改革开放30年刑法立法基本问题研究述评

(注:与王燕玲合著,原载《法学杂志》2009年第2、3期。)

一、前言

1979年7月1日,第五届全国人民代表大会第二次会议审议通过了《中华人民共和国刑法》,这是新中国成立后颁布的第一部刑法典,该刑法典自1980年1月1日施行,迄今已经将近三十的时间。为适应国家改革开放中的新情况、新问题和惩治犯罪的实际需要,我国最高立法机关自1981年至1997年先后通过了25部单行刑法,并在107部经济、民事、行政、军事、环境与资源保护、社会保障等方面的法律中附设了刑事条款。(注:参见高铭暄、赵秉志编:《新中国刑法立法文献资料总览》,中国人民公安大学出版社1998年版。)1997年新刑法典在全面总结1979年刑法典实施以后刑事司法实践经验和吸收有关理论研究成果的基础上,对1979年刑法典作了全面、系统的修改。此后十余年来,为了适应同犯罪作斗争的需要,全国人大常委会先后颁布了2部单行刑法、6个刑法修正案和9件刑法立法解释。由于现行刑法典在诸多规定上仍有待完善,因而在刑事立法研究领域呈现出生气勃勃的现象。改革开放30年来,主要是从1979年刑法典实施起至今,公开发表的有关刑法立法的文章已多达数百篇,同时还出版了多部有关刑法立法的著作。从有关论著中我们可以归纳出关于刑事立法的若干基本问题,主要体现在刑法立法思想、刑法体例和立法技术等几个方面。下面对于改革开放30年来对刑法立法的这些基本问题的研究予以述评研讨。

二、刑法立法思想问题

在刑法立法思想方面,多年来我国刑法学界研讨了一系列问题,这里选择其中三个重大而存有争议的问题予以介述和讨论。

(一)犯罪化与非犯罪化之争

1.1997年刑法典颁布之前

刑事立法方面的犯罪化与非犯罪化之争论由来已久,在此问题上,学者间的见解不尽一致。

第一种观点主张“非犯罪化说”。有论者指出,将轻微犯罪行为非犯罪化是当今各国刑法发展的趋势,吸取外国刑事立法的这种有益经验,是刑法现代化的要求。(注:参见马克昌:《借鉴刑法立法例——修改和完善我国刑法》,载《法学评论》1989年第2期。)还有学者在论及轻刑化问题时指出,轻刑化的概念包括非犯罪化和轻刑化两层含义,非犯罪化,是指立法机关或司法机关将一些对社会危害不大、没有必要予以刑事惩罚但又被现时法律规定为犯罪的行为,通过立法不再作为犯罪或通过司法不予认定为犯罪,从而对它们不再适用刑罚。持此观点的学者进一步指出,包括非犯罪化在内的轻刑化是中国刑法发展的必由之路。(注:参见王勇:《轻刑化:中国刑法发展之路》,载赵秉志、张智辉、王勇:《中国刑法的运用与完善》,法律出版社1989年版,第323~329页。)

第二种观点为“犯罪化说”。有论者认为,国外非犯罪化是西方国家解决犯罪率上升、监狱人满为患、社会矛盾激化的一种措施,不能学习、借鉴。(注:参见高格:《刑法思想与刑法修改完善》,载《刑法的修改与完善》,人民法院出版社1995年版,第20页。)学术界还有个别学者指出,随着经济犯罪的日益增多和复杂化,刑法介入经济生活无论在广度和深度上都要加大分量。(注:参见李国如:《1995年中国刑法学年会综述》,载《人民检察》1996年第12期。)因而刑法立法上的犯罪化是明智的选择。

第三种观点为折中说,认为主张犯罪化和主张非犯罪化的观点都是片面、不足取的。但在具体表述上,持此观点的学者又各有侧重。有的指出,我国刑法典颁布之后,立法机关不断通过修改、补充的形式增补新罪名,在某种意义上反映了立法者对于当前我国社会发展特点缺乏足够认识的盲目性,如此大规模的犯罪化立法势头应当得到合理控制。(注:参见苏惠渔、游伟:《社会转型时期我国刑事立法思想探讨》,载《法学》1994年第12期。)有的则主张,犯罪化与非犯罪化都应予重视,但从我国国情和现行刑事立法的现状出发,主要的问题不是非犯罪化,而是犯罪化。(注:参见陈兴良:《刑法哲学》,中国政法大学出版社1992年版,第8页。)还有学者主张,针对我国现行刑事立法状况而言,其完善之主要任务是犯罪化而不是非犯罪化,确切地说,在刑事立法的完善进程中,除了有必要将现行刑法中个别犯罪剔除外,刑事立法的调控范围应予适当增强和扩大。(注:参见赵秉志:《刑法改革问题研究》,中国法制出版社1996年版,第95页。)

2.1997年刑法典颁布之后

1997年刑法典颁行之后,前述的三种观点依然存在,并且在新的立法和社会背景下得到了发展或深化。

第一种观点为“非犯罪论说”。有些论者主张,目前中国可以考虑从立法上进行非犯罪化的行为主要有两类:一是无被害人的犯罪,包括赌博、不针对未成年人的淫秽物品犯罪、“安乐死”,这些行为本身没有直接侵害他人的利益,不能仅以防止其他犯罪或者维护道德风尚为由动用刑罚制裁;二是经济领域的一些由于转轨时期规范丧失导致的危害行为,以及刑法规定为犯罪的一些轻微的犯罪行为。(注:参见钊作俊、刘蓓蕾:《犯罪化与非犯罪化论纲》,载《中国刑事法杂志》2005年第5期。)

第二种观点为“犯罪论说”。有论者指出:刑事立法应犯罪化是基于以下几点理由:首先,现实根据,即新型危害行为不断增多;其次,刑事立法适应性,即以前的立法由于其滞后性特点已经不能适应新的发展,许多危害社会的行为处罚无法可依。因而在注重人权保障、确立轻刑化思想的前提下,我国现阶段应当实行刑事立法之犯罪化。有论者指出,中国不宜提倡非犯罪化,因为中国不存在过度犯罪化;恰恰相反,中国的主要问题是犯罪化。(注:参见陈兴良:《刑法的价值构造》,中国人民大学出版社1998年版,第405页。)在2007年上半年举办的“和谐社会语境下刑法机制的协调”学术研讨会上,有论者指出,和谐社会的价值追求并非是一味宽容,而应是保护守法者,刑事立法主要不是非犯罪化,而是犯罪化。(注:参见刘金林:《刑事立法“犯罪化”还是“非犯罪化”》,载《检察日报》2007年4月8日。)还有论者认为,刑事立法走向犯罪化是大势所趋。我国现行刑法典有四百多个罪名,以后应该更多些。(注:参见曲新久:《刑法的精神与范畴》,中国政法大学出版社2000年版,第3页。)

