二、国内外研究综述

（一）国外研究状况

国外的研究成果比较丰富，其中德语文献最多。自Schulte出版《国际合同法中的干预规范的联系》以来[1]，已有数本专著就外国或第三国强制规范在法院地国的适用进行研究。目前的重点不在于是否适用，而在于如何适用。[2]具体而言，关于第三国强制规范在法院地国的适用争议如下：

1.支持和反对适用第三国强制规范的理由

就支持的观点，Guedj（1991）认为，虽然承认适用第三国强制规范会偏离萨维尼建立的冲突规范范式，但现代国家间政治、社会、经济的相互依赖要求最低限度的合作，进而使得法官在某些情况下适用第三国强制规范。区分适用的约束规则和合作的需要并不矛盾，可以通过赋予法官自由裁量权加以调和[3]；就反对的观点，Mann（1978）认为，包括第三国强制规范的外国公法应通过准据法予以考虑。如《罗马公约》第7条第1款会造成法律适用结果的不确定。[4]此外，Ebrahimi（2005）认为该款存在以下备受批评的原因：（1）难以发现和判定外国强制规范；（2）与法院地强制规范发生利益冲突；（3）制度的模糊和不确定性；（4）过大的自由裁量导致结果不一致；（5）对当事人不公正；（6）法官任务的繁重。[5]

Dickinson（2007）对《罗马条例I》制定过程中支持和反对两方面的理由进行了总结。支持的理由有：（1）第三国强制规范能推动政府利益；（2）有助于礼让；（3）诚实选法，不必运用间接适用第三国法的机制；（4）能实现公正的结果；（5）避免挑选法院现象的发生；（6）有助于判决的承认和执行。反对的理由包括：（1）第三国强制规范构成合同债务的回溯调整，即类似于浮动性的准据法条款；（2）引入政府利益分析存在弊端；（3）构成对意思自治的不当限制；（4）造成法律选择结果的不确定。[6]

2.第三国强制规范在法院地国的适用情形

关于适用方式，Chong（2006）认为一国可通过直接或间接方式赋予第三国强制规范以效力，分别对应特别联系和合同准据法理论。[7]关于适用类别，Kuckein（2008）将第三国强制规范的适用分为事实适用和规范适用。前者注重外国干预法对合同所能产生的事实结果，后者则将之同化为《德国民法典》第138条下的公序良俗而发生规范效力。[8]Zimmer（1993）观察了德国法院对待外国经济法的实践，认为其可以根据《德国民法典》第138条作为规范予以考虑，也可以通过《德国民法典》第242、281条仅关注其事实后果。根据审判实践，对外国强制规范的冲突法考虑和实体法考虑的区别被高估了。[9]

3.第三国强制规范在国际商事仲裁的适用

自Mayer（1986）[10]最早论述国际强制规范在国际仲裁的适用以来，从仲裁出发的文献较多，《美国国际仲裁评论》曾作专题研究。[11]国际商事仲裁不存在法院地国，故多认为一切准据法外的国际强制规范都应视为“外国”强制规范[12]；也有将准据法之外的国际强制规范一律称为“第三国”强制规范[13]；还有学者将仲裁地的强制规范予以排除，专门研究准据法和仲裁地所属国法之外的第三国强制规范。[14]

4.第三国强制规范与欧盟法的关系

一方面，《罗马公约》和《罗马条例I》对第三国强制规范适用进行制度安排。特别在《罗马条例I》颁布后，许多学者对其第9条第3款进行介评。Harris（2009）将该款分解为可以给予效力、合同义务、履行地、只要、不合法、应考虑、性质和目的以及适用或不适用的后果，分别予以解释。[15]Hellner（2009）则从规范的范围、给予效力的方式、连结因素以及任意适用性等方面对比《罗马条例I》第9条第3款与《罗马公约》第7条第1款的内容，探究条例带来的变化。[16]

另一方面，如何理解国际私法和欧盟法的关系，即欧盟成员国根据包括基础条约在内的欧盟法是否有义务适用作为第三国法的其他成员国的强制规范。Fetsch（2002）系统探讨了货物、服务、人员以及资本流动四个基本自由对成员国适用本国强制规范的限制以及对适用作为来源地国的其他成员国的强制规范的影响。[17]Peruzzetto（2004）则认为欧盟成员国在国际私法中适用的外国强制规范应区分为其他成员国的国际强制规范和欧盟之外的国际强制规范。[18]

