的竞争性不如公开招标，因此原则上一律公开招标，如确需采用邀请招标方式的，须报项目审批部门批准，并须邀请3家以上符合招标项目要求的合格投标人，保证有一定的竞争性。

相关案例2-6 不合理的监理资质要求

某公司在本市报纸发布一项房屋建筑工程监理招标公告，要求投标人必须具有甲级监理资质。只有1家企业（本市唯一具有甲级资质的房屋建筑工程监理公司）递交了资格预审申请文件。由于合格投标人不足3人，招标失败。招标人以甲级监理企业太少，重新公开招标还会失败，工期太紧，项目即将开工等为由，未经项目审批单位同意直接决定采用邀请招标方式。

评析：本案公开招标失败的原因是对监理企业资质提出了过高要求，公告范围过窄，导致合格投标人过少，依法应当重新公开招标，而且应修改招标公告，降低资质要求，可在全国范围内发布招标公告。其邀请招标的理由不能成立，工期紧不能作为邀请招标的理由。另外，该项目如采用邀请招标的，必须报经项目审批部门审批同意。

工程项目工期紧迫不能成为邀请招标的理由。按道理，由于客观原因造成项目工期紧迫，没有充分时间进行公开招标，当然可以进行邀请招标，甚至可以不招标，如抢险救灾项目。但很多项目造成工期紧迫往往不是由于客观原因，而是人为因素，或者是因为招标人没有制订好招标计划，在项目前期工作中没有安排招标所需要的必要时间；或者是根本就不存在工期紧迫，招标人以此为借口达到规避公开招标的目的。实际上邀请招标与公开招标相比，在程序和时间耗费上并无明显区别，邀请招标节省时间的理由并不充分，这种情况下招标人真正的意图往往是规避公开招标，以便掌控评标结果，达到“意向中标人”中标的目的。有些项目如果待招标项目范围和具体内容确定后再组织招标，确实时间紧，难以满足项目需要，可以在坚持招标投标制度的前提下，尝试采取单价合同招标等其他措施或者报请不招标。

相关案例2-7 工程项目采用单价合同招标

某供水工程建设项目，为招商引资需要，必须马上开工，但项目的前期工作还没有完全到位，刚刚完成初步设计，依法还不具备招标条件，经有关部门特批采用单价合同招标办法。招标文件只向投标者提供主要分项工程工作项目一览表、工程范围及必要的说明，只要求投标人报出表中各项目的单价即可，将来施工时按实际工程量计算。

评析：此种单价合同招标并不同于工程量清单招标，后者从性质上看仍属于总价合同，而且工程量十分明确。按照《招标投标法》，此种操作办法并不允许，但在特殊情况下经项目审批单位批准也可采用，当然也要注意到采用该办法合同管理难度大，而且很容易带来超概算的问题。

“议标”“沿用招标成果”实际上就是一对一的谈判，竞争性、程序性程度远不如公开招标和邀请招标，不是法定招标方式，必须招标的项目不能以“议标”“沿标”方式规避。议标曾经作为一种招标方式在实践中被广泛使用，《招标投标法》立法未采用这种方式。实际上，议标就是通过谈判方式签约。对于非强制招标项目，招标人有权自行选择议标等谈判采购方式。

（三）严格执行项目审批、核准部门已审核的招标内容

项目建设单位在招标活动中，对项目审批部门核准的招标范围、招标组织形式、招标方式作出改变的，应向原审批部门重新办理有关核准手续。如发现有漏项，可以立即补报。项目建设单位在报送招标内容中弄虚作假，或者在招标投标活动中违背项目审批部门核准事项的，按照国务院办公厅《关于国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工的意见的规定》（国办发〔2000〕34号），由项目审批部门和有关行政监督部门依法处理。