二、招标投标主要环节的法律风险

招标投标需要经过招标、投标、开标、评标、定标和商签合同等几个环节。这些程序有的由招标人或投标人单方面组织进行，有的则由招标人和投标人双方共同参加，协作完成。招标投标过程中各个环节处处都潜藏着法律风险，稍有不慎，就极有可能违反招标投标法律法规，严重的将影响招标投标活动的顺利进行和招标项目的进度，给招标人或者投标人带来一定经济损失。

（一）招标阶段的主要法律风险点

招标是招标人希望他人根据公开的招标文件向自己投标的意思表示，是招标人单独所做的行为。

从发出招标公告开始至投标截止时间为止，这段期间属于要约邀请阶段，招标人需要发布招标公告、发售招标文件，并在不违背诚实信用原则的前提下，可以对招标文件进行补充、修改，甚至撤销招标公告，此时潜在投标人已经为投标做了准备，招标人因此如给潜在投标人造成损失的，无须承担违约责任，但可能产生缔约过失责任。根据《合同法》第四十二条规定，当事人在订立合同过程中如果假借订立合同，恶意进行磋商，故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，或有其他违背诚实信用原则的行为给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。因此，招标阶段，招标人是否承担法律责任，关键在于招标人是否有违背诚实信用原则的行为，主要是招标人在招标公告、招标文件中如果有倾向性或限制性条款，将可能侵害潜在投标人的合法利益，由此导致被投诉甚至要承担相应的法律责任。

（二）投标阶段的主要法律风险点

投标是投标人响应招标，向招标人提交投标文件，希望中标的意思表示，是投标人单独所作的行为。

投标是不可撤销的要约。在投标有效期内，投标文件是不允许撤销的，如果投标人此时撤销，必然给招标人带来风险，甚至导致招标工作被迫停止（如因某一投标人撤销投标文件，不足3家投标而导致招标失败）。投标人对其投标行为要慎重决策，认真制作投标文件，按规定地点与时间投标，特别是要注意响应招标文件的各项要求，防止投标无效、失标等风险。投标人为了谋求中标，经常发生串标围标、低价抢标后抬高报价的行为，给招标人造成很大损失，对此招标人要积极采取防范对策。投标文件的内容就是潜在的合同内容，不允许投标人也不允许中标人在此过程中出尔反尔，做实质性变更。这些都给招标投标当事人带来一定风险，招标人和投标人都应予以重视。

（三）开标阶段的主要法律风险点

开标是招标投标的重要程序，就是招标人在规定的时间和地点，在招标人或招标代理机构的主持下，邀请各投标人参加，当众公开拆封投标文件（包括投标函件），宣布投标人的名称、投标报价及投标保函等投标文件主要内容的过程。

开标由招标人组织。开标仪式应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行；开标地点应当为招标文件中预先确定的地点。开标需要公布所有已接收的投标文件。若有一个投标人的投标文件被开封宣读之后，就不能再允许投标人改变其投标。但实践中经常发生招标人不在事前规定的地点和时间开标，可能导致部分潜在投标人不能在投标截止时间前到指定地点递交投标文件而失去投标资格，也存在开标程序不规范等问题。

（四）评标阶段的主要法律风险点

评标就是招标人根据招标文件确定的评标标准和方法，对所有投标人所报送的投标文件进行审查和比较，对项目报价、质量、工期、技术参数等条件等进行评审、分析和比较，以选出最满意的中标人的过程。

评标过程必须在保密环境下开展，要求评标委员会必须客观公正地评价每一份已经开标的投标文件，对所有投标人一视同仁，不得有倾向性或者违反公平、公正原则的行为，否则导致评标结果不公。评标过程中经常出现不按既定评标标准和方法评标、评委偏袒或倾向于某一投标人，违规评标、错误否决投标、评标人干预评标等违纪违规行为，损害招标人或投标人利益。

（五）定标阶段的主要法律风险点

定标是指招标人在评标的基础上，根据评标报告推荐意见最终确定中标人，或者评标委员会根据授权直接确定中标人的行为，也称“决标”“授标”，这也是招标人的单独行为。

定标的结果是招标人向中标人发出中标通知书，双方都有义务按照招标投标结果签订合同。招标人把自己确定中标人的决定书面通知投标人，对中标的投标人而言是自己希望中标的愿望得以实现，即为“中标”。“确定中标人”不等于“确定合法的中标人”，只是说明招标人对评标委员会的选择符合招标要求的条件最优者（未必是报价最低者）作为中标人的建议作出了决定而已，招标投标活动的有效与否，与定标行为的合法性有关。在这一环节，主要存在定标迟延、违规定标、逾期发出中标通知书等问题，影响招标投标活动的有效性。

（六）合同订立阶段的主要法律风险点

签订合同习惯上也称授予合同，因为它实际上是由招标人将合同授予中标人并由双方签署的行为。签订合同是招标人与中标的投标人双方共同的行为。这一阶段，放弃中标、拒绝签约、转包、违法分包的现象时有发生，损害另一方当事人利益。

如前所述，招标投标过程（合同签订之前）就是要约邀请—要约—承诺的过程，招标人或投标人因违反诚实信用原则的行为必然导致缔约过失责任的承担。招标代理机构如果违规操作，对招标人要承担违约责任，对投标人也要承担侵权责任。可以说，招标投标过程主要是一个法律程序运转过程，必须严格按照法定程序规范操作，否则每个环节隐含的法律风险都将有可能变为现实，严重的将导致招标无效、投标无效、评标无效、中标无效并承担法律责任等后果。