（二）国内研究状况

1.中国内地（大陆）

内地（大陆）专门针对第三国强制规范适用的文献不多[19]，多在论述国际强制规范时附带介绍，缺乏系统性。关于能否适用，徐冬根教授（2005年）归纳为否定说和肯定说，后者又包括有限适用说、平等适用说、比拟说以及最密切联系说[20]；就适用途径，肖永平教授、龙威狄博士（2012年）认为，此类规范可以通过冲突法和实体法途径来实现，前者包括第三国强制规范适用的专门规定、规避外国法律以及公共政策，后者则关乎合同法律关系的效力或履行。[21]

至于适用所要考虑的因素，徐崇利教授（1993年）认为考虑因素有二：一是立法所属国在空间上与合同联系的紧密程度，二是立法强制适用效力的大小。[22]肖永平教授（2008年）认为，不仅要探讨第三国强制规范体现的政策及该国是否有重大利益，还要考察与案件或当事人的联系。[23]王立武教授（2012年）认为，应综合考虑第三国、法院地国乃至准据法所属国政策的实现、利益的维护和国际秩序的促进、当事人的正当利益、个案的公正和实质正义等因素，并在相互比较、衡量的基础上作出权衡。[24]另外，外国公法在国际私法的地位这一适用第三国强制规范的前提，近年来也引起学界的关注，为第三国强制规范在中国的适用扫清理论障碍。[25]

2.中国台湾和香港地区

台湾地区对国际强制规范适用的研究起步稍晚，但也有一批高质量的成果。单从方法论的提炼上，台湾地区的研究达到前所未有的高度。[26]只是2010年修订的“涉外民事法律适用法”未予以规定，第三国强制规范的适用在近期不是热点。[27]虽然香港法院经常遭遇当事人基于既非其选择的法律又非法院地法的第三国强制规范提出抗辩的情形，但理论上没有多少研究。[28]该问题在Johnson（2005年）撰写的目前唯一的香港冲突法专著——《香港冲突法》[29]中被简短提及，其中一并列举了部分香港法院的判决。[30]另外，Wolff（2010年）在撰文探讨香港冲突法的前景时，曾附带对香港法院处理外国合同不法问题所援用的传统英国普通法规则进行介绍。[31]

总之，无论中国内地（大陆）还是港台，对第三国强制规范在法院地国的适用问题尚缺乏足够的重视。这既构成本研究的基础，也是选题得以确立的重要因素。

---

注释

[1]Dieter Schulte, Die Anknüpfung von Eingriffsnormen, insbesondere wirtschaftsrechtlicher Art, im internationalen Vertragsrecht, Ernst und Werner Gieseking, 1975.

[2]See Kerstin Ann-Susann Schäfer, “Application of Mandatory Rules in the Private International Law of Contracts”, Peter Lang, 2010, p.162.我国学者也同意这种看法。参见徐冬根：《论法律直接适用理论及其对当代国际私法的影响》，载《中国国际法年刊》，78页，1994。

[3]Thomas G.Guedj, “The Theory of the Lois de Police, a Function Trend in Continental Private International Law”，Am.J.Comp.L., Vol.39, No.4,（1991） 671.

[4]“F.A.Mann, Contracts: Effect of Mandatory Rules”, in Kurt Lipstein, eds., Harmonization of Private International Law by the EEC, University of London, 1978, pp.30-35.

[5]Seyed Nasrollah Ebrahimi, “Mandatory Rules and Other Party Autonomy Limitations”, Athena Press London, 2005, pp.336-342.

[6]See Andrew Dickinson, “Third-Country Mandatory Rules in the Law Applicable to Contractual Obligations: So Long, Farewell, Auf Wiedersehen, Adieu?”, J.Priv.Int’l L., Vol.3, No.1（2007）, 88.

[7]See Adeline Chong, The Public Policy and Mandatory Rules of Third Countries in International Contract, J.Priv.Int’l L.,Vol.2, No.1（2006）, 40-47.

[8]Mathias Kuckein, Die ‘Berücksichtigung’ von Eingriffsnormen im deutschen und englischen internationalen Vertragsrecht, Mohr Siebeck, 2008, SS.72-98.

