论刑法适应性的立法机制
（注：与周少华合著，原载赵秉志主编：《刑事法治发展研究报告》（2007—2008年卷），中国人民公安大学出版社2009年1月版。）
一、前言
大陆法系重视立法的传统决定了其总是倾向于首先通过立法手段来处理法律实践的重大问题，法律之适应性问题是人类法律实践中一个永恒的问题，立法当然亦会致力于这一问题的解决。就刑法而言，罪刑法定主义为其制度之根本，而刑法之适应性问题的实质就是：其一，如何处理严格遵守明文规定与变通适用法律之间的关系；其二，如何处理维护刑法的稳定性与谋求刑法发展之间的关系。所以，其必然触动罪刑法定原则这根敏感的神经。况且，立法是司法的基础，立法对刑法之适应性问题的解决之道也决定着司法对这一问题的处理原则和方法，因此，研究刑法的适应性问题，立法在此间的意义不容忽视。
二、刑法创制与刑法的适应性
犯罪是具有严重社会危害性的行为，其必然对社会生活的安宁秩序造成威胁和破坏，刑法的任务就是通过对国家刑罚权的合理运用来遏制犯罪，保护个人、社会和国家的重大利益不受侵犯，从而维护社会共同生活所需的基本秩序。基于此任务，刑法必须将打击和预防犯罪、保护法益、确认和限制刑罚权作为其基本目的。在刑法的制定过程中，刑法的适应性就主要是通过立法成果对社会需求的充分考虑与满足而获得的。由于刑法一经制定就必须保持稳定，考虑到现实社会生活的复杂性和未来社会生活的变化可能，刑法既要能够满足眼下现实的社会需求，也要能够满足未来的社会需求，既要能够解决立法者已经预料到的问题，也要能够解决立法者未曾预料的问题。因此，在刑法制定过程中，立法者主要通过以下方式来满足社会的秩序化需求：
（一）犯罪圈的划定
“任何违反社会秩序的行为，不论严重程度如何，并不一定都会使行为人受到刑事处罚。要对行为给予制裁，必须要由法律规定该行为是犯罪行为。”（注：[法]卡斯东·斯特法尼等：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第131~132页。）按照罪刑法定原则，决定某种行为是否属于犯罪的权力是由立法者享有的，而且，立法者制定的法律只对该法律颁布实施以后的行为发生效力。因此，要通过刑罚手段制止某种社会不可容忍的行为，就必须首先在法律上将此种行为宣布为犯罪。立法者的首要任务就是要从形形色色的社会危害行为中，鉴别和选择出那些具有更严重的社会危害性、更不能被社会所容忍、有必要通过刑罚加以惩处的行为，将它们作为刑法规制的对象。这一过程就是行为的犯罪化过程，亦即“通过刑事立法程序将某一具有可罚性的严重不法和有责行为赋予刑罚效果，使之成为刑法明文规定处罚的犯罪行为”（注：梁根林：《刑事法网：扩张与限缩》，法律出版社2005年版，第3页。）。将某种行为赋予刑罚效果是一种权威的评价活动，也就是说，某种行为一旦被法律规定为犯罪，就意味着该行为不仅在法律上是应受刑罚处罚的，而且在道德上也是可谴责的。在此，刑罚既是对犯罪行为的一种法律评价，也是对犯罪行为的一种道德评价——正是通过刑法规范的创制，才得以将这两种评价结合起来。道德评价说明的是，被刑法所禁止的行为具有可谴责的性质；法律评价说明的是，被刑法所禁止的行为属于刑法上的不法。在行为评价的意义上，刑法规范创制活动的目的在于界定罪与非罪，立法权的基本功能之一就是划定犯罪圈。
犯罪圈表明了刑法干预社会生活的深度与广度，也宣告了公民个人行为自由的范围。“科予刑罚的痛苦性，不只会伤害到犯罪者，相对地，亦会带来对国家的伤害。因而使用刑罚，如同两刃之剑，不可不慎重，而须基于刑法谦抑思想，只有在最合理及最小限度下方得为之，盖非一切不法行为均须以刑罚加以制裁。换言之，犯罪化须考量刑法具有法益保护最后性质的‘补充性’、非处处介入市民生活的‘片断性’、以及非一切不法行为均须以刑罚加以制裁的‘宽容性’等性质。”（注：许福生：《刑事政策学》，作者自版，2007年8月修订2版，第91页。）要想使刑法的社会保护功能与人权保障功能得到有机的协调，在保护法益、维护社会基本秩序的同时也满足个人自由与安全的需要，犯罪圈就必须划定得十分科学、合理。首先，犯罪圈的划定必须有社会事实的根据，亦即刑法对犯罪的规定应当反映一个社会内现阶段所存在的反社会行为的真实状况和基本规律。在法律意义上，行为的犯罪性虽然是由立法者所规定的，但是立法者并不能随心所欲地发明犯罪，更不能制造犯罪。