第三种观点为折中说。有论者指出,与1979年刑法典相比,1997年修订后的刑法典实际上采纳的是1997年刑法典颁布之前的折中说。其理由如下:首先,犯罪化是现行刑法典的主要特色。与1979年刑法典相比,现行刑法典分则的罪名数激增,由原来的130余个增至413个,由此不难看出,现行刑法典关于调控范围的总的态度是犯罪化。其次,现行刑法典在少数问题和部分犯罪上采取了非犯罪化的态度,论者列举了总则和分则的某些规定作为例证予以说明。(注:参见赵秉志:《刑法总则问题专论》,法律出版社2004年版,第114页。)

(二)“轻刑化”、“重刑化”和“适度化”之争

我国刑法学界对我国刑罚的基本走向曾经提出过许多不同的见解,较有代表性的观点是“轻刑化说”、“重刑化说”和“适度化说”。

1.1997年刑法典颁布之前

第一种观点是“轻刑化说”,认为我国现行刑事立法所规定的刑法体系具有重刑主义倾向,故完善刑事立法应当使刑罚趋于缓和。其主要理由是:第一,轻刑化是刑法发展的必然趋势。中外刑法发展的规律证明,刑罚总是由重刑向轻刑转变。第二,轻刑化是商品经济的反映。只有放宽一些刑事上的限制,才能促进商品经济蓬勃发展。第三,轻刑化是社会主义民主的保障。促进和保障社会主义民主,单靠刑法来打击侵犯民主权利的犯罪是很不够的,重要的是在整体上考虑确定一个较为缓和的刑法。第四,轻刑化是科学刑法的要求。重刑无法遏制犯罪,轻刑才能发挥刑罚效用。(注:参见王勇:《轻刑化:中国刑法发展之路》,载赵秉志、张智辉、王勇:《中国刑法的运用与完善》,法律出版社1989年版,第323~329页。)

第二种观点是“重刑化说”,认为我国现行刑事立法之严刑重罚虽然未能有效地遏制犯罪的增长,但绝不意味着它的失败。在当前犯罪活动十分猖獗的情况下,刑事立法要坚定不移地贯彻执行从严惩办的政策;刑法的宽严程度以及刑法关于重刑和死刑的规定,大体上应保持目前的水平。(注:参见何秉松:《对我国刑事政策的再认识》,载《中国法学》1989年第6期。)持此观点的论者还指出,虽然历史上统治阶级从来没有以重刑成功地预防犯罪,但今天我们使用重刑是为了维护广大人民群众的利益,必定得到广大人民的拥护和支持;重刑对于犯罪预防具有重要的威慑作用。(注:参见向小林:《论重刑主义与预防犯罪》,载《预审工作通讯》1994年第1期。)

第三种观点是“适度化说”,即主张在刑罚的设定上,既要反对重刑化说,又要犯罪轻刑化说,法定刑应该基于罪与刑的等价关系,以适度与协调为原则,使罪、刑之间建立起一种相当的对应关系。有论者认为:罪刑等价关系是检验法定刑是否适度与协调的标准。法定刑的规定是否适度、协调,主要看其是否符合罪、刑等价关系。凡符合者,则曰适度、协调;凡不符合者,则曰不适度、不协调。反而言之,也只有法定刑规定的适度与协调,才能正确反映罪、刑之间的等价关系。法定刑过重、过轻,或者彼重此轻、此重彼轻,都破坏了罪与刑之间的等价关系。(注:参见刘华:《论法定刑的适度与协调原则》,载《政法论坛》1993年第3期。)

2.1997年刑法典颁布之后

1997年刑法典颁布之后,关于轻刑化、重刑化和适度化之间的争论趋于缓和,绝大部分学者们都倾向于适度化,其中具有代表性的观点如下:有论者认为,在对犯罪和刑罚理性认识的基础上,应当建立一个理性化的刑事政策,合理地组织社会对犯罪的反映。理性化的形势政策的核心内容有两点:一是刑法调控范围的适度化。对于其他社会规范或其他部门法能够有效调整的领域,刑法就尽可能不要介入。二是刑法调控力度的适度化。我国自古就有“治乱世用重典”的传统观念,而当前的刑事政策也具有重刑主义的倾向,而重刑主义同世界刑法发展的总体趋势是不协调的,这对于实现刑法观念现代化无疑具有阻碍作用。以创新为灵魂的知识经济需要一个相对宽松的社会环境,因此,在刑事政策中摒弃重刑主义观念是理性的选择。刑事立法和刑事司法的重点应放在强化刑罚的确定性和及时性上,而不应放在提高刑罚的严厉程度上。(注:参见储槐植:《刑事一体化论要》,北京大学出版社2007年版,第149页。)有论者认为,轻刑化是一个过程、一种趋势。在当前刑罚已经较重的情况下,不顾实际情况骤然大幅度地降低刑罚分量,可能会产生一些消极的后果。因此,应当逐渐实行轻刑化。而且,轻刑化是一个相对的概念,并且是同一定的犯罪态势相适应的。如果不顾客观实际地追求轻刑化,就必然使轻刑化归于无效,重刑化又卷土重来。(注:参见陈兴良:《刑事政策视野中的刑罚结构调整》,载《法学研究》1998年第6期。)

(三)刑罚化与非刑罚化之争

我国刑法学界也存在着关于犯罪之刑罚化与非刑罚化以及非监禁化的不同主张。

1.1997年刑法典颁布之前

一种观点主张对犯罪实行刑罚化,指出:在刑法的完善过程中,除了传统的剥夺政治权利的刑罚方式外,还应根据现实增加一些新的刑罚方式。比如,对于那些利用从事某种职业的权利从事犯罪的犯罪分子,剥夺他们从事一定职业或者职务的权利,一则会使他们感到权利被剥夺的痛苦,二则剥夺了他们利用特定权利再犯罪的机会,有利于刑罚目的的实现。(注:参见马克昌、李希慧:《完善刑法典两个问题的思考》,载《法学》1994年第12期。)

另一种观点主张对犯罪实行非刑罚化,探讨较多的是:有论者主张废除拘役、管制,使之非刑罚化,认为拘役作用不大,不足以改造、教育犯罪人,还会使之“交叉感染”;管制无人管,流于形式,管制缺乏足够的严肃性与惩罚性以及科学性。多数论者主张限制死刑的适用,即“慎用死刑,少杀长判”;少数论者主张多杀,认为少杀政策已过时。(注:参见高格:《刑法思想与刑法修改完善》,载马克昌、丁慕英主编:《刑法的修改与完善》,人民法院出版社1995年版,第23页。)

2.1997年刑法典颁布之后

一种观点认为,非刑罚化并非中国当前面临的根本问题。中国的当务之急是削减死刑,逐渐实现轻刑化。至于非监禁化,则不是主要问题,考虑自由刑的替代措施也不是问题的主要方面。由于中国传统的重刑观念的影响,人们认为生命刑、自由刑才是刑罚,财产刑、资格刑往往在思想上排斥于刑罚概念之外的现象还十分严重,因此,应当提倡的是轻刑化而不是非刑罚化。(注:参见陈兴良:《刑法的价值构造》,中国人民大学出版社1998年版,第420页。)