[9]See Daniel Zimmer, “Ausländisches Wirtschaftsrecht vor deutschen Zivilgerichten”, IPRax, Jah.13, H.1（1993）, 65-69.

[10]See Pierre Mayer, “Mandatory Rules of Law in International Arbitration”, Arb.Int'l, Vol.2, No.4（1986）, 275.

[11]Am.Rev.Int'l Arb., Vol.18, No.1~2（2007）.该卷后来编纂出版，see George A.Bermann & Loukas Mistelis, eds., Mandatory Rules in International Arbitration, JurisNet, LLC, 2011。

[12]Daniel Hochstrasser, “Choice of Law and ‘Foreign’ Mandatory Rules in International Arbitration”, J.Int'l Arb., Vol.11, No.1（1994）.

[13]See Mag.Alfred Siwy, The Impact of Mandatory Rules in International Commercial Arbitration, Wien,（2011）.

[14]See Laurence Shore, “Applying Mandatory Rules of Law in International Commercial Arbitration”, Am.Rev.Int'l Arb., Vol.18, No.1~2（2007）, 91-93.

[15]See Janathan Harris, “Mandatory Rules and Policy under the Rome I Regulation”, in Franco Ferrari, Rome I Regulation, Sellier, 2009, p.291.

[16]See Michael Hellner, “Third Country Overriding Mandatory Rules in the Rome I Regulation: Old Wine in New Bottles?”, J.Priv.Int'l L., Vol.5, No.3（2009）, 455-468.

[17]Johannes Fetsch, Eingriffsnormen und EG-Vertrag.Die Pflicht zur Anwendung der Eingriffsnormen anderer EG-Staaten, Mohr Siebeck, 2002.

[18]See Johan Meeusen，et al., eds., Enforcement of International Contracts in the European Union, Intersentia nv., 2004, p.348.

[19]据笔者所知，只有如下3篇公开发表的论文，卜璐：《第三国强制性规范在国际私法中的适用》，载《苏州大学学报》，2013（6）；肖永平、董金鑫：《第三国强制规范在中国产生效力的实体法路径》，载《现代法学》，2013（5）；谷馨：《第三国家的强制性规则简论》，载《深圳职业技术学院学报》，2010（4）。

[20]参见徐冬根：《国际私法趋势论》，414~418页，北京，北京大学出版社，2005。

[21]参见肖永平、龙威狄：《论中国国际私法中的强制性规范》，载《中国社会科学》，2012（10）。

[22]参见徐崇利：《试论涉外经济合同管制立法的适用问题》，载《比较法研究》，1993（4）。

[23]参见肖永平：《法理学视野下的冲突法》，332页，北京，高等教育出版社，2008。

[24]参见王立武：《国际私法强制性规则适用制度的发展趋势》，载《政法论丛》，2012（1）。

[25]虽然在探讨这一问题时，往往伴随着纯公法诉讼中的法律冲突以及公法作为准据法在涉外私人诉讼中适用等第三国强制性规范适用外的其他问题。参见许军珂：《论公私法的划分对冲突法的影响》，载《现代法学》，2007（3）。

[26]此类规范经历从实体法到法则，再到方法的发展过程，构成与冲突法方法相并列的法律适用方法。参见吴光平：《重新检视即刻适用法》，载《玄奘法律学报》，2004（2）。

[27]“公平交易法”不受准据法支配，可借助“涉外民事法律适用法”第7条法律规避的规定适用。参见陈荣传：《公平交易法对涉外授权契约的直接适用》，载《月旦法学教室》，2013（9）。

[28]See Philip Smart, Andrew Halkyard, Trade and Investment Law in Hong Kong, Butterworths Asia, 1993, pp.463-464.

[29]Graeme Johnson, The Conflict of Laws in Hong Kong, Sweets & Maxwell Asia, 2005, p.146（在不具有准据法资格时，非香港强制法只有构成履行地不法，才能导致法院拒绝执行该合同）。

[30]Dow MBF Ltd.v.Detrick Ltd., [1987]2 HKLY137; 广东汇立投资有限公司v.Wong Man Pan, [2003]HKEC 1454; Mobil Oil Hong Kong Ltd.v.Or Wing Ching, [2005]HKEC 367。

[31]See Lutz-Christian Wolff, “Hong Kong's Conflict of Contract Laws: Quo Vadis?”, J.Priv.Int'l L., Vol.6, No.2.（2010）, 476.