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[1]. 为行文简化需要，本书引用的法律、行政法规名称皆为简称，主要有：《中华人民共和国招标投标法》简称为《招标投标法》，《中华人民共和国合同法》简称为《合同法》，《中华人民共和国政府采购法》简称为《政府采购法》，《中华人民共和国民法通则》简称为《民法通则》，《中华人民共和国民法总则》简称为《民法总则》，《中华人民共和国刑法》简称为《刑法》，《中华人民共和国公司法》简称为《公司法》，《中华人民共和国民事诉讼法》简称为《民事诉讼法》，《中华人民共和国立法法》简称为《立法法》，《中华人民共和国招标投标法实施条例》简称为《招标投标法实施条例》，《中华人民共和国政府采购法实施条例》简称为《政府采购法实施条例》。

[2]. 参见曹富国：《中国招标投标原理与适用》，机械工业出版社2002年版，第2页。

[3]. 《巡游出租汽车经营服务管理规定》（交通运输部令2016年第64号）第十三条规定：“国家鼓励通过服务质量招投标方式配置巡游出租汽车的车辆经营权。县级以上地方人民政府出租汽车行政主管部门应当根据投标人提供的运营方案、服务质量状况或者服务质量承诺、车辆设备和安全保障措施等因素，择优配置巡游出租汽车的车辆经营权，向中标人发放车辆经营权证明，并与中标人签订经营协议。”国家发展改革委、国家能源局《有序放开配电网业务管理办法》（发改经体〔2016〕2120号）第七条规定：“符合条件的市场主体依据规划向地方政府能源管理部门申请作为增量配电网项目的业主。地方政府能源管理部门应当通过招标等市场化机制公开、公平、公正优选确定项目业主，明确项目建设内容、工期、供电范围并签订协议。”国家能源局、国家海洋局《海上风电开发建设管理办法》（国能新能〔2016〕394号）第十五条规定：“鼓励海上风电项目采取招标方式选择开发投资企业……”

[4]. 同本案例一样，本书部分案例选自笔者主编的《招标投标典型案例评析》一书，不再一一注明。

[5]. 曾培炎1999年4月26日在第九届全国人大常委会第九次会议上《关于〈中华人民共和国招标投标法〉（草案）的说明》。

[6]. 毛林繁、李帅锋编著：《招标投标法条文辨析及案例分析》，中国建筑工业出版社2013 年版，第28页。

[7]. 白如银主编，张志军、沈磊副主编：《招标投标焦点难点探析》，中国电力出版社2017年版，第19页。另参见张志军：《试论招标投标活动中的公平原则》，载于《招标与投标》2015年第4 期。

[8]. 如梁慧星著：《民法总论》（第五版），法律出版社2017年版，第149页。

[9]. 如王利明、杨立新、王轶、程啸著：《民法学》（第五版），法律出版社2017年版，第80页。

[10]. 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条规定：“民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：（一）依法登记领取营业执照的个人独资企业；（二）依法登记领取营业执照的合伙企业；（三）依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；（四）依法成立的社会团体的分支机构、代表机构；（五）依法设立并领取营业执照的法人的分支机构；（六）依法设立并领取营业执照的商业银行、政策性银行和非银行金融机构的分支机构；（七）经依法登记领取营业执照的乡镇企业、街道企业；（八）其他符合本条规定条件的组织。”

[11]. 参见王俊安：《招标投标案例分析》，中国建材工业出版社2005年版，第189页。

[12]. 参见岳小川：《〈政府采购货物和服务招标投标管理办法〉解读》，经济科学出版社2018年版，第21页。

[13]. 社会中介组织，也叫市场中介组织，指那些介于政府与企业之间、商品生产者与经营者之间、个人与单位之间，为市场主体提供信息、培训、经纪、法律咨询等服务，并在企业之间、政府与企业、个人与单位、国内与国外企业之间从事协调、评价、评估、检验、仲裁等活动，旨在激发市场活力的机构或组织。（见毛林繁、李帅锋编著：《招标投标法条文辨析及案例分析》，中国建筑工业出版社2013年版，第57页。）

[14]. 国家计委政策法规司、国务院法制办财政金融法制司编著：《中华人民共和国招标投标法释义》，中国计划出版社1999年版，第26页。

[15]. 林善谋编著：《招标投标法适用与案例评析》，机械工业出版社2004年版，第72页。

[16]. 国家发展改革委法规司、国务院法制办公室财金司、监察部执法监察司编著：《中华人民共和国招标投标法实施条例释义》，中国计划出版社2012年版，第76页。

[17]. 王俊安：《招标投标案例分析》，中国建材工业出版社2005年版，第163页。

[18]. 参见朱中华：《最新招标投标法律实务操作》，中国法制出版社2014年版，第312页。

[19]. 朱晋华、孙建文编著：《互联网+电子招标采购实务教程》，电子工业出版社2016年版，第129页。

[20]. 国家发展改革委法规司、国务院法制办公室财金司、监察部执法监察司编著：《中华人民共和国招标投标法实施条例释义》，中国计划出版社2012年版，第5页。

[21]. 朱建元主编：《招标师实务操作问答精选》，知识产权出版社2010年版，第10页。

[22]. 参见国家发展改革委网站2018年3月30日信息：《国家发展改革委公布〈必须招标的工程项目规定〉》。

[23]. 国家发展改革委法规司、国务院法制办公室财金司、监察部执法监察司编著：《中华人民共和国招标投标法实施条例释义》，中国计划出版社2012年版，第29页。

[24]. 李显冬主编：《〈中华人民共和国招标投标法实施条例〉条文理解与案例适用》，中国法制出版社2013年版，第52页。