三、支持直接适用的理论

与上述理论不同，特别联系理论、结合理论以及来自美国的利益分析学说都支持法院地国直接适用第三国强制规范，构成不同于以往的法律适用方法论，为第三国强制规范适用制度的出现提供了理论契机。

（一）特别联系理论

特别联系理论（special connection theory, Sonderanknüpfungstheorie, Sonderanknüpfungslehre）是指根据第三国强制规范要求适用的意图而在准据法外直接适用。[1]与外国公法理论相似，纯粹特别联系理论也主张公法性的外国强制规范不属于准据法的范畴，不能借助统一联系而适用，但理由却是传统冲突规范的连结因素不适合作为选择外国国际强制规范的依据。[2]特别联系理论可以作为一切国际强制规范直接适用的依据，甚至是设置旨在保护弱者的特别冲突规范的理由[3]，构成第三国强制规范在法院地国适用最直截了当的方式。

该理论源于德国，旨在实现德国外汇管制法的域外适用。同样由于经济大萧条的缘由，德国在1931年颁布严格的外汇管制法令。[4]20世纪20年代，德国企业在美国纽约发行了大量债券，此类债券因法令的实施无法按期兑现。当事人多约定适用纽约州法[5]且本金和利息在纽约支付，德国公法规范根据准据法理论无法得到美国法院的承认，在美诉讼的德国企业多以败诉告终。[6]为解决这一问题，著名法学家温格在1941年发表的《强制性合同法在国际私法中的适用》一文中提出，与一般合同法规范由冲突规范支配不同，强制规范适用的唯一联系是外国法院发现的规范立法意图。此类规范的适用须满足两个条件：其一，不违反法院地国的国际公共政策；其二，规范制定国与案情存在密切联系。[7]将所有合同法问题交由单一准据法解决的萨维尼体系已无法应对目前的国际交易合同。应该为每个源自合同的强行法支配即效力问题进行更具体的法律选择。合同当事人不能自由处分的规则将在发挥效力的范围以及自身意图内适用。[8]

随后，茨威格特分析能导致履行不法的外国禁止性监管措施对合同履行的影响。传统德国实践表明，只有合同准据法的外国禁令才能适用。当合同准据法为德国法时，外国禁令在冲突法层面的直接适用从未被考虑，至多被视为履约障碍，根据德国履行禁止的法律发生效果。同时，他认为，判决一致并非唯一的目标，外国禁令的适用不应以损害法院地国利益为代价，故仅需要根据密切联系标准考虑反映国际典型利益（international-typische Interessen）的外国禁令。具体而言，如果履行所需的资产移动全部或部分发生在禁令实施国，则不损害国际典型利益且能导致履行不法的禁令可以通过特别联系予以适用。[9]虽然有学者继续关注[10]，但该理论长期没有引起太多关注，直到Alnati案的出现才逐渐兴起，成为第三国强制规范适用的重要理论。[11]

（二）结合理论

准据法和特别联系理论看似矛盾，却也可融会贯通。[12]结合理论（combination theory, Kumulationstheorie）将二者融合，即当外国强制规范隶属于准据法时，原则上适用之；反之，则借助特别联系理论而予以适用。结合理论提供最为广阔的适用途径。首先，通过传统选法机制给予其准据法身份；其次，在此之外考虑借助特别联系理论；最后，不排除在上述途径均无效时还可以考虑其所能发生的实体法效果。尽管理论上存在矛盾之处[13]，但如此能最大限度地发挥第三国强制规范在涉外民事审判中的作用。从现实的角度，《罗马公约》和《罗马条例I》都没有明确准据法所属国强制规范须通过特别联系理论予以适用[14]，故遵循统一联系的结合理论仍有吸引力。

（三）利益分析学说

第三国强制规范在法院地国的直接适用与利益分析学说存在类似之处。[15]然源自科里的利益分析学说[16]不只是针对第三国强制规范，甚至超出国际强制规范的范畴，构成应对一切民商事法律冲突的方法论。[17]似乎不应将之作为第三国强制规范适用的理论基础[18]，况且特别联系理论在这之前即被提出。[19]然不能否认，以单边选法为特征的利益分析学说对于第三国强制规范在法院地国的适用起到了促进作用，甚至学者因此将国际强制规范适用理论视为欧洲对美国冲突法革命的回应。[20]

