三、准确理解强制招标制度的几个问题

（一）强制招标制度普遍适用于工程建设项目但又不限于此

《招标投标法》第三条重点规定了工程建设领域强制招标的项目范围，但是强制招标的范围并不局限于工程建设项目领域，根据该条第三款规定：“法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”也就是说，法律或者国务院也可以对必须进行招标的其他项目的范围作出具体规定；强制招标的范围不限于工程建设项目。实际上，现行法律法规已将强制招标的范围扩大到科研课题、特许经营权、药品采购、城市基础设施投资、机电产品国际采购等领域，如原建设部发布的《前期物业管理招标投标管理暂行办法》（建住房〔2003〕130号）第三条规定：“住宅及同一物业管理区域内非住宅的建设单位，应当通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业管理企业；投标人少于3个或者住宅规模较小的，经物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门批准，可以采用协议方式选聘具有相应资质的物业管理企业。国家提倡其他物业的建设单位通过招投标的方式，选聘具有相应资质的物业管理企业。”《城镇燃气管理条例》第十四条第一款规定：“政府投资建设的燃气设施，应当通过招标投标方式选择燃气经营者。”

根据《机电产品国际招标投标实施办法（试行）》第六条、第七条规定，通过招标方式采购原产地为中国关境外的机电产品，属于下列情形的必须进行国际招标：（一）关系社会公共利益、公众安全的基础设施、公用事业等项目中进行国际采购的机电产品；（二）全部或者部分使用国有资金投资项目中进行国际采购的机电产品；（三）全部或者部分使用国家融资项目中进行国际采购的机电产品；（四）使用国外贷款、援助资金项目中进行国际采购的机电产品；（五）政府采购项目中进行国际采购的机电产品；（六）其他依照法律、行政法规的规定需要国际招标采购的机电产品。已经明确采购产品的原产地在中国关境内的，可以不进行国际招标。

招标投标是政府采购项目的主要采购方式。根据《政府采购法》第二条、第二十七条规定，各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务项目，分别达到国务院或省、自治区、直辖市人民政府规定的数额标准的，采用公开招标方式，符合下列情形之一的货物或者服务，可以依法采用邀请招标方式采购：（一）具有特殊性，只能从有限范围的供应商处采购的；（二）采用公开招标方式的费用占政府采购项目总价值的比例过大的。符合下列情形之一的货物或者服务，可以依法采用竞争性谈判方式采购：（一）招标后没有供应商投标或者没有合格标的或者重新招标未能成立的；（二）技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求的；（三）采用招标所需时间不能满足用户紧急需要的；（四）不能事先计算出价格总额的。符合下列情形之一的货物或者服务，可以依法采用单一来源方式采购：（一）只能从唯一供应商处采购的；（二）发生了不可预见的紧急情况不能从其他供应商处采购的；（三）必须保证原有采购项目一致性或者服务配套的要求，需要继续从原供应商处添购，且添购资金总额不超过原合同采购金额10%的。另外，采购的货物规格、标准统一、现货货源充足且价格变化幅度小的政府采购项目，可以依法采用询价方式采购。也就是说，对政府采购货物和服务项目，国家或地方分别制定公开招标的数额标准，达到该数额标准的项目，应当公开招标，但因特殊情况需要采用公开招标以外的采购方式的，应当在采购活动开始前获得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门的批准。

根据《国务院办公厅关于印发中央预算单位2017—2018年政府集中采购目录及标准的通知》（国办发〔2016〕96号），政府采购货物或服务项目单项采购金额达到200万元以上的，必须采用公开招标方式。政府采购工程公开招标数额标准按照国务院有关规定执行。各省、自治区、直辖市人民政府也规定了本省（自治区、直辖市）政府采购货物、服务项目公开招标的采购限额标准，如《上海市财政局关于发布〈上海市2019—2020年政府采购集中采购目录和采购限额标准〉的通知》（沪财采〔2018〕25号）规定，本市政府采购货物或服务类项目公开招标数额标准为400万元，政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务，其公开招标数额标准按照《必须招标的工程项目规定》（国家发展改革委令第16号）执行。