另一种观点则认为,与联合国有关规则的要求和其他国家的情况相比,中国对非监禁刑的适用太少,而且对非监禁刑的执行也不够重视,一直由公安部门执行非监禁化。根据中国目前的犯罪状况和监禁能力,中国应当大大增加非监禁刑的适用,并改变由警察机构执行刑罚的状况,建立专门的非监禁刑执行机关,提高非监禁刑的执行效果。(注:参见陈光中等主编:《联合国刑事司法准则与中国刑事法制》,法律出版社1998年版,第105页。)有学者认为,尽管目前还不能断言犯罪非刑罚化与刑罚非监禁化趋势将成为我国犯罪与刑罚制度的发展趋向,但是可以预言,这是刑罚未来发展中将会实际遇到的一个问题。“入世”以后,由于经济结构、社会结构和价值观念将发生深刻的变化,各种利益冲突和社会矛盾将会增多,群体性事件将呈多发趋势,我国的犯罪问题将进一步突出。(注:参见易军、任顺国:《加入WTO后社会治安走势分析》,载《青少年犯罪研究》2001年第2期。)有的学者认为,对于以自由刑为中心的我国刑罚体系来说,减少监禁刑,扩大非监禁措施的适用,是非刑罚化的最为重要的方面。(注:参见曲新久:《中英量刑问题比较研究》,中国政法大学出版社2001年版,第105页。)还有学者提出:非刑罚化应该成为我国刑法改革的发展方向和主要思路。因为新刑法典的调控范围虽然较为适当,但是其调控程度并不适中。长期以来,我们的刑事立法在追究犯罪人的刑事责任时一律予以刑罚,刑罚又偏爱重刑。但历史早已证明,刑罚并非万能,严刑峻法难以起到遏制犯罪的良好效果。为争取以最少的成本实现威慑的目标,能利用刑罚以外的制裁方法抑止犯罪的,就应当尽量用刑罚以外的制裁方法。目前,非刑罚化已成为现代各国刑事立法的总趋势,中国的刑事立法要走向科学、走向世界,必须与时代的脉动相契合,摒弃“犯罪必刑罚,刑罚主重刑”的刑罚指导思想,划定合理的刑罚圈,最大限度地实现非刑罚化。(注:参见张安平、沈海平:《刑法完善任重道远》,载《人民检察》1999年第1期。)

(四)评论

关于犯罪化与非犯罪化,不能以其他一些国家的刑事立法的非犯罪化趋向作为标准,而是要看它是否符合我国社会的实际需要。西方国家在刑事立法上经历了较长时期的发展,其国家的社会关系也比较稳定,刑法规定的犯罪范围宽泛,连在我们国家由《治安管理处罚法》规定的某些普通违法甚至轻微行为也被列为犯罪。在这种情况下,犯罪化自然不成其为问题。而我国则不同,由于立法经验相对不足,在“尽量缩小刑法打击面”的指导思想下,本已将犯罪面限制在过于狭小的范围内,加之社会关系有了巨大的变化,新的对社会具有严重危害性的行为不断发生,刑事立法不可避免地将适度犯罪化作为自己的任务之一,否则,就会使刑事立法不能满足同犯罪作斗争的实际需要。

由于轻刑化和重刑化是两个极端,都是片面的观点,因而均不符合我国的立法和司法实际需要。任何国家的刑罚体系都是由性质不同、轻重不同的刑罚种类构成的,因为犯罪是一种复杂的社会现象,有的罪行重,有的罪行轻,这决定了对付犯罪的刑罚手段也必须有重有轻,一个科学的刑罚体系不能没有重刑和轻刑。因而作为刑事立法的指导思想,应该是宽严相济、轻重适当,既防止重刑化,又防止轻刑化。在设置刑罚与法定刑时,要公正、合理,刑罪适度、相当,用刑时要求以最小的刑罚量去获取最大的刑罚效益,也就是用尽可能节省的刑罚取得最佳的预防犯罪效果。

对于刑罚化,在刑法的完善过程中,除了传统的刑罚方式外,可以根据现实需要再增加一些新的刑罚方法,如对于那些利用从事某种职业的权利从事犯罪的犯罪人,剥夺他们从事一定职业或者担任特定职务的权利。而非刑罚化与现代刑事理念较相适应,并不是对于所有的犯罪都必须科处刑罚。

三、刑法立法体例问题

(一)关于刑法典的研讨

1.应否全面修改1979年刑法典

在20世纪80年代末90年代初有关应否全面、系统修改1979年刑法典的研讨中,提出了两种截然相反的主张:

一种观点认为,随着近年来我国经济体制改革、政治体制改革的不断深化和国家对外开放政策的推行,国家的经济、政治形势发生了重大的变化,这就给刑法的调整提出了更高的要求。而1979年刑法典由于其制定时各方面条件的限制,已在多方面不能适应现实刑法调整的要求;同时,已有的特别刑法规范已经积累了相当数量,从形式到内容都需要系统地协调与完善。因此,无论是从刑法规范发展的社会经济、政治基础看,还是从刑法规范内部协调、完善的要求看,当前将全面、系统地修改、补充我国刑法典的任务提上国家立法机关的议事日程,都是必要的和适宜的。(注:参见赵秉志:《论刑法典自身完善的方式》,载《法学杂志》1990年第4期。)

另一种观点认为,当时提出修订1979年刑法典不是理想的立法举措。其理由是:第一,我国的改革开放政策还在深入贯彻,会出现许多难以预料的新情况和新问题,故当时并不具备系统修订刑法典的条件;第二,若将所有新的经济犯罪均纳入刑法典,势必会导致经济犯罪部分庞杂、累赘,以致与刑法典其他部分不相协调;第三,现实生活中的经济犯罪数量多、种类复杂、危害严重,需要及时处理,而刑法典又难以作出详尽规定,由此就会造成对经济犯罪打击不力的现象。(注:参见赵秉志主编:《刑法修改研究综述》,中国人民公安大学出版社1990年版,第66页。)

2.应如何评价1997年刑法典

1997年刑法典通过后,围绕如何评价1997年刑法典,也有完全不同的看法。

一种观点从价值观念角度和立法技术层面对1997年刑法典进行了总体评价,认为新刑法典给人一种“困惑中的超越与超越中的困惑”的整体印象。从价值观念的总体评判来说:第一,对刑法机能作了适度调整。1979年刑法典的价值定位是社会保护优先,而1997年新刑法典的功能选择是突出权利保障。第二,对刑事控制进行了现实转化,表现为刑法不断醇化,刑事控制的重心将治安犯罪与经济犯罪并重,刑罚运用更加注重有效性。第三,刑法立场取偏向于客观。1979年刑法典偏爱主观主义,1997年新刑法典则向客观主义回归。从立法技术的总体评判来说:第一,更新了刑法立法技术观念。第二,将刑法体系的逻辑构造合理化。第三,对刑法条文作了规范设计。第四,刑法术语的表述更为严谨。(注:参见陈兴良、周光权:《困惑中的超越与超越中的困惑》,载《刑事法评论》(第2卷)。)