犯罪本身是由一定的社会生活条件所决定的，立法者只不过是对此的确认而已。（注：参见陈兴良：《刑事法治论》，中国人民大学出版社2007年版，第6页。）法律是社会控制的一种手段，要实现有效的社会控制，法律的内容就必须反映社会生活的真实状况，按照事物本身的性质和发展规律实施调整。因此，刑法不能将不具有反社会性的行为规定为犯罪，那样势必有违社会的一般正义观念。其次，刑法只能将那些严重危害社会的行为规定为犯罪，这些行为从各方面看都是这个社会所不能容忍的。也就是说，犯罪圈的大小应当适度，刑罚适用的范围应受到严格的限制，只有不存在其他可替代刑罚的处理方法时，才能赋予某种不法行为以刑罚效果。基于目的性的考虑，刑法不能针对很少可能发生的稀奇之事制定刑罚规范，更不能将不可能发生的行为规定为犯罪。这一方面是由刑法的最后手段性所决定的，另一方面也是刑法谦抑原则的体现。再次，刑法对犯罪的规定必须明确，也就是犯罪圈的边界必须十分清晰，这样才能起到界定罪与非罪的作用。如果犯罪圈的边界过于模糊，某些情况下就可能无法为认定罪与非罪提供有效的判定标准，造成出入人罪的后果发生。刑法是通过打击和预防犯罪而发挥其维护社会生活秩序的功能的，而犯罪圈的划定则是打击和预防犯罪的前提，只有在法律上明确了哪些行为属于犯罪，刑罚权的行使范围才能得到清楚的界定，国家强制力才能找到其作用对象，并产生社会控制的作用。
在大陆法系各国刑法中，刑法典总则中大多规定了犯罪的定义，它是认定犯罪的总体标准，也是立法者所划定的犯罪圈的基本轮廓。刑法典分则和单行刑法、附属刑法中对各种具体犯罪成立条件的规定，它们的总和，则以更加明确的标准为犯罪圈划出了清晰的边界。比如我国《刑法》第13条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”这一规定揭示了犯罪的本质特征与法律特征，据此，具有严重的社会危害性、依照法律应当受刑罚处罚的行为，就是犯罪。根据这一规定，并结合刑法分则的各种规定，对我国刑法所划定的犯罪圈就可以得到准确的把握。
由于犯罪圈是通过立法机关制定的刑法来界定的，而刑法一经制定就需要保持稳定，因此犯罪圈也和刑法一起获得了较强的确定性。而人类社会却处在不断变化、发展中，一个社会内的犯罪现象也会随之变化，总是会有新的犯罪类型不断出现。这样，在刑法通过明文规定将犯罪圈定型化之后，某些立法者未曾预见到的反社会行为即使具有严重的社会危害性，也无法纳入现行刑法的规制范围，这会使某些重要的利益得不到保护，社会秩序将处于受威胁的不安宁状态。为了尽量避免此类情况的发生，犯罪圈也应当具有一定的弹性空间，以便使刑法能够适应不期之需和未来之需。犯罪圈的弹性空间主要通过两种立法方式获得：一是超前性立法，二是犯罪圈的动态开放性。
（二）刑法法益的确定
犯罪之所以具有道德上“恶”的性质，是因为犯罪行为总是具有相当程度的社会危害性，而社会危害性的具体表现就是对人（包括个体、群体和人类全体）的生活利益的侵犯。一个社会之所以要制止犯罪，就是为了保证人的某些重要的生活利益免遭犯罪行为的侵害，而所谓社会秩序，在某种意义上也是指各种不同的利益得以和平共存与满足的状态。因此，刑法的另一项社会任务就是要保护法益。立法者在划定犯罪圈的同时，实际上也是在将值得由刑法加以保护的人类生活利益确定为刑法上的法益。刑事立法的功能不仅在于界定什么是犯罪，而且也在于界定什么是刑法所要保护（犯罪所能侵害）的利益。
刑法的制定既有宪法上的根据，也有社会事实的根据，正如《刑法》第1条的规定，我国刑法是“根据宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况”而制定的。实际上，制定刑法的根据，也必然是确定刑法法益的根据，这是各国刑法的共同经验。德国刑法学家罗克辛教授认为，法益概念乃是从宪法中引导出来的，对刑事立法者预先规定的唯一限制，存在于宪法的原则之中。一个在刑事政策上有拘束力的法益概念，只能产生于我们在基本法中载明的建立在个人自由基础之上的法治国家的任务。这个任务就对国家的刑罚权规定了界限。在此之后，人们就可以说：法益是在以个人及其自由发展为目标进行建设的社会整体制度范围之内，有益于个人及其自由发展的，或者是有益于这个制度本身功能的一种现实或者目标设定。