1.对利益分析学说接受的有限性

第三国强制规范适用制度表明欧洲对利益分析学说的接受有限。这说明欧陆传统的双边选法模式出现部分单边主义（partial unilateralism）倾向[21]，即功能主义的优先适用[22]，如不加以协调，会误入歧途。利益分析学说能发现导致不同判决结果的各法域规则背后的政策，进而确立适用意图，在发生真实法律冲突时法院地国法优先。后续的比较损害学说[23]、法律选择的5点考虑[24]等修正利益分析学说更能在真实法律冲突发生时实现法域间的利益衡量，符合功能分析要求。该学说认为：在面对竞相要求适用的法律时，应试图采取超然的立场，而不是仅从法院地国的角度出发。[25]就第三国强制规范而言，如不违反法院地国强制规范或公共政策[26]，则体现为否定合同效力的规范背后的政策和利益优先，容易忽视准据法所属国维护合同机制的意图。在第三国法要求适用时，必须遵循契约必须信守的私法原则，避免发生“半利益分析”的不良后果。故有必要赋予法官以自由裁量权，在全面分析并衡量准据法所属国、法院地国和第三国乃至合同当事人利益的基础上得出是否适用的结论。

2.利益分析学说的局限性

能够为第三国强制规范的适用提供借鉴的利益分析学说仍有不足。从实体法政策寻找法律适用范围并非易事。以科里对Milliken案[27]所作利益分析的解释为例，其认为：如同美国其他州以及许多国家，马萨诸塞州信奉契约自由，承认商事交易中的担保安排，并保护受要约人的合理期望。然该州认为，已婚妇女构成需要特殊保护的群体，由此将保护已婚妇女的政策置于维护担保交易的政策之上。具体而言，它将需要特别保护的债务人的利益置于债权人的利益之上……尽管该决策有损强势选民的利益，立法机构还是决定支持对已婚妇女的保护。哪些已婚妇女呢？马萨诸塞州关注其福利的已婚妇女，即马萨诸塞州的已婚妇女。[28]

利益分析学说倾向采用属人[29]原则解释立法的适用范围。如遵从属地主义，会产生不同的结果。通过利益分析，布里梅耶认为对Milliken案可作如下解读：如同美国其他州以及许多国家，马萨诸塞州信奉契约自由，承认商事交易中的担保安排，并保护受要约人的合理期望。然该州认为，由已婚妇女签订的合同有可能是欺诈或者胁迫的产物，由此将保护免受欺诈的政策置于维护担保交易的政策之上。具体而言，它将已婚妇女签订的、很有可能存在欺诈或者胁迫的交易不生效力的政策置于债权人的利益之上……尽管该决策有损强势选民的利益，立法机构还是决定支持交易的不生效力。哪些交易呢？于马萨诸塞州有利益的交易，即马萨诸塞州的交易。[30]

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注释

[1]See Andreas Bucher, “L'ordre Public et le but Social des Lois en Droit International Privé”, Recueil des Cours, Vol.239（1993）,88（相当的法语为rattachement special）。

[2]See Kerstin Ann-Susann Schäfer, Application of Mandatory Rules in the Private International Law of Contracts, Peter Lang, 2010, pp.142-143.

[3]See Jan-Jaap Kuipers, EU Law and Private International Law, Martinus Nijhoff Publishers, 2011, p.139.

[4]See Ehwad C.Freutel, “Exchange Control, Freezing Order and the Conflict of Law”, Har.L.R., Vol.56, No.1（1942）, 30（1939年，36个国家实施外汇管制，同期只有29个国家维持自由兑换）。

[5]美国法院往往根据准据法的情形决定规定的适用。如果适用德国法，则纽约法院可能会基于准据法的缘故适用；如果债务在德国履行，则有可能视为履行的事实障碍。

[6]See Michal Wojewoda, “Mandatory Rules in Private International Law”, Maa.J.Eur.& Comp.L., Vol.7, No.2（2000）, 186.

[7]See Wilhelm Wengler, “Die Anknüpfung des zwingenden Schuldrechts im internationalen Privatrecht”, ZVglRWiss, Bd.54（1941）, 168, cited in Nicolas Nord, Ordre Public et Lois de Police en Droit International Privé, Université Robert Schuman,2003, p.330.

[8]See Wilhelm Wengler, Stidienzum internationalen Obligationenreclit in SIMMITKA STREIT 535, 568（1963）（written in 1939）， cited in Hans W.Baade, “Operation of Foreign Public Law”, Tex.Int'l L.J., Vol.30, No.3（1995）, 469.