另一种观点则主要对1997年新刑法典进行了批判性评论,认为刑法作为国家的一部主要的基本法,一点矛盾和问题都不应该出现,它应该十分严密和科学。但很遗憾的是,经过十几年的研究和讨论,制定出来的1997年新刑法典却不尽如人意。其原因是多方面的。(注:参见侯国云等:《新刑法疑难问题解析与适用》,中国检察出版社1998年版,第198页。)持该观点的论者还撰文对1997年新刑法典分则中的矛盾进行了剖析,指出:第一,有些条文在立法上自相矛盾;第二,有些条文的立法内容不尽合理;第三,有些条文规定的犯罪主体不符合实际;第四,有些条文用词烦琐或者重复规定;第五,有些条文自我否定,形成巨大漏洞。此外,还有其他论者认为,1997年新刑法典存在的矛盾和问题甚多,在司法实践中难以适用,更谈不上垂范久远,故呼吁立法机关尽快讨论、研究新刑法典的再完善问题。(注:参见侯国云:《也谈刑法典应力求垂范久远》,载《法学》1998年第5期。)此外,还有的论者对1997年新刑法典中的具体缺陷问题进行了细致的探究。(注:参见王焱林:《新〈刑法〉瑕疵探微》,载《现代法学》1998年第3期。)有的论者则从罪刑法定立法设计角度对1997年新刑法典的不足作了剖析。(注:参见游伟、孙万怀:《“明确性”与“罪刑法定”的立法设计》,载《东吴法学内刊》1998年第6期。)

(二)关于单行刑法的研讨

所谓单行刑法,是指由全国人民代表大会常务委员会制定的在形式上独立于刑法典的刑法法规。以1997年刑法典为界限,单行刑法的命运具有天壤之别。从1981年到1995年的14年间,通过了23部单行刑法,可谓是单行刑法遍地开花;而1997年刑法典之后,仅有《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》和《关于维护互联网安全的决定》这两部单行刑法,如果勉强算上不具有罪刑规范的《关于取缔邪教组织、防范和惩治邪教活动的决定》,也只有三部而已。

1.1979年刑法典实施期间

在1979年刑法典施行过程中,专门阐述单行刑法立法问题的文章屈指可数。部分论著是从刑法体例宏观协调的角度,论证了单行刑法与刑法典之间的种种不协调现象,在单行刑法本身的立法完善方面,则论著甚少。

一种观点认为,刑法典虽然是经过立法者精心推敲而出台的,但其本身仍然有不足之处,或者由于疏漏,或者由于发生预料不到的新情况而产生缺陷,而且由于其具有一定时期内的稳定性,因而不可能对社会实践作出不断的反应。而单行刑法具有灵活性和针对性,能使刑事立法适应社会发展的需要。其针对性的特点在刑法体系中具有不可替代的效能:第一,能够及时地打击各种严重犯罪;第二,能够随时弥补刑法典留下的空白;第三,及时地协调罪刑关系;第四,形式单一,内容特定,适用性强,使单行刑法能得到比较彻底的施行。(注:参见陈兴良主编:《刑法各论的一般理论》(第2版),中国人民大学出版社2007年版,第361页。)有的论者指出,当今世界各国刑法都由三部分组成,即刑法典、单行刑法与非刑事法律中的罪刑规范,还没有一个国家的刑法典囊括了全部犯罪,因而应当实现刑事立法内容与刑法渊源的协调、统一,没有必要将一切犯罪都规定在刑法典中。(注:参见喻伟、聂立泽:《刑事立法模式研究》,载《湖南省政法管理干部学院学报》2001年第1期。)

另一种观点认为,通过制定单行刑法的途径来完善经济刑事立法具有两点明显的缺陷:第一,单行刑法的根本作用是修改和补充刑法典,而刑法典作为一部基本法,必须保持一定的稳定性,故不易修改太频繁,内容也不宜补充得太庞杂,否则,就会影响刑法典的严肃性和权威性;第二,刑法典本身是个内容协调、统一的整体,修正其一点,往往容易“牵一发而动全身”,以致破坏刑法典内部的和谐与平衡。因此,过多制定单行刑法,不利于保持刑法典的内在统一性。(注:参见赵秉志主编:《刑法修改研究综述》,中国人民公安大学出版社1990年版,第47页。)

2.1997年刑法典实施期间

在1997年刑法典之后,由于单行刑法自身的缺陷,因而对单行刑法的立法技术关注相对较少,而且学界也较为一致地认为,刑法修正案是修改刑法典的最佳模式。然而,也有学者对单行刑法仍持肯定态度,认为从理论上看,刑法修正案的形式并不能完全取代单行刑法,单行刑法还有其存在的余地。(注:参见马波:《关于单行刑法的立法技术的历史考察和展望》,载《安徽大学法律评论》2007年第2期。)

(三)关于附属刑法的研讨

附属刑法,是指全国人民代表大会及其常务委员会在非刑事法律中附加规定的关于犯罪和刑罚的刑法规范的总称,是刑法的一个组成部分。(注:参见赵秉志主编:《中国特别刑法研究》,中国人民大学出版社1997年版,第105页。)关于该立法模式是否可取,学者们存在不少争议。

1.1997年刑法典修改之前

一种观点认为,只有当刑法典和非刑事法律两者密切结合时,才能产生抗制经济犯罪的最佳法律效果。有论者认为,我国现行经济刑事立法和经济刑事司法在很大程度上还不能完全适应打击经济犯罪的需要,以致某些经济犯罪分子逃脱法网,没有受到应有的法律制裁。为了改变这种状况,当务之急是要进一步完善现行经济刑事立法方式,建立双向型的立法体系,同时改进经济刑事司法工作,提高办案效率。(注:参见赵国强:《论经济刑事立法与经济刑事司法改革》,载《宁夏社会科学》1988年第5期。)还有论者认为,附属刑法并非一种立法的权宜之计,而是存在着自身的必要性。有学者对此作出了精辟的分析:首先,刑法典的制定不会是一劳永逸的,经过一定时期它就需要修改,但在修改前,需要大量的其他的立法形式来补充,而附属刑法就是其中一种重要的补充形式。附属刑法既然被作为补充、修改刑法典的一种灵便、节约的立法方式,就应该保持它的“适时性”,在制定或者修改非刑事法律时应根据不同时期的刑事政策,体现犯罪化与非犯罪化、刑罚化与非刑罚化、“轻轻重重”等的时代需要。其次,附属刑法规定的刑事责任可以和其所附属的相关法律规定的行政责任、民事责任、经济责任等相互衔接、照应,体现刑法作为社会最后一道保护屏障的作用,从而使人们很清楚地看到违反有关法律的相关规定达到一个什么程度就要承担刑事责任。最后,附属刑法可以节省立法成本。立法机关在制定相关行政法、经济法或者民事法时,一并审查违反相关的行政法、经济法或者民事法规定的行为,有无该犯罪化而没有犯罪化的,或者相反,有无该非犯罪化的必要,以及有无该刑罚化或非刑罚化的情形和该加重刑罚或者减轻刑罚的必要,等等,如果根据社会的发展、变化有这种必要性,就可以在该行政法、经济法或者民事法中以附属刑法的形式加以规定,而不用专门启动一个制定单行刑法或刑法修正案的程序。(注:参见李云平:《附属刑法相关问题探讨》,载《西安外事学院学报》2007年第4期。)