其中，这种根据“现实和目标设定”的限制性规定，取代了根据“利益”进行的一般性安排，并且强调指出，这个法益概念包含了已经被法事先发现的状态以及同样由法才能创设的遵守规范的义务，也就是说，这个概念并不把自己局限在“被法事先发现的状态”的选择可能性上。罗克辛教授认为，从这样一个对刑事立法者事先规定的但不是位于宪法之前的法益概念出发，就能够推导出一系列的命题来，比如：专横的刑罚威胁保护的不是法益，纯粹的思想性目标设定所保护的不是法益，纯粹的违反道德的行为所侵害的不是法益，等等。总之，由于法益概念综合了各种各样的成果，有必要从一开始就使各个刑法条文转到宪法性界限的限制之中。（注：参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第15~16页。）立法者在制定刑法时，必须遵守宪法的规定，刑法的内容不得违背宪法，不应有超越宪法的刑法法益。
为了实现保护法益的刑法目的，立法者首先需要对人的各种生活利益加以评估、比较，将其他法律难以有效保护、需要和值得由刑法加以保护的利益筛选出来，作为刑法保护的对象。刑法是由刑法规范组成的，而“所有刑法规范均是以对重要法益的积极评价为基础的，它们是人类社会在共同生活中必不可少的，因此，要通过国家强制力，借助刑罚来加以保护”（注：[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第10页。）。从刑法的社会功能出发，它应当能够为一切值得和需要由刑法加以保护的利益提供尽可能全面的保护，这就要求刑事法网具有严密性。但是，人的生活利益是多种多样的，并非所有的生活利益都需要由刑法提供保护。“权衡公共福利和个人自由，就像对发生冲突的个人自由权利的界定一样，是立法者的事情。立法者在作出决定时的裁量范围，比自己受到约束的范围要大得多。”（注：[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第22页。）因此，是否要通过刑法对某一种法益加以保护，在很大程度上是一个立法裁量的问题。“某种法益是否要用刑罚来保护，不仅要看有无保护的需要，而且要看这种法益有何价值，要由一定的价值观来决定。”（注：[日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第24页。）虽然法益范围可能很广，但是与刑法的性质相适应，只有那些重大的、容易被严重侵犯的生活利益，才需要上升为刑法法益。国家立法机关通过其职能行为，对值得由刑法加以保护的利益进行鉴别和选择，并针对每一种需要保护的利益设立相应的规范，这样，就形成了以利益保护为前提、以可罚性行为为内容的刑法规范体系。因此，对刑法规范的违反，也就意味着对规范背后的法益的侵犯，就此而言，犯罪的法律本质就是对法益的侵犯。
要实现法益保护目的，刑法不仅需要将“对重要法益的积极评价”作为创制刑法规范的基础，而且还必须对各种值得由刑法加以保护和承认的利益进行平衡与协调。利益是“人的”利益（但不同于“个人利益”），而人的利益包括个人利益、群体（集体、社会、国家）利益和人类利益等多个层次；在每一个层次上，亦即无论是个人利益、群体利益还是人类利益，也都是多种多样的。这就构成了一种多元化的利益格局。在人的众多利益之间，难免存在矛盾和冲突，因此作为社会最重要的调整器，刑法一方面要对各种需要刑法加以保护的利益提供有效的保护，另一方面要对各种利益冲突进行合理的平衡。从其社会功能看，法律实际上是一种对利益进行保护与平衡的机制，刑法法益内容的丰富性和刑法规范形式的体系化表明，刑法也是这样的一种机制。刑法能否对刑法法益提供有效的保护与合理的平衡，很大程度上反映了刑法的社会适应性的大小。
（三）刑法规范体系的建立
法律是通过法律规范对社会发生作用的，立法者的首要任务就是要通过对社会生活的深入观察，提炼出适宜对某些人类关系进行调整的规则，并根据这些规则制定相应的法律。刑法是国家治理犯罪、借以实现社会控制的重要方式，立法者首先需要根据自己对一定社会内的犯罪现象及其规律的充分认识，并在刑事政策的指导下，构筑起一个有关犯罪及其刑事责任的法律规范体系。刑法规范体系的形成过程也就是刑法规范本身被秩序化的过程，通过这一过程，刑法规范获得某种确定的形式与和谐的内部关系，这是实现刑事法治的基本前提。
