一、传统选法理论

传统选法理论包括法则区别说、法律关系本座说以及孟西尼三原则。虽然整体选法理论没有直接针对第三国强制规范，但或多或少与第三国强制规范在法院地国的适用有关。

（一）法则区别说

作为国际私法奠基人的巴托鲁斯试图用法则区别说（Statutentheorie）解决中世纪意大利城邦国家之间的法律冲突。[1]它从具体法则出发，分析规范意图，确立适用范围。巴托鲁斯在探讨禁止性和许可性法则的同时，为合同、侵权、物权等领域确立双边规则，不免使解决法律冲突的方法发生杂糅。[2]值得注意，他特别强调令人厌恶的禁止性法则不得域外适用[3]，体现出法律适用的单边主义。然而，法则区别说由于不能很好地区分单边和双边方法，未能确立国际强制规范的直接适用。

（二）法律关系本座说

作为现代国际私法的始祖，萨维尼在利用法律关系本座说构建冲突法体系的同时[4]，也发现各国法律体系中那些具有严格积极、强制性的法律规则由于它们的性质不适合自由对待。[5]与一般规则不同，诸如政治、治安或国家经济性质（einen politischen, einen polizeilichen oder einen volkswirtschaftlichen Charakter）的规则不适用双边冲突规范，只能由规范所属国适用。

就其范围，并非所有的强制规范都构成双边选法的例外。关于成年年龄的法律是强制性的，但能产生域外效力，区分的关键在于立法者的意图。他期待此类规则会随着各国法制的发展逐渐减少。现代社会需要单边适用的强制规范非但没有减少，反而大量增加，特别表现为保护私人交易者利益的规则。[6]然法律关系本座说建立在近代私法体系之上，公法干预乃至私法公法化不在考量之内。那些严格积极、强制性的法律规则，如限制犹太人取得不动产的规定，现在的确不复存在。[7]更何况国际强制规范只是补充双边选法方法。[8]总之，萨维尼的学说为国际强制规范在双边选法体系的适用预留了空间，为单边选法理论的复兴埋下了伏笔。由于国际强制规范只能由制定国的法院适用[9]，不存在相互承认的问题，故几乎没有域外适用第三国强制规范的可能。

（三）孟西尼三原则

同一时期，意大利孟西尼在都灵大学作《国籍作为国际法基础》演讲时提出法律适用三原则[10]，即国籍、意思自治以及公共秩序。该学说重视国籍在法律选择中的作用，标志着近代属人法（lex patriae）的兴起。[11]然而，他没有忽视属地性法律[12]的适用，并且将属地公共政策视为法律适用原则，改变了将其作为国际私法例外的认识。公共政策不仅用以排除外国法，还被赋予适用本国法的积极功能。[13]自此包含重大公益而需要自身确定适用要求的法律[14]笼罩在公共政策积极适用的光环下[15]，一直到国际强制规范适用理论的出现才得以改变。基于属地性的需要，孟西尼关于公共秩序的学说只针对法院地国法，同样不考虑外国公序法。

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注释

[1]巴托鲁斯处在后注释法学兴旺的时期，法则区别是重要的注释方法。

[2]如果认为禁止女儿继承的法则不得根据继承适用规则的指引而适用，则可以认为禁止规则是对选法机制的矫正。

[3]See Joseph Henry Beale, trans., Bartolus on the Conflict of Laws, Harvard University Press, 1914, p.32.

[4]参见[德]马丁·沃尔夫：《国际私法》（上），李浩培、汤宗舜译，39页，北京，北京大学出版社，2009。

[5]Friedrich Karl von Savigny, System des heutigen rÖmischen Rechts, Vol.VIII, Veit & Comp., 1849, S.33.

[6]See Peter E.Nygh, Autonomy in International Contracts, Oxford University Press, 1999, p.1999（此类规范超越属地性质，不仅影响外国人在本国的交易，还延伸至本国人在国外缔结的交易）。

[7]另一类例外是如奴隶制之类的外国特别法律制度传统上多通过公共秩序保留加以应对。

[8]Paul Heinrich Neuhaus, Abschied von Savigny?, RabelsZ, Bd.46, H.1,（1988）, 17-18.

[9]萨维尼特别关注严格、积极的强制规范在判断债之有效性的作用，法官仅应适用本国的此类规范，否则，即使属于准据法所在的法律体系，亦无须考虑。Friedrich Karl von Savigny, System des heutigen rÖmischen Rechts, Vol.VIII, Veit & Comp., 1849, S.276.

[10]F.K.Juenger, “General Course on Private International Law”, Recueil des Cours, Vol.193（1985）, 164.

[11]Rodolfo de Nova, “Introduction to Conflict of Laws”, Recueil des Cours, Vol.118（1966）, 467.

[12]此类属地性的法律主要是公法规定。See Franco Mosconi, “Exceptions to the Operation of Choice of Law Rules”, Recueil des Cours, Vol.217（1989）, 129.

[13]Seyed Nasrollah Ebrahimi, Mandatory Rules and Other Party Autonomy Limitations, Athena Press London, 2005, p.253.积极适用从萨维尼的观点即可得出，但孟西尼明确融入国际私法体系。

[14]公共政策积极适用在立法上表现为间接限制的立法模式，如《法国民法典》第3条第1款（在公序法理论出现前，该款被视为积极公共秩序，早于萨维尼的学说）、1865年《意大利民法典》第28条。

[15]19世纪末，卡恩将公共秩序分为保留条款（prohibitivgesetze）和禁止规范（Prohibitivgesetze），未脱离公共秩序范畴。Franz Kahn, Abhandlungen aus dem internationalen Privatrecht.Erste Abhandlung.Die Lehre vom ordre public, Jherings Jahrbücher für die Dogmatik des deutschen Rechts, Bd.39（1898）, 6.