相关案例1-8 公开招标项目不得采用竞争性谈判方式采购

项目业主某区园林局委托招标公司就城区道路整治项目通过竞争性谈判方式选择施工单位，《竞争性谈判文件》载明：本工程估算投资约2.2亿元，通过竞争性谈判确定中标人；本工程采用二次报价的方式进行，即在第一轮公开报价后，将竞标人的竞标文件交由谈判小组，先对各竞标人的资格审查和技术部分进行审查，审查合格的，由谈判小组所有成员集中与单一竞标人分别就价格等进行谈判，谈判结束后，由参与谈判的各竞标人在规定时间内进行最后报价，此报价作为评分依据。

2011年3月24日，铺道工程公司等3家公司参加了竞争性谈判。经过两轮报价（谈判），评标专家最终认为铺道工程公司满足招标文件的要求，推荐其为中标候选人。2011年4月8日，某区园林局向铺道工程公司发出《中标通知书》，确定铺道工程公司为中标人。2011年4月10日，某区园林局与铺道工程公司签订了《工程合同》，约定由铺道工程公司承担某城区道路整治项目工程的建设工作；工程估算投资约为2.2亿元。后，铺道工程公司按约履行，2012年4月28日工程通过竣工验收交付使用。

按照《工程合同》的约定，某区园林局应当于2013年4月28日前支付工程合同款。因某区园林局未能履行上述支付义务，铺道工程公司提起诉讼，请求法院判令某区园林局立即向铺道工程公司支付工程合同款98690466.15元以及自2013年4月29日起至工程合同款付清之日止的资金占用损失。

法院经审理认为：（一）《工程合同》属无效合同。理由：本案争议的某区城区道路整治项目属于采用国家财政资金投入、关系公共利益的基础设施建设且总投资额远远超过3000万元，故依据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（2018年6月1日起执行《必须招标的工程项目规定》和《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定 》），依法必须采取招标方式确定建设单位。但从本案项目竞标报价过程来看，采用了《政府采购法》中规定的竞争性谈判方式。根据《政府采购法》第二十七条规定，因特殊情况需要采用公开招标以外的采购方式的，应当在采购活动开始前获得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门的批准。而并无证据证明本案项目已经获得政府批准可以采取竞争性谈判方式确定实施单位。因此，因某区园林局将本应采取招标方式的项目通过竞争性谈判方式选定铺道工程公司为中标人，但并未举示已获得政府采购监督管理部门批准的相应证据，故《工程合同》无效。

（二）某区园林局应向铺道工程公司支付工程合同款及资金占用损失。理由：虽然《工程合同》无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，根据《工程合同》的约定，某区园林公司应向铺道工程公司支付工程合同款98690466.15元。且，因某区园林局未在2013年4月29日前向铺道工程公司支付该款，应当向铺道工程公司承担资金占用损失。

综上，法院判决：某区园林局支付铺道工程公司工程合同款98690466.15元，并以该金额为基数，自2013年4月29日起至前述款项付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率向铺道工程公司支付资金占用损失。

（二）不在强制招标项目范围内的采购项目也可以招标

不在《招标投标法》、其他法律以及行政法规、部门规章规定的必须招标的项目范围之内的采购项目（亦简称为“非强制招标项目”），不要求必须招标。采购人可以根据市场竞争状态、项目特点、采购目标等因素自主决定是否采用招标方式采购，这属于采购人的经营自主权，法律不予干涉。常见的采购方式有公开招标、邀请招标、竞争性谈判、询价、单一来源采购、竞争性磋商、反向竞拍等。如果采购人选择以招标方式采购的，应当遵照《招标投标法》的规定执行。