1.刑法规范的发现
立法者必须深入理解社会生活的真实状况，具体地说，就是要对一个社会内存在的具有社会危害性或危险性的行为有一个全面、深刻的认识，这样才能从中拣选出需要由刑法加以禁止的行为，并设立相应的刑法规范。所谓规范，是一种当为命题，内容包括“不得为……”这类禁止规范与“应当为……”这类命令规范。（刑）法规范就是这类规范的代表，但规范并不限于法规范。除法规范之外，还有习俗、礼仪、道德、伦理这些众多的规范竞合在一起维系着我们的日常生活。法规范与其他社会规范的区别就在于，对于违反规范的行为有无制裁、惩罚，也可以说是有无效力。对违反习俗与道德规范的行为虽然也并非全然没有惩罚，但是即使有惩罚通常也都是非强制的和微弱的（比如因不守公德而遭人嘲笑或轻蔑），因而保障规范实效性的作用也就不大。与此相反，对违反法规范的行为的制裁具有很强的效力。比如对于违反“借物归还”、“不得损害他人的权利与利益”、“不得盗窃”、“不得杀人”法规范的行为，往往要给予责令返还、赔偿损失、判处刑罚之类的制裁，这种制裁的实现最终往往要采取强制执行或刑罚的执行这样的形式，也就是由国家权力产生的物理强制力来作保障。由此而论，对违反法规范行为的制裁范围也就应当限定在必要的最小的限度内。（注：参见[日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第1~2页。）刑法规范的内容，在我们的生活中也是构成社会伦理的、宗教的或者道德的规范内容。（注：参见[日]野村稔：《刑法总论》，全理其、何力译，法律出版社2001年版，第39页。）虽然刑法规范最终不同于这些社会规范，但它必须有社会规范的基础，才可能得到公众广泛的认同和遵守。这就要求立法者在制定刑法规范时，必须尊重一个社会里最为重要的基本价值，重视刑法规范的社会根基。在这一意义上，刑法规范不是被凭空“制定”出来的，而是从社会生活中“发现”而获得的。正如有学者指出的那样，立法不仅仅是一个技术设计过程，更重要的是一个科学发现立法资源的过程，科学发现在先，技术设计在后，过分强调技术设计而忽视对立法资源的发现，只能使立法活动成为无本之木、无源之水的没有根基的简单活动。（注：参见魏宏：《技术设计过程，还是科学发现过程？——论立法过程的思维方式和研究方式》，载《江苏社会科学》2002年第4期。）刑法规范是针对犯罪行为的禁止性规范，与其他法规范相比，刑法规范是以刑罚作为制裁手段的，而刑罚具有很强的伦理谴责性和严厉的惩罚性，因此刑法只能作为维护社会秩序的最后手段。也就是说，只有当其他法规范不足以有效地保证规范效力时，才可以将相关的法规范上升为刑法规范，以刑罚这种最强有力的制裁手段加以保证。因此，所谓刑法规范的“发现”就是要从社会规范中提炼出需要特别维护的部分，赋予其刑罚效果；一旦某一规范被赋予刑罚效果，它就具有了刑法规范的性质，并将自己与社会规范和其他法规法区别开来。
2.刑法规范的表达
立法者不仅要“发现”刑法规范，还必须以某种恰当的方式表述刑法规范。因为“规范”是无形的东西，要让人们感受到规范的存在，就必须赋予规范以某种确定的、可以把握的形式。现代社会的刑法，普遍采取成文法形式，因而刑法规范就隐含在以文字形式表述的刑法条文之中。但是，刑法条文却不能等同于刑法规范，二者的关系是：刑法条文表达刑法规范，是刑法规范的载体，因此刑法规范是刑法条文的内容与实质。但规范与条文并非等同。由于规范的内容是禁止做什么、允许做什么、应当做什么，所以刑法总则中的许多一般性规定与原则性规定，并不属于刑法规范；一个条文可能表达几个规范，几个条文可能表达一个规范；刑法条文是直观的，而刑法规范则不是直观的。（注：参见张明楷：《刑法学》（第2版），法律出版社2003年版，第37页。）
