二、第三国的界定

上文探讨了国际强制规范的一般理论和表现，接下来第三国强制规范具有何种特别性质，即专门研究的缘由。另外，第三国的类型也值得关注。

（一）第三国法律适用问题的特殊性

第三国是指法院地国和本应适用的法律体系所属国之外的国家。[1]第三国强制规范本身是全部的国际强制规范，只是观察角度不同。由于涉外民事诉讼的管辖和法律适用分离的缘故，必然出现法院地国和准据法所属国，则之外的国家是第三国。

第三国强制规范处于准据法和法院地法之外。一方面，以英国为代表的审判实践表明，由于重大公益要求适用的外国强制规范，在法院地公共政策容忍时可基于准据法的地位适用；另一方面，与法院地强制规范相比，第三国强制规范属于外国法。以往各国通过公法属地适用、公共秩序保留、法律规避制度、定性为程序等途径突破准据法的指引，适用不具有准据法资格的法院地强制规范。伴随着国际强制规范适用理论的兴起，许多国家确立了国际强制规范适用制度，但往往限于本国法；即使赋予了第三国强制规范以适用资格，也无一例外地加以限制。故第三国强制规范与法院地强制规范二元并立，值得探讨。

如果认为准据法和法院地国法外的第三国法没有适用资格，同时将冲突规范指引法律体系的规则都包含在准据法当中，会产生“费舍尔式疑问”：在合同当事人没有选择法律时，1955年《国际货物买卖法律适用公约》会指向卖方营业地法。除非援用公共政策保留，可以实现卖方所在国出口禁令希望发生的民事制裁。此时，买方所在国的进口禁令被完全无视。区分的原理是什么？为何特别优待准据法下的公法？[2]

费舍尔的观点较为有力。具有明显公法性质的强制规范由自身政策决定，这是功能主义立法的必然。建立在传统私法体系的萨维尼式的冲突规范，即使指向国际强制规范所在法域，也仅出于私法考虑。[3]公法适用的联系要素与选择私法体系的连结点只是偶然重合，特别在当事人选择中立法（neutral law）的情形。[4]由此可推断，国际强制规范适用制度应考虑准据法所属国强制规范的直接适用[5]，即一并处理外国准据法所属国和第三国的强制规范。[6]

出于法律选择的便捷性，冲突规范指引的法律体系中的国际强制规范，只要满足自身适用范围且不严重违反法院地公共政策，即可作为准据法适用，无须援引国际强制规范适用制度。将之剥离于准据法，正如判断强制规范的国际性，存在分类和运用的困难。特别是在第三国强制规范适用制度尚未建立的国家，通过统一联系理论，利用冲突规范的柔性选法机制恰好实现原本作为第三国强制规范的法律规范在法院地国的适用。故经由传统冲突规范适用准据法所属国强制规范不乏支持观点。[7]这促使本书将研究对象限制在第三国强制规范。当然如果认为应扩展到所有的外国国际强制规范，也不影响论述。

（二）第三国出现的情形

1.假第三国和真第三国

根据准据法所属国与法院地国的关系，可分为假第三国和真第三国。当上述国家为同一国，即发生假第三国。在法院地国看来，第三国法为全部的外国法；如果分属两国，此时才是真正意义上的第三国，至少存在三个可能适用法律的国家，如合同适用英国法，德国法院是否考虑美国的外贸禁止。常见的情况是法院地国法和准据法重合。当仅仅干预规范是外国法时，实际只有两个法域的法律发生冲突，发生不真实的第三国。[8]

理论上需要探讨准据法所属国、法院地国和第三国等多国情形，甚至存在若干与案件有联系且希望其国际强制规范适用的第三国，但经常出现准据法所属国和法院地国为同一国，只涉及一个外国[9]，此时的第三国仅仅是援用冲突规范的结果，其国际强制规范在法院地国的适用会发生特别问题。[10]

2.构成客观准据法所属国的第三国和其他第三国

根据第三国与最密切联系国的关系，可分为客观准据法所属国及其他第三国。[11]第三国经常表现为没有选择法律时应适用的法律所属国。如果不存在当事人选法，则直接适用在实践中并不突出。但可适用的第三国法不需要与合同存在最密切联系，此外仍有存在的可能。客观准据法对主观选法的超越并非直接适用的唯一理由。要求单边适用的第三国强制规范不属于双边选法模式的范畴，本身不关注准据法的确立标准。只是在准据法支配的理念下存在牵连。凡此种种，都表明第三国强制规范的直接适用并非合同准据法的内部修正，而是外在限制。

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注释

[1]Peter Hay, “Flexibility versus Predictability and Uniformity in Choice of Law”, Recueil des Cours, Vol.226（1991）, 382.

[2]Frank Vischer, “General Course on Private International Law”, Recueil des Cours, Vol.232（1992）, 166.

[3]有学者认为当事人在法律选择时仅仅期待服务于矫正正义的中立型强制规范构成准据法，那些基于分配正义的公法性强制规范不能通过选择适用。See Mahmood Bagheri, International Contracts and National Economic Regulation, Kluwer Law International, 2000, pp.190-191.

[4]See Jürgen Basedow, “The Law of Open Societies”, Recueil des Cours, Vol.360（2012）, 328.

[5]费舍尔将《瑞士联邦国际私法》第13条限于特别私法情形，不包括特别联系支配的公法。Frank Vischer, Zwingendes Recht und Eingriffsgesetze nach dem Schweizerischen IPR-Gesetz, RabelsZ, Bd.53, H.3（1989）, 439-445.

[6]费舍尔一度认为法院应适用准据法所属国的强制规范。Frank Vischer, “The Antagonism between Legal Security and the Search of Justice in the Field of Contract”, Recueil des Cours, Vol.142（1974）, 22.

[7]Kurt Siehr, Ausländische Eingriffsnormen im inländischen Wirtschaftskollisionsrecht, RabelsZ, Bd.52, H.1-2（1988）, 96；Ole Lando & Peter Arnt Nielsen, “The Rome I Regulation”, C.M.L.R., Vol.45, No.6（2008）, 1719（之所以不规定准据法强制规范的适用是因为其理所当然由准据法支配）。

[8]Dieter Martiny, VO（EG） 593/2008 Art.9 Eingriffsnormen, Rn.34.

[9]可能出现两个以上国家存在利益牵涉的情形，但只有一国强制规范要求适用。如法院地国和准据法所属国均为A国，案件涉及B国针对C国甚至是C国与D国间的贸易采取禁运的效力。尽管不主张本国法的适用，C国或D国对案件结果存在利益。这极为罕见。

[10]如以往认为第三国强制规范的直接适用须借助准据法的转介条款，其实是法院地国法发挥作用。又如以实体法方法考虑第三国强制规范发生的私法效果，也宜在准据法为法院地国法时进行。

[11]有学者将客观准据法所属国之外的第三国称为“第四国”。 See Symeon C.Symeonides, Codifying Choice of Law around the World, Oxford University Press, 2014, p.158.