相关案例1-9 非强制招标项目可自主选择采购方式

建筑公司与制造公司签订《建设工程承包合同》，约定：制造公司（民营企业）经议标将其新建厂房工程发包给建筑公司施工。工程完工后，建筑公司办妥房产证，但制造公司未支付工程款余款。建筑公司起诉，请求法院判决《建设工程承包合同》合法有效，制造公司向其支付工程款及逾期损失。

法院认为：根据《招标投标法》第三条及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条规定，案涉工程为新建厂房，并不属于关系社会公共利益、公众安全的基础设施或公用事业项目，不属于依法必须进行招标的工程建设项目《（2018年6月1日起执行《必须招标的工程项目规定》和《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定 》）。双方签订的《建设工程承包合同》《补充协议》是双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，制造公司也未提交证据证明存在《合同法》第五十二条规定的合同无效情形之一，因此前述合同、协议合法有效。制造公司未按合同约定支付欠付工程款构成违约，应当按约定支付利息。综上，法院判决：《建设工程承包合同》合法有效；制造公司向建筑公司给付工程款819万元及654万元的逾期利息。

（三）强制招标项目不招标的法律后果

对于列入强制招标项目范围内的项目，非有法定情形，必须通过招标方式采购。强制招标的项目不招标的，视为“规避招标”，应承担相应法律责任。《招标投标法》第四十九条规定：“违反本法规定，必须进行招标的项目而不招标的，将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的，责令限期改正，可以处项目合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，可以暂停项目执行或者暂停资金拨付；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。”《合同法》第五十二条第（五）项规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”因此，强制招标的项目，未经招标即发包的，该民事行为无效，所签合同亦无效。

相关案例1-10 强制招标项目未招标所签订合同无效

2011年4月21日，某县人民政府与实业集团达成协议，同意由实业集团代建廉租住房、公共租赁住房和限价商品住房，实业集团将其作为国际时代项目工程组织开发。

2011年6月1日，建筑公司给实业集团出具投标保证金约定确认书，载明建筑公司就国际时代项目工程施工投标并交纳投标保证金10万元。6月17日，双方签订《工程施工协议书》，约定实业集团确保将其开发的国际时代小区五标段6栋楼施工工程承包给建筑公司；建筑公司支付给实业集团履约保证金500万元；如实业集团不能让建筑公司在8月15日前正式开工建设，则无条件退还500万元，如不能返还则按每日万分之六支付违约金；若实业集团收到保证金后无法提供本项目工程给建筑公司承包施工或由第三方施工，视为严重违约，则返还建筑公司履约保证金并支付履约保证金10％的罚金。施工协议签订后，建筑公司向实业集团支付了500万元，后实业集团因故未能进行协议所涉工程项目的开发，建筑公司亦未能施工，实业集团将该500万元退还给建筑公司。建筑公司起诉要求实业集团支付违约金。

法院认为：（一）关于《工程施工协议书》的效力问题。根据双方所签施工协议约定的工程内容及规模，该建设工程项目属于必须招投标的工程范围。案涉工程公开招标，发布了招标公告，建筑公司交纳了投标保证金，但是无证据表明其提交了投标文件，也没有开标、评标等程序，没有发出中标通知书，签订的《工程施工协议书》也没有在相关部门备案，由此分析案涉工程实质上并未进行招投标。此外，《工程施工协议书》有实业集团“确保”建筑公司承包工程、“甲方无法提供本工程给乙方承包施工或发生本项目工程及所属地块由第三方施工……”的约定，也说明没有进行招投标即签订施工协议。综上，案涉工程为必须进行招投标的工程，但双方未经过招投标程序即签订了《工程施工协议书》，违反了法律强制性规定中的效力性规定，协议应为无效。