刑法一般采用“实施……行为的，处……刑罚”的模式来制定刑罚法规，前句规定的是一定犯罪行为的要件，后句规定的是犯罪行为的法律后果（刑罚或保安处分）。也就是说，刑罚法规并不是直接规定“不得为……”或者“应当为……”的规范语句，这样，就存在一个刑罚法规与刑法规范之间的关系问题。宾丁的规范说认为，刑罚法规及处罚犯罪行为的法规，与禁止、命令一定行为的行为规范，在逻辑上是分离的，两者具有不同的机能，犯罪是违反规范的行为，而不是违反刑罚法规的行为——实际上，犯罪毋宁说是符合刑罚法规前句所规定的构成要件的行为。国家从实现国家的共同生活目的的立场出发，禁止有害的行为、命令有益的行为，这种国家意志通过法的形式表现出来时，就是行为法或行为规范。这种规范是制定刑法的前提，犯罪所违反的就是这种规范。宾丁认为，刑法学的出发点不是刑罚法规，而是作为其前提的规范，刑法学先要研究作为刑法各本条前提的各种规范，明确地把握其意义。（注：参见张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，第30页。）立法者在制定刑罚法规时，必须探究人、物、状态等健全的共同生活事实的诸条件，探究导致攻击的诸条件，再进一步探究直接的保护欲求的客体（法益），然后以条文的形式表达出来。
由于刑法条文不同于刑法规范，刑法规范只能从刑罚法规中抽象出来，因此，刑法条文的表达质量必然影响人们对于刑法规范内容的判断，这就要求立法者必须讲求刑法文本的表达技巧，使人们——无论是一般公众还是适用刑法的司法者——都能够从刑法文本中合理地推导出刑法规范，这是刑法发挥其社会功能的基本前提。刑法规范具有裁判规范和行为规范的性质。（1）作为裁判规范，它提示或命令司法者按照法律的规定，对触犯刑法规范的行为人实施与其行为相称的刑罚。也就是说，司法机关只能根据法律确定的标准认定和追究犯罪，而不得根据风俗的、道德的、政治的标准实施处罚。就此而言，刑法规范也具有限制刑罚权的作用。（2）作为行为规范，它禁止一般人实施犯罪行为。刑法规范通过否定性的伦理评价，来表明它所欲禁止的行为，以此达到抑制犯罪、保护法益的目的。要使刑法起到规范司法者和公民个人行为的作用，立法者所创制的刑法文本就必须具有明确性。如果刑法文本的表达缺乏明确性，刑法规范的内容就会难以确定，无法发挥其规范作用。
3.刑法规范的系统化
刑法规范不是以零散的形式对社会发生作用的，而是以一个由多数规范形成的规范体系发生作用的。因此，立法者不仅需要发现和表述刑法规范，而且还必须将全体刑法规范按照一定的逻辑形式加以系统化，形成规范本身的秩序性，这样才能满足建构社会生活秩序的需要。
在任何一部法律中，所有的规范必须在内部协调一致，并符合价值评价体系之目的。近代以来，大陆法系国家刑法规范的体系化经验造就了发达的刑法信条学，并形成了对刑法问题进行体系思考的传统。西班牙刑法学者金贝尔纳特·奥代格指出，在法律制度不太发达的国家，刑法信条的体系性思考的优点更显其重要性，因为“在刑法信条学设定了界限和规定了概念的情况下，它就可能使刑法在安全和可预见的方式下得到运用，并能够避免非理性化的、专横性和随意性的法律适用。信条学越是不发达，法院的判决就越是难以预见……”（注：Gimbernat Ordeig，Hat die Strafrechtsdogmatik eine Zukunft？，ZStW82（1970），405f.）。基于以上原因，刑法规范的体系化应当成为立法者追求刑法之适应性的重要着力之处。表面看来，刑法规范的体系化工作似乎只是一个立法技术的运用问题，实际上，技术的运用离不开一定观念的指引，刑事政策的评价必须承担起对刑法体系及其各种范畴进行解释的基本支持。
在法律规范的体系化方面，法典编纂是最为成熟的一种立法形式。“与一般成文法相比，现代意义上的法典具有更强的系统性、确定性、普遍性、科学性和更大程度上的可获知性”（注：封丽霞：《法典编纂论——一个比较法的视角》，清华大学出版社2002年版，第5页。），因而这种立法形式既便于公民个人了解法律的规定并遵守之，另一方也便于司法机关准确地适用与执行，使法律产生更加切实的规范效力。我国刑法和大陆法系各国刑法一样，都采用了法典的立法形式，这使得刑法规范实现了高度的体系化，从而更加适应对复杂社会关系的调整。刑法典是一种语言产品，它是由概念、原则和规范条文按照一定的语法关系和逻辑结构排列而形成的一种体系化的规范性文件，而构成该文件的基础性要素则是词语。任何由词语构成的文本，其意义都不是单纯地取决于词语本身，词语之间的语法关系本身也是内在于语言的，因而也会对语句的含义产生影响。而且，一个文本可能包含众多语句，每一个语句虽然都有自身的含义，但是，只有在文本的逻辑结构中，它们的含义才是最终确定的。这就要求，立法者在使用语言技术时，必须考虑刑法规范的系统化要求，语言要素在刑法典中不能是相互孤立的，而必须服务于规范的系统化需要。相应地，司法者在适用刑法时，他对刑法所作的解释也必须受到规范语境的限制，即便是目的解释，也不应与体系解释明显冲突。