[9]See Konrad Zweigert, “Nichterfüllung auf Grund ausländischer Leistungsverbote”, Zeitschrift für Ausländisches und Internationales Privatrecht, Bd.14, H.1-2（1942）, 287.这说明特别联系带有权力支配印记。

[10]See Karl H.Neumayer, “Die Notgesetzgebung des Wirtschaftsrechts im internationalen Privatrecht”, BerGesVR, H.2（1958）, 35-57.

[11]对茨威格特的特别联系理论，曼恩予以激烈批评，认为该理论将会走向消亡。 See F.A.Mann, “Conflict of Laws and Public Law”, Recueil des Cours, Vol.132（1971）, 157-165.

[12]See Paul Hauser, Eingriffsnormen in der Rom I-Verordnung, Mohr Siebeck, 2012, S.104.

[13]由于冲突规范和特别联系理论针对规范类别不同，一并采用存在矛盾。See Kerstin Ann-Susann Schäfer, Application of Mandatory Rules in the Private International Law of Contracts, Peter Lang, 2010, p.175.

[14]重叠适用危险可通过拒绝采用统一联系的方式避免。《罗马条例I》改变之前的做法，将一切外国国际强制规范交由第9条第3款支配。See Dieter Martiny, VO（EG） 593/2008 Art.9 Eingriffsnormen, Rn.43.

[15]See Patrick Ross Williams, “The EEC Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations”, Int'l & Comp.LQ, Vol.35, No.1（1986）, 22.

[16]译文的妥当性，参见王思思：《柯里的利益分析理论研究》，73页，武汉，武汉大学出版社，2012。

[17]科里学说受法律现实主义的影响，即便不能作用于所有民法规范，至少适合于现实大量存在的功能限制实体规范。巴布科克案反映了此种情况。See Rodolfo De Nova, “Conflict of Laws and Functionally Restricted Substantive Rules”, California Law Review, Vol.54, No.4（1966）, 1572.

[18]See Patrick J.Borchers, “Categorical Exceptions to Party Autonomy in Private International Law”, Tul.L.Rev., Vol.82, No.5（2007-2008）, 1655（科里的理论虽然与强制规范的单边对待相似，但其将每个规则都视为强制性的，阻碍了该概念在美国的发展）。

[19]See Kurt G.Siehr, “Domestic Relations in Europe: European Equivalents to American Evolutions”, Am.J.Comp.L., Vol.30, No.1（1982）, 66〔直接适用法看似与科里对实体规则的空间解释有关，但弗朗西斯卡基斯不仅援引努斯鲍姆提出的空间限定的内部规则（räumlich [Örtlich]bedingte Sachnormen），还指出这不是新东西，而是萨维尼提出的严格积极和绝对性质的规则的现代演进〕。

[20]参见王承志：《美国冲突法重述晚近之发展》，217~220页，北京，法律出版社，2006。

[21]国际强制规范适用理论不谋求成为法律选择的普遍方法。See Thomas G.Guedj, “The Theory of the Lois de Police”, Am.J.Comp.L., Vol.39, No.4（1991）, 695.

[22]See Andrea Bonomi, “Mandatory Rules in Private International Law”, Yb.Priv.Int.L., Vol.1（1999）, 231.

[23]See Baxter, “Choice of Law and the Federal System”, Stan.L.Rev., Vol.16, No.1（1963）, 1-42.

[24]See Robert Leflar, “Choice-Influencing Considerations in Conflict of Law”, N.Y.U.L.Rev., Vol.41, No.2（1966）, 267-327（列举了结果的可预见性、州际和国际秩序的维护、司法任务的简单化、法院地国政府利益的维护及适用更优的法律共5点考虑因素）。

[25]See Lea Brilmayer, Conflict of Laws, Aspen Publisher Inc., 1995, p.76.

[26]如针对同一问题、同一对象的一国义务性规范和和另一国禁止性规范的冲突。

[27]Milliken v.Pratt, 125 Mass.374（1878）（法律选择的争议在于能使已婚妇女订立的担保合同为无效的马萨诸塞州法能否适用。马萨诸塞州法院根据合同在缅因州订立排除了本州法的适用）。

[28]See Currie, “Married Women's Contract”, U.Chi.L.Rev., Vol.25, No.2（1958）, 233-234.

[29]See Trevor C.Hartley, “Mandatory Rules in International Contracts”, Recueil des Cours, Vol.266（1997）, 362（如果马萨诸塞州法保护消费者，难道无须保护来该州购物的他州消费者么）。

[30]See Lea Brilmayer, Conflict of Laws, Aspen Publisher Inc., 1995, p.62.