（二）关于建筑公司要求实业集团支付违约金、罚金的请求能否成立的问题。因《工程施工协议书》无效，导致违约条款亦无效，其后果是在当事人之间产生返还财产及赔偿损失的请求权，不存在追究违约责任的问题，建筑公司不能主张违约金、罚金。协议无效后实业集团已经返还了500万元保证金，但其自2011年6月即占用建筑公司500万元至2012年9月才陆续还清，由此确实会产生占用资金的损失，且实业集团在协议无效的问题上有较大过错，由其赔偿一定的费用较为合理，故酌情认定实业集团赔偿建筑公司占用资金的经济损失20万元。

综上，法院判决实业集团赔偿建筑公司经济损失20万元，驳回其他诉讼请求。

（四） 施工总承包单位工程分包应否招标

关于分包项目是否需要招标，目前我国法律、行政法规没有明确的强制性规定。有个别省市出台了地方性规定要求一定规模的分包项目需要招标，如《重庆市房屋建筑和市政工程施工分包招标投标管理办法》、已失效的《北京市建设工程施工分包招标投标管理办法》。

应否招标，我们可以从以下几方面分析：

第一，《招标投标法》建立的工程建设项目强制招标制度，主要针对工程建设单位发包工程。工程承包单位承揽工程后再作为招标人分包，也不符合《工程建设项目施工招标投标办法》规定的“工程施工招标人”和《建筑法》规定的“建设单位”的条件，该办法也没有规定分包工程必须招标。

第二，《建筑法》只规定工程建设单位发包工程需要招标，未规定工程承包单位分包工程需要招标。《建筑法》第十九条规定：“建筑工程依法实行招标发包，对不适于招标发包的可以直接发包”；第二十一条规定：“建筑工程招标的开标、评标、定标由建设单位依法组织实施，并接受有关行政主管部门的监督”；第二十二条规定：“建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位”，这些条款都只是规定了发包工程需要建设单位依法招标。《建筑法》第二十九条第一款规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位”，但是本条和该法其他条款以及其他建筑法规和规章均没有规定工程分包也必须要招标。

第三，目前，只有《招标投标法实施条例》第二十九条第一款规定：“……以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法进行招标。”

第四，《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发〔2017〕19 号）明确规定：“除以暂估价形式包括在工程总承包范围内且依法必须进行招标的项目外，工程总承包单位可以直接发包总承包合同中涵盖的其他专业业务。”

综上，工程承包单位分包工程（暂估价项目除外）不在依法必须招标项目之列，可以自行决定采用招标方式或竞争性谈判等非招标采购方式确定工程分包单位。承包人中标后，如要求其对工程分包再履行招标程序，不符合当前政府部门“放管服”改革、放宽强制招标项目范围的初衷，实则也干涉承包人的经营自主权，影响其工期。

实践中，投标人可以通过竞争性谈判等方式确定分包人，或通过与分包人组成联合体形式投标，这样就可以事先与该分包人确定附以其中标为生效条件的分包合同，将该分包合同附在投标文件中参与投标，这样招标人已经掌握分包情况，也有利于招标人、投标人控制分包风险。

相关案例1-11 中标人分包工程及采购设备是否还需要招标

A公司是国有企业，作为投标人参加招标并中标承建了一项工程，由于该项工程规模较大，A公司计划将其中部分非主体、非关键性工作进行分包，并且已经在投标文件中作了说明，根据初步估算，该部分工作合同金额在400万元以上，另外还需采购金额在200万元以上的部分重要设备。现在A公司内部就该分包项目是否仍应根据《招标投标法》的规定必须采用招标的方式决定分包单位这一问题分歧较大。

评析：关于分包项目是否必须依法进行招标，目前我国法律法规没有明确的强制性规定。依据《招标投标法》的规定，招标项目的招标人必须是项目业主， A公司不是项目业主，不负责项目的审批，因此该分包项目也就无须一定要通过招标方式采购。实践中，由于工期紧等因素影响，也难以就分包项目实施招标，一般由中标人的长期合作方或战略合作伙伴提供。