刑事立法是一项极其复杂的系统工程，但从总体上说，立法者主要是通过划定犯罪圈、确定刑法法益和构建刑法规范体系来满足社会的基本秩序需求的。这三个方面的工作最终是统一在刑法规范之中的，因为无论是刑法所划定的犯罪圈还是其所确定的法益范围，都是通过刑法规范的具体内容来表达的。换言之，刑法规范就是立法者确定刑法法益范围和划定犯罪圈的基本手段和方法，同时，在司法者那里，刑法规范又成为判断特定法益是否受到损害和受到多大损害以及认定行为是否构成犯罪的规格和标准。只有刑法规范的内容具有妥当性，它才能正确评价并有效抑制侵害行为，并通过对侵害行为的抑制而保护法益，进而维护社会伦理的秩序以及法秩序。
三、立法技术与刑法的适应性
在立法层面，刑法的适应性除了有赖于立法权的运作，还有赖于各种立法技术的综合运用。立法技术是指有关刑法规范的语言表达、逻辑构造、体系安排等方面的工具性的技巧和方法。技术是价值的支持系统，法律的所有内容和制度特征无不包含在一系列的技术细节中，包括适应性在内的法律的一切内在品格，都是借助于具体的、操作性的微观立法技术来塑造的。而且，不同的法律门类具有不同的适应性机制，这种不同也是通过立法技术的具体运用来达到的。因此，要想深入地了解刑法的适应性机制及其形成过程，除了需要透过立法权的运作方式加以观察之外，还必须具体考察一系列的技术要素在这方面所具有的意义。
（一）语言技术
对于立法者而言，语言的运用水平将直接决定立法的质量，并对法律的施行产生重要影响。作为重要的和最为基础性的立法技术，语言在法律（刑法）之适应性机制的建构过程中当然也发挥着重要的作用。语言既塑造刑法的确定性，也赋予刑法以某种灵活性，正是在语言所构筑的确定性与灵活性之间，刑法的各种价值得以兼顾，规范与事实之间的距离得以拉近。
1.精确性语言的适应性意义
在立法层面上，刑法的“确定性”首先是通过立法语言来实现的。按照罪刑法定原则的要求，刑法的语言必须清楚、准确、具体，不能含混、抽象、模棱两可。也就是说，如果从语言表达的角度来体现刑法的确定性要求，那么刑法规范应该具有精确性——在此，精确性包含了对语言的明确性和准确性两项要求。明确性要求制定刑法的语言必须是肯定的而不是游移不定的、清楚的而不是模糊不清的、简单的而不是复杂、繁冗的，准确性要求制定刑法的语言必须符合实际地描摹事物、毫无歧义地传递价值、逻辑严密地设定规范。明确性的目的在于使刑法规范便于理解和遵守，准确性的目的则在于保证刑法规范的适用能够导致合目的的结果。如果只有明确性而没有准确性，即使刑法能够被人理解并遵守，其产生的实际效果可能并非立法者所预期的；而如果只有准确性没有明确性，刑法就会变成只有立法者自己或者个别专业人士才能理解的东西，不能为一般社会公众提供有效的行为指引功能。
从语言与法律规范内容的关系看，精确性主要表现在：（1）立法语句中的概念含义必须十分精确。概念的精确性主要通过其外延的界定而获得的，因此，“作为立法中的术语——传递手段——与概念的内涵相比，毋宁说不得不将重点放在其外延上。因此，通常需要明确概念外延的定义性规定。”（注：[日]川岛武宜：《现代化与法》，王志安等译，中国政法大学出版社1994年版，第261页。）比如我国刑法典第91条第1款规定：“本法所称公共财产，是指下列财产：（一）国有财产；（二）劳动群众集体所有的财产；（三）用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。”通过这种“外延的定义性规定”，我国刑法上的“公共财产”这一概念的意义范围便变得十分精确。此外，该条第2款还规定：“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。”有了这个规定，某些情况下因私人财产所有权部分权能（使用和占有）转移至公共机构而产生的财产权属的模糊性问题也得到解决，为司法实践中的具体认定提供了可以把握的标准。刑法典第92条至第97条还对我国刑法中使用的“公民私人所有的财产”、“国家工作人员”、“司法工作人员”、“重伤”、“国家规定”、“首要分子”等概念进行了界定。