另一种观点认为,附属刑法这种立法方式作为权宜之计尚可,作为长久之计则不妥,因为若在其他非刑事法律中加上刑法条款,容易引起定罪量刑上的混乱,并且不便于司法机关实际运用,引述法律条文也有困难;同时,就社会心理上而言,在经济法规中设置刑罚条款,客观上削弱了经济刑法规范的威慑功能。(注:参见赵秉志主编:《刑法修改研究综述》,中国人民公安大学出版社1990年版,第121页。)有论者认为,附属刑法本身可能会存在着某些缺陷,如规定分散、立法主体的不明晰等问题。还有论者主张,不宜在非刑事法律中规定刑法规范。其主要理由是:首先,非刑事法律具有各自特定的法律性质,在其中规定刑法规范会破坏刑法的统一性和完整性,也有损刑法的权威性和严肃性;其次,制定附属刑法不符合非刑事法律本身的性质;再次,在近乎所有的非刑事法律中都规定刑法规范条款,会把刑法规范搞得很滥,不利于司法实务部门予以掌握和运用;最后,在非刑事法律中更不宜规定法定刑,否则,会导致刑罚的混乱和不平衡。(注:参见高铭暄主编:《新中国刑法学研究综述》,河南人民出版社1986年版,第712页。)

2.1997年刑法典修改之后

1997年刑法典修改之后,由于刑法典的统一性和完备性,附属刑法应否存在的问题逐渐式微,我国相关研究甚少,一般倾向于认为不宜再把附属刑法作为立法体例中的一种。然而,也有学者指出:以一部刑法典规定所有的犯罪及其刑罚,无疑具有以下优点:由于刑法典具有较大的威慑力,从消极的一般预防角度而言,有利于预防犯罪;由于刑法渊源集中、统一,从形式上看有利于司法机关适用。但是,刑事立法的集中、统一的立法方式也是存在缺陷的。其理由如下:首先,将本应由行政刑法、经济刑法规定的行政犯罪、经济犯罪纳入刑法典中,要么因为频繁修改,导致刑法典丧失稳定性;要么为了维护刑法典的稳定性,而不能及时规制行政犯罪、经济犯罪。其次,将大量行政犯罪、经济犯罪规定在刑法典中,有损法律之间的协调、统一性。再次,将大量的行政犯罪、经济犯罪规定在刑法典中,增加了空白罪状,影响了刑法的适用。最后,随着社会生活的复杂化,犯罪类型会越来越多,一部刑法典事实上不可能囊括所有犯罪。(注:参见张明楷:《刑事立法的发展方向》,载《中国法学》2006年第4期。)

(四)关于刑法修正案的研讨

到目前为止,全国人大常委会已经颁布了6个刑法修正案。毋庸置疑,刑法修正案俨然成为刑法修改和完善的一个重要途径。然而,追根溯源,其实早在1997年刑法典修订以前的20世纪90年代初,已经有学者提出通过刑法修正案的形式来完善刑法。该论者认为,为了切实完善刑法典,在对刑法典进行部分修改、补充时,可以采取发布刑法修正案的方法方式。从我国全国人大常委会的立法权限及部分修改、补充刑法典的内容来考虑,可以限定只能由全国人大常委会来制定与发布刑法修正案。刑法修正案具有直接修改、补充刑法典的有关条文以及创制新的条文并将其纳入刑法典的功能,它又不同于单行刑事法律。单行刑事法律虽然也是对刑法典予以修改、补充,但它是独立于刑法典而存在的,而刑法修正案的内容是直接而明确地对刑法典有关条文进行修改、补充或更换,它不能独立于刑法典而存在,而是要纳入刑法典中,替换被其修正的规定。因此,刑法修正案在其生效后,实质上就为刑法典的一部分,属于普通刑法规范的范畴。发布刑法修正案的方法不但灵活、及时和针对性强,而且明确了其与刑法典的关系,一经颁行,其内容即被刑法典吸收。这样,既促进了立法的协调、完善,又便于司法中立法的正确适用。不少国家在部分修改、补充刑法典时普遍采用了刑法修正案的方式。(注:参见赵秉志:《刑法典自身完善的方式》,载《法学杂志》1990年第4期。)

虽然刑法修正案已经在我国的刑法体系中占据着重要的地位,但是,关于刑法修正案的功过得失,学者们的评价却并不一致。

第一种观点认为,刑法修正案存在局限性和缺陷性。刑法修正案的局限性在于:第一,刑法修正案在适用功能上并非万能,当要增加的新犯罪行为不能被纳入刑法典分则已有的罪名体系时,就不宜采用刑法修正案。第二,刑法修正案在适用效果上并非完美。采用刑法修正案对刑法典进行修正,尽管取得了单行刑法所不具有的适用效果,但其并非完全克服了单行刑法所具有的不利于公民知法守法、不利于司法机关适用刑法的局限性。刑法修正案的缺陷性在于:第一,目前刑法修正案单独颁布违背了我国《立法法》。《立法法》第53条第2款规定:“法律部分条文被修改或者废止的,必须公布新的法律文本。”很明显,刑法修正案是对刑法典的部分修改,因此,按照《立法法》的规定,理当公布新的法律文本,否则即是违法。第二,刑法修正案的立法主体不当。首先,刑法修正案与刑法典是替代关系,由全国人大常委会进行修正案的立法,在修正案的内容违反罪刑法定原则的情况下就难以弥补。其次,刑法修正案的新罪设定权侵犯了全国人大的立法权。再次,从由全国人大常委会行使刑法修正案的立法权所产生的后果来看,全国人大常委会行使刑法修正案的立法权,久而久之将使全国人大的刑事立法权虚置。因此,该论者得出结论:以刑法修正案模式取代单行刑法模式来修正刑法典并非万全之策,也不能将之作为修正刑法典的唯一模式,有时仍然有必要动用单行刑法模式,甚至到一定时候有必要对刑法典进行全面修订。(注:参见黄京平、彭辅顺:《刑法修正案的若干思考》,载《政法论丛》2004年第3期。)另有论者认为,全国人大常委会颁布的刑法修正案存在以下问题:第一,刑法修正过于频繁;第二,罪名确定滞后;第三,条、款、项表述欠清晰。相应的完善措施应是:其一,罪名确定与条文修正一并进行;其二,对修正案条文进行编码;其三,采用更准确的表述法。(注:参见左良凯:《试论我国刑法修正案的现状、问题与完善》,载《广西政法管理干部学院学报》2007年第1期。)

第二种观点认为,刑法修正案的立法模式具有实践和理论两层积极意义。首先,从立法实践出发,刑法修正案有弥补刑法典不足的功能。立法机关根据社会形势的发展、变化以及打击犯罪的需要,适时以“修正案”的形式修正刑法,对于一些新出现的严重危害社会的行为以修改、补充立法的方式进行规制。这将对于依法打击犯罪、保障社会和人民的利益都具有十分重要的意义。其次,从理论上讲,采用刑法修正案的立法模式修正刑法典具有诸多优越性:一是有利于保持刑法典较长期的相对稳定性和社会适应性,避免刑法典的相对滞后性与短期内再次修订刑法典的不足;二是有利于维护刑法典的完整性和统一性,避免采用独立于刑法典的单行刑法模式修正刑法,从而破坏刑法典的协调性;三是有利于维护刑法典的权威性和连续性,避免以单行刑法形式修正刑法造成特别刑法与普通刑法共存的局面;四是有利于实现刑法规范的指引、评价、教育和预测功能。(注:参见黄华平、梁最源:《试论刑法修正案的立法模式》,载《中国人民公安大学学报》2005年第3期。)另外,还有学者肯定刑法修正案的优点(注:参见潘家永:《刑法修正案述评》,载《安徽大学学报(哲学社会科学版)》2008年第4期。),其理由与上述论者的观点基本一致,只是表达上略有区别而已,在此不再详细罗列。