此外，刑法分则中也对相关条文使用的某些概念进行了精确化的界定，比如刑法典第367条就对“淫秽物品”概念进行了界定。（2）对犯罪构成的描述必须十分精确。犯罪构成是对违法行为类型的刻画，它是区分罪与非罪、此罪与彼罪的标准，因此它必须被准确地加以描绘。由于犯罪构成的一般要件和共同要件在刑法总则中作了统一规定，所以犯罪构成的精确性主要就是指罪行规范中的罪状描述应该准确无误。由于基本罪状实际上就是对具体犯罪的特有构成要件的描述，因此，基本罪状的精确性代表着某一罪刑规范对行为评价的精准度。要将法律适用于某一具体的案件事实，只能通过分析该事实是否符合法律所刻画的行为类型来进行，因此，刑法所规定的犯罪构成是否精确，不仅决定着法律的规范能力，而且可以决定对案件进行法律评价的难易程度——所谓“疑难案件”通常并不是案件本身复杂，而是由于刑法对某些犯罪的构成要件缺乏精确的描述，因而导致对眼前的案件事实既不能根据该犯罪构成确切地认定，也不能根据该犯罪构成肯定地排除。这种“两可”的状况，只能说明刑法所规定的犯罪构成具有模糊性，从而丧失作为裁判标准的作用。因此，从满足司法实践需要的观点看，刑法的精确性应该主要表现在对犯罪构成的描述上。当某一犯罪构成特别精确时，法官在适用该规定时就不容易将自己的价值判断掺入其中，司法判决更容易保持客观性。
刑法规范精确性的最大意义在于实现刑法的安全价值，使人们可以根据明确具体的法律规定趋利避害地安排自己的行为。而且只有精确性的法律规范，才能在民众心目中建立起相对固定的“行为—法律后果”之间的预期，从而使法律规范对于它所指向的人具有拘束力。（注：参见储槐植、宗建文等：《刑法机制》，法律出版社2004年版，第85页。）这种约束力当然也及于司法机关，即：法律的语言一旦固定下来，便具有保守性，能够实现一定程度的稳定性与标准化。反过来，标准化的语言会导致可靠的、可预料的和标准的解释。当法律语言特别明确时，法院很难歪曲它的意思，立法者知道，如果他们把法律的语言像网一样收得很紧，法院可能不得不听从他们的要求。所以，为了限制司法权，立法者常常也会放弃法律语言的简单性要求，以复杂甚至啰唆的语言来尽量堵塞住所有的漏洞。（注：参见[美]劳伦斯·M·弗里德曼：《法律制度——从社会科学角度观察》，李琼英、林欣译，中国政法大学出版社2004年修订版，第310、312页。）刑法之所以对各种犯罪的构成要件作出详细的规定，最主要的目的也就在于对国家刑罚权施以更加严格的限制，尽量排除司法机关在认定犯罪过程中的价值判断。“如果立法者通过对犯罪构成要件的不精确规定的措辞来逃避作出自己的决定，将什么是应当处罚的，什么是不应当处罚的规定交给法官斟酌，那么，可罚性和刑罚的现有法律基础的保障，将不能从事实上提供法安全性（Rechtssicherheit）。”（注：［德］汉斯·海因里希·耶赛克：《为德意志联邦共和国刑法典序》，载《德国刑法典》，徐久生、庄敬华译，中国方正出版社2004年版，第9页。）为此，刑法典对大多数犯罪的基本罪状采取的是具体列举式的描绘，只在少数情况下——主要是一般人都能理解的情况下，才采用简单概括式的规定。比如，刑法只对“杀人”之类的传统犯罪作“故意杀人的，处……”这样的简单规定，因为自然犯的内涵通常处在人们常识的范围内，其犯罪构成容易判定；而对于大量的法定犯，刑法则会非常细致地描绘行为的具体特征，因为法定犯（行政犯）的内涵通常是由法律界定的，离开法律的规定便很难把握。
虽然法律语言的精确性有助于法律确定性的形成，然而，精确性通常是以牺牲法律规范的一般性和普遍性为代价的。当刑法规范特别具体和明确时，安全价值得到了满足，但是该规范的适用范围却会大大缩小。在我国刑法中，某些规定由于太过具体，以至于降低了犯罪构成的类型化程度，从而缺乏足够的涵括能力。主要表现在，这些规定对并不影响行为的社会危害性和可罚性程度的主体、时间、条件和方式等等要素作了不必要的明确具体的限制，从而使这些规定的涵盖范围很小，以致性质完全相同、危害相当甚至更大的行为难以定罪。比如刑法典第165条对非法经营同类营业罪的规定，犯罪主体仅限于国有公司、企业的“董事、经理”，这一明文规定使得同样是国有公司、企业“总监、厂长”以及其他只要不挂“董事、经理”头衔的负责人，统统不能成为该罪的犯罪主体，极不合理地限制了该条规定的适用范围。这在一定程度上反映了我国刑法立法的科学化程度还不够高。