(五)关于刑法立法解释的研讨

2000年4月29日,全国人大常委会通过了《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》,这是我国通过的首个刑法立法解释,这个立法解释不但解决了最高人民法院与最高人民检察院在司法适用中的一个重要分歧,而且是国家立法机关弥补刑法立法技术不足、明确刑法规范含义的一种模式,是国家刑事法治化迈出的重要步伐。(注:参见赵秉志、时延安:《略论关于刑法典第93条第2款的立法解释》,载《法制日报》2000年5月28日第3版。)后来,全国人大常委会又陆续通过了8个刑法解释文件,对刑法典有关条文的含义及其适用问题作了阐释。刑法立法解释是全国人大常委会依据我国《宪法》和《立法法》的有关规定,对刑法立法规范的某些内容所作的阐明。

在刑法理论界,有关保留还是废除刑法立法解释的争论长期存在,有关争论表现为以下几种观点:

第一种观点是废止论。论者认为刑法立法解释与其说是解释,不如说是立法,而且是一种不规范的立法现象。(注:参见陈金钊:《何谓法律解释》,载《法学论坛》2001年第1期。)其理由主要有:其一,在法律适用中对条文确切含义的确认包括立法者的确认和执法者的确认,而立法者在适用中对法律含义的再次明确虽名为解释,但实际仍属于立法的范畴;其二,法律解释不是一种独立的职权,而是执法者行使执行法律的职责时所隐含的权力,立法机关没有必要承担解释法律的职责;其三,立法解释程序与立法程序没什么区别,没有必要单列出来。(注:参见陈斯喜:《立法解释制度的是与非及其他》,载《中国法学》1998年第3期。)

第二种观点是肯定论。这是我国刑法学界的主流观点。持肯定论者的论者认为,刑法立法解释有利于维护罪刑法定原则,并能解决刑法适用中的实际问题,因此,刑法立法解释有存在必要性。(注:参见李国如:《罪刑法定原则视野中的刑法解释》,中国方正出版社2001年版,第140~143页。)在肯定论的观点中,又有限制论与强化论之分。前者主张可以保留,但同时应限制刑法立法解释的扩张。论者认为,在当前我国国情之下,应该对刑法立法解释的存在持肯定态度。但是,肯定刑法立法解释的存在不等于大力提倡刑法立法解释,因为如果立法机关埋首于立法解释,忽视应当进行的立法改进,则可能贻误刑法立法工作。因此,如果能够采取司法解释且不存在争议的情形,立法解释应当持谦抑态度,尽量少用,不可动辄呼唤立法解释。(注:参见吴大华、蒋熙辉:《论刑法立法解释》,载赵秉志、张军主编:《中国刑法学年会文集(2003年度)》(第一卷·刑法解释问题研究),中国人民公安大学出版社2003年版,第385页。)后者主张,就目前的司法实践来讲,应强调刑法立法解释的作用。(注:参见刘艳红:《刑法立法解释若干问题新析》,载《华东政法学院学报》2007年第1期。)

在这两种观点中,废止论否定刑法立法解释,认为刑法立法解释与刑法立法难以区分。换言之,认为刑法立法解释实际上并非法律解释,而属于立法的范畴。限制论者的基本立场是反对过多的刑事立法解释,以防止由刑事司法解释过多的一种不好倾向走向刑事立法解释泛滥的另一种不好倾向。但是,限制论者也并不反对合理的刑事立法解释,认为,如果在刑法的执行过程中确实遇到了关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的情况,则应由全国人大常委会进行解释或以法令加以规定。正如有论者所言,由于刑法立法技术上难免存在一些问题,加之司法实践中最高人民法院、最高人民检察院这两个拥有司法解释权的最高司法机关也会发生对刑法法条理解上的分歧,这样,在刑事法治实践中就会不断产生由全国人大常委会解释刑法的需要,因而国家立法机关应当重视和充分运用刑法立法解释这种明确刑法规范之含义、促进刑事法治的方式。(注:参见郎胜等主编:《改革开放30年刑事法治研究》,中国人民公安大学出版社2008年版,第28页。)

(六)评论

单行刑法和附属刑法对刑法典的修改、补充,无疑满足了社会形势的需要。然而,在刑法典之外,存在着如此繁多的单行刑法和附属刑法,缺乏一个体系上的归纳,导致了刑法规范整体的零乱和不便掌握的弊端。虽然单行刑法和附属刑法在某种程度上克服了1979年刑法典的缺陷,弥补了其某些不足,但这两种立法方式本身的性质决定了它们不可能从根本上解决刑事立法不完善的问题。例如,突出问题表现在,单行刑法往往囿于一个时期内的实际需要而仅对某一类或某几种相近似的犯罪作出修改、补充,彼此缺乏照应,在法定刑上形成罪刑结构的严重失调,不免有头痛医头、脚痛医脚之嫌。刑法典原有的一些规定可能暂时得到完善,但单行刑法规定的不合理内容又随之产生。(注:参见赵秉志:《刑法基本理论专题研究》,法律出版社2005年版,第61~62页。)以单行刑法和附属刑法对1979年刑法典进行修改和补充,是当时特定的历史条件决定的。1979年刑法典作为我国第一部刑法,在其制定时,我国法制建设刚刚起步,改革开放的基本路线刚刚提出,市场经济的理念和实践尚未建立和展开。根据当时的条件和司法实践的经验,1979年刑法典在对刑法的基本制度和原则作出规定的同时,对有些具体犯罪的规定较为简约和原则,特别是对于以后可能出现的一些犯罪预见不够,尤其是对于市场经济条件下产生的某些犯罪,缺乏对其发生规律的认识和与之作斗争的实践经验。在这种情况下,尽管采用决定和补充规定的方式,可能会忽略刑法整体的稳定和平衡,可能会影响刑法的体例结构,但在当时的情况下,能及时对犯罪的新情况作出反应,从而适应了经济和社会发展的需要。因此,制定单行刑法和附属刑法就成为特定历史时期内刑法修改和补充的主要形式。

1997年刑法典对1979年刑法典作出了全面、系统的修订,尽管在以后的社会发展过程中也还会需要不断地进行一些修改和调整,但这种调整通常是局部的。从1997年刑法典通过迄今,我国相继颁布了6个刑法修正案和9个刑法立法解释。修正案和立法解释的出现是我国刑事法治规范化、科学化的重要标志,为完善刑事立法提供了良好模式。刑法修正案是在现实情况发生变化,原有刑法规范无法解决,只有通过修改原有规范才能适应新要求的情况下作出的,通过对原有规范的修改,刑法修正案替代了原来的规范,并作为新的规范纳入刑法典中而适用。而刑法立法解释是在刑法条文本身需要进一步明确界限,或最高人民法院、最高人民检察院之间因存在原则性分歧需由全国人大常委会作出裁断,或是因刑法制定后出现新的情况,需要明确适用法律的依据的情况下,在原有刑法规定的界限内进行的。由于刑法立法解释是在立法原则允许的范围内阐明刑法规定的具体含义,被解释的规定继续存在,因而是刑法典与立法解释二者相结合,共同发挥作用。(注:参见赵秉志主编:《刑法解释研究》,北京大学出版社2007年版,第52页。)刑法修正案与刑法立法解释的共同之处在于两者都是针对刑法中的某些规范问题进行修改或解释,具有解决规范与现实冲突的功能,但对二者的选择适用不是随意的,应视规范与现实的冲突程度、刑法规定的包容性而定:在一定冲突下,可在刑法规定的界限范围内用解释手段调和即可;当冲突激烈至现实的要求无法为刑法规定所解决时,即需动用修正案修改刑法立法。通过立法解释可以在一定程度上弥合相对稳定的法律规范与不断变动的社会现实之间的缝隙,而不用正式修改法律,从而使法律在规范不变的情况下有了更大的包容性。

可见,刑法修法模式的取舍,是对各种模式之利弊斟酌取舍的结果。虽然单行刑法模式具有简便快捷、针对性强的优点,但却容易对刑法典的统一性、完备性、稳定性和常态法治造成严重冲击;附属刑法模式虽然有利于实现刑法相对稳定性的要求,但由于附属刑法规范不具有刑法典的形式,其中的刑事责任条款的威慑力容易被社会忽视,故不利于发挥刑法的一般预防作用。相对而言,刑法修正案的修法模式具有明显突出的特点,主要表现为:(1)刑法修正案是由全国人大常委会通过立法修改程序对刑法典进行的局部修改、补充,因而具有灵活、及时、针对性强、立法程序相对简便的特点。(2)刑法修正案在创制、通过的形式上类似于单行刑法,但在实质上又不同于单行刑法。在与刑法典的关系上,刑法修正案是对刑法典原有条文的修改、补充、替代或者在刑法典中增补新的条文,这样,它不但可以直接促成刑法典的改进,而且它并不能像单行刑法那样独立于刑法典而存在和被适用,它颁行后就要被纳入刑法典中而成为后者的组成部分,从而方便理解和适用。(3)刑法修正案不但直接被纳入了刑法典,而且其立法技术使其并不打乱刑法典的条文次序,从而有利于维护刑法典的完整性、连续性和稳定性,有利于刑事法治的统一和协调。(注:参见赵秉志:《积极促进刑法立法的改革与完善》,载《法学》2007年第9期。)总之,刑法修正案既有单行刑法的优点,又有单行刑法所不具备的其他突出优点,同时又避免了单行刑法的严重弊端,因而是现代法治语境下修改、完善刑法典比较理想的模式。故从一定意义上讲,刑法修正案这种修法模式的实行,标志着我国刑法立法方法日臻成熟,是立法技术科学化的一大进步。

四、立法技术问题

立法技术直接关系到立法内容的科学性和可行性,并进而关系到实践中对法律的准确理解和正确运用,因而应当予以注意。尤其是作为刑法规范之主体和核心部分的刑法典,其立法技术的完善与否,不但对于其本身内容的科学性和正确适用至关重要,而且必然进一步影响到其他刑法规范的创制和完善问题,因而更应予以重视。我国刑法界结合理解研究和运用刑法典的实践,愈来愈清楚地认识到刑法典立法技术科学化的重要性,因而也陆续发表了不少文章,专门探讨或者涉及了刑法典立法技术的完善问题。

(一)1979年刑法典的立法技术问题

1.立法技术的指导思想

论者在探讨1979年刑法典立法技术指导思想的问题时较为一致地认为,我国刑法典在立法技术的指导思想上,由于立法经验相对不够丰富,以至于条文的规定过于原则和笼统,影响了对法律的准确理解和正确适用,因而建议摒弃以“粗疏”为本的立法技术方面的指导思想,树立合乎立法技术科学性的理念,在条文和用语上讲究科学性,繁简、粗细服从立法技术科学性的要求,该繁则繁,该简则简,繁简得当。有论者认为,我国1979年刑法典在立法技术上采取的是“宜粗不宜细”即“宁疏勿密”的指导思想和原则,并较为全面和系统地分析研究了这一思想形成的原因、表现及弊端,认为“宜粗不宜细”原则在1979年刑法典中的体现及弊端主要可以概括为以下几个方面:从刑法整体结构看,单纯追求法律条文数量少,硬性合并法律条文,致使法条规定过粗;对某些条款的规定欠缺实质性内容,造成形同虚设或弹性用法;某些条文罪状的规定过于简单,法定刑过于灵活,导致执法困难和不平衡;犯罪构成要件缺乏必要的明确规定,导致与刑法基本原则相抵触及认定犯罪的混乱。认为“宜粗不易细”的指导思想的显著缺陷可以归纳为两点:一是造成欲简益繁的结果,二是造成弹性用法的结果。建议在立法技术上摒弃“宜粗不宜细”的指导思想,确立科学化的原则。(注:参见赵秉志主编:《刑法修改研究综述》,中国人民公安大学出版社1990年版,第98~100页。)有论者指出,“宜粗不宜细”的指导思想是错误的、值得反思的,因为法律的粗疏不仅为司法的擅断提供了客观基础,而且还会产生有法难依、法律虚置、自动无效的现象,如此,则使公民的利益得不到切实的保障,从而不符合法制进步和完善的要求。(注:参见陈兴良:《我国刑事立法指导思想的反思》,载《法学》1992年第2期。)

2.条文的模式和结构

首先,关于总则条文的结构。有论者建议刑法总则条文应设立标题,其主要理由是:第一,从立法上看,有助于立法的成熟、规范和科学;从司法和守法的角度上看,这种法条标题化的规定模式非常有利于对法条的准确把握与正确适用;第二,具体对刑法总则条文而言,能够使总则条文所涉及的各项原则、原理和其他共性规定更加明确,使实质和核心问题更加突出;第三,从比较借鉴的角度看,现代各国刑法典中,在法条前设立标题的做法已相当普遍和通行,这种立法技术方面的经验值得我国借鉴。(注:参见赵秉志:《试论刑法典立法技术的完善问题》,载《法学杂志》1989年第3期。)

其次,关于分则条文的模式,有学者认为,我国刑法典分则某些条文不是一条一罪,而是一条数罪;某些条文罪状的规定过于简单,犯罪构成要件缺乏必要的描述;不少法定刑幅度过大,加之情节档次抽象,使轻重、宽严难以掌握。(注:参见高铭暄:《我国十五年刑事立法的回顾与前瞻》,载《法学》1995年第1期。)

3.法条的用语和表述

关于1979年刑法典立法用语和表述上存在的不科学性,有论者指出,1979年刑法典由于受到时代的局限,其法条的用语和表述的缺陷比较突出地体现在立法条文过于简单、立法技术不成熟,其具体表现为:第一,有些用词不准确,容易产生歧义;第二,有些用词不当,甚至不符合逻辑;第三,分则有些条文过于简单,适用时不好把握;第四,条文之前没有标题,以致有些罪名不统一。(注:参见马克昌:《从借鉴刑法立法例谈我国刑法的修改》,载《湖北审判》1989年第1期。)另有论者认为,刑法典立法用语和表述的不科学性还表现在以下几个方面:表述过于笼统和原则;用语、表述含糊和不明确;用语不含逻辑;用语有失协调与统一;表述或用语不够确切;表述不严密,出现空当或者漏洞。(注:参见赵秉志主编:《刑法修改研究综述》,中国人民公安大学出版社1990年版,第98~100页。)

因此,为了在全面修改1979年刑法典时在立法技术上有一个较大的改进,有论者建议刑法典无论在条文结构还是条文用语表述上都应该讲究科学性,该繁则繁,该简则简,繁简得当,尽可能做到明确、具体、严谨,便于实际应用。其具体建议包括:第一,每条条文前应设立标题,概括地明示该条内容,使人一目了然。第二,分则条文原则上应采取一条一罪的规定方法,便于分清一罪与数罪的界限,有助于正确定罪量刑。对于某些常见多发而且情况复杂的犯罪,还应注意运用设立普通构成与加重构成或减轻构成的立法技术,区分犯罪的不同情况和危害程度,规定轻重不同而互相衔接的几个法定刑档次,便于“对号入座”地定罪量刑,有效地贯彻罪刑相适应原则。第三,在罪状表述上,应尽量少采用简单罪状的方式,多采用叙明罪状的方式,对犯罪特征的描述力戒笼统、含糊,力求明确、具体。对于某些经济犯罪条文,也可适当采用空白罪状的方式,利用经济法律、法规对现实生活反应敏捷、应变性强的优点,使刑法条文既保持相对稳定性,又能适应现实发展、变化的要求。第四,要注意各种法定刑之间的协调、平衡。重罪、轻罪在法定刑上应有显著差别,危害性相近的犯罪在法定刑上也应大体接近。第五,要总结刑法典中法条用语和表述笼统、含糊、不严谨的事例,从中吸取经验,切实予以纠正,使修改后的刑法典,不仅内容科学、新颖,体系结构合理,而且文字表述明确、具体、严谨,从而给我国人民和司法机关提供一部具有高度科学性、便于操作遵行的法律武器和行为规范。(注:参见高铭暄:《我国十五年刑事立法的回顾与前瞻》,载《法学》1995年第1期。)

(二)1997年刑法典的立法技术问题

1.立法用语

一般认为,1997年刑法典强调立法技术的科学性,繁简粗细服从立法技术科学性的要求,法条用语力求该繁则繁、该简则简,繁简得当,较1979年刑法典所采用的立法用语表述显然更为严谨。但是,也有论者指出,1997年刑法典仍存在用语不当的问题,表现为:第一,对某些重要术语本应适当加以解释但却欠缺,导致相关规范过于抽象;第二,某些术语并非法律用语,导致解释上出现仁智之见过多;第三,某些术语不严谨,导致解释上出现难以避免的矛盾或者产生较大的随意性。(注:参见曾粤兴:《刑法典立法得失谈》,载《改革开放30年刑事法治研究》,中国人民公安大学出版社2008年版,第55页。)还有论者认为,1997年刑法典某些法条的遣词造句本来可以做到简明扼要,但实际上没有做到;或者因为用语简略而导致一些新问题出现;又或者某些条文明显存在逻辑性不强的问题。(注:参见陈鸿:《我国现行刑法典的语言缺陷》,载《法制之声》2008年第8期。)

2.刑法结构

从结构上看,一般认为,1997年刑法典也作了适当的调整。首先,在重要的章下设了节;其次,将“妨害婚姻家庭罪”一章并入“侵犯公民人身权利、民主权利罪”一章,既克服了原章条文过少的弊端,又大体符合两章犯罪行为侵犯的客体;再次,根据形势发展的需要,增加了“危害国防利益罪”和“贪污贿赂罪”两章;最后,将“军人违反职责罪”并入刑法,这就使刑法不仅内容更加全面,而且具有统一法典的性质。

(三)评论

1997年刑法典保留划分总则与分则两编的整体框架,同时加进了“附则”部分。总则部分划分章、节的结构同1979年刑法典相比变化不大,但法律条文由原来的89条增至101条,增加12条。分则部分变化较大:一是由原来的8章扩大为10章,其中第七章“危害国防利益罪”属新增设的一个罪章,第十章“军人违反职责罪”系单行刑法被移植进来,这两章的增加表明制定了一部统一的、比较完备的刑法典;第八章“贪污贿赂罪”系从原来的“侵犯财产罪”和“渎职罪”中分离出来,又大量吸收了拟制定的“反贪污贿赂法”的内容。二是突破1979年刑法典分则分章不分节的结构模式,在第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”和第六章“妨害社会管理秩序罪”中细分为若干节,这是根据这两章的实际情况和特点而设计的。三是增加了较多的法律条文,由原来的103条增至350条,增加247条。这一方面是根据许多新出现的需要追究刑事责任的犯罪行为而设定,另一方面也是改变1979年刑法典粗疏立法技术原则而尽量具体、明确规定犯罪行为的体现。

1979年刑法典创制时,由于立法经验不足,加上当时立法思想上主张“宜粗不宜细”、“宁疏勿密”的粗放立法原则,因而在条文内部存在着一系列有悖于立法科学性要求的含糊、笼统和不严谨的表述。这一现象的产生是众多原因造成的,而这种立法倾向又的确存在诸多缺陷。在学者们和立法者的共同努力下,1997年刑法典的制定纠正了这一错误倾向,走向粗细相宜的立法路径。

在立法技术的层面,刑法立法要处理好立法简明与立法细密的关系;要求法典的体系结构科学、合理,布局完美;要求法条内容充实、逻辑清晰、排列科学;要求法条之间,尤其是罪名之间界限分明;要求罪名中的罪刑单位区分、衔接合理;要求法条用语正确、准确、明确;要求恰当地处理好法律用语与日常用语的关系,等等。刑法立法的技术性很强,应当科学而艺术地处理。(注:参见赵秉志:《积极促进刑法立法的改革与完善》,载《法学》2007年第9期。)

总之,我们肯定1997年刑法典的修订实现了刑法典的统一性和完备性,但这种完备性是相对于此前的刑法规范状况而言的。刑法典的完善是一个不断发展的过程,1997年刑法典当然也有其局限性而需要不断完善。1997年刑法典颁行以来,基于社会情况和犯罪形势的发展、变化,基于我国刑事法治经验的不断总结和立法认识的逐步深化,国家立法机关又对刑法典进行了一系列必要的修改、完善,从而促进了刑法的发展,促进了刑事法治和社会的进步。实践证明,30年来我国刑法立法的发展是必要的,也是及时的,应当予以充分肯定。