（注：参见张智辉：《提高刑法立法的科学化程度》，载《人民检察》2007年第19期。）由于精确的规定排除了司法机关灵活适用法律的可能，使得相应的规范只能适用于法律文字所能涵盖的狭窄范围，即使是与该规范所刻画的行为类型非常相似的行为，也难以通过法律解释技术或者司法裁量权将其纳入规范。这样，刑法规范在确保了安全价值的同时，却牺牲了效率价值。尽管在刑法中，安全价值是具有优先性的价值，但是设若仅仅考虑安全价值而完全不顾及其他价值，也是社会所不能接受的。人类制定法律总是为了让它实现一定的社会功能，而社会需求的多样性决定了法律不可能只具有单一的价值，刑法亦必须对诸多法律价值予以适当的平衡与兼顾。刑法的这一功能，也需要通过语言来完成。
2.模糊性语言的适应性意义
法律调整的生活事实多种多样，无法穷尽；而出于各种原因，法律条文和法律信条的数量却需要尽可能精简而且具备条理性。法律所调整的事实的无限性与法律规范数量的有限性要求之间的辩证关系或者说矛盾必然在语言上产生如下结果：成文法规范必须包含普遍的、一般化的评价标准。尤其是在需要调整大范围的生活事实或者案件类型时，上述矛盾就更加明显。为了解决这种矛盾，立法过程中必须有计划地使用一些不确定的法律概念和一般条款，换言之，概念的“不确定性”也是预料中的事。通过这种方式，就能够为相应的法律规则确立起比较大的适用范围和裁量空间，法律也因此具备了灵活性。借助于法律概念的这种“开放性”和不确定性，既可以将法律适用于新的事实，又可以将其适用于新的社会与政治的价值观。（注：参见[德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2003年版，第88页。）因此，法律语言的不确定性有时是一种无奈，有时却是一种立法的技巧和策略。立法者经常愿意授予某机构以广泛的裁量权，所以会有意使用模棱两可的语言把问题悬置起来，留给适用或执行法律的机构去解决。在此情况下，模糊就不是意外的事或错误，而是出于政治原因的有意授权和拖延的策略。因此，故意模糊在法律中是很普通的。（注：参见[美]劳伦斯·M·弗里德曼：《法律制度——从社会科学角度观察》，李琼英、林欣译，中国政法大学出版社2004年修订版，第309页。）即便是在刑法中，语言的精确性虽然经常被高度期待，但是，仍然有必要使用不确定的法律概念和一般条款等灵活性元素，以增强刑法的适应性。在司法实践中，刑法诸价值之间的矛盾主要是通过弥合僵硬的刑法规范与变动不居的社会生活之间差距的方式来解决的。而提供这种契机的正是刑法中的模糊性语言。
法律语言大多来自日常用语，而日常用语的含义经常并不是那么明确的。模糊性的词语并非不可理解，而是说它的含义不具有唯一性，当其被用于制定法律时，立法者也没有对其意义加以限定和选择，于是存在多种理解可能。而且，语言本身是一种文化现象，其含义只有在具体的使用中才能被最终确定下来，也就是说，语言的意义不仅取决于文字，而且取决于使用语言的环境，只有在一定的语境中，对语言的理解才是可能的。正因为如此，立法者使用模糊性的词语并不必然对刑法的确定性构成妨害，只要该词语在特定的刑法规范中能够得到合理的解释，就不能被认为违反罪刑法定原则的明确性要求。同样一个不准确的日常生活语言的概念在不同的法律中被用于不同的规范目的，所以，对立法者作出的不同定义，必须根据各自的调整目的来理解。（注：参见[德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2003年版，第84页。）比如“侮辱”一词，其含义便具有一定程度的模糊性，因为某种行为是否属于“侮辱”，不仅取决于行为本身，而且取决于人们的感受。我国刑法典第237条强制猥亵、侮辱妇女罪，第246条侮辱罪，第250条出版歧视、侮辱少数民族作品罪，第299条侮辱国旗、国徽罪，第302条盗窃、侮辱尸体罪等条款中，都有“侮辱”一词出现，但是由于上述行为的犯罪对象、行为方式均不同，每一规范保护的法益也不同，所以同一个“侮辱”在每一个条款中的意义并不相同，其具体的内涵必须根据每一规范的调整目的来加以界定。再比如，刑法中大量使用的“情节严重”、“后果严重”等模糊性规定，也需要根据案件的具体情况来作出判断。可见，模糊性语言具有较为明显的开放性，如果立法者有意使用模糊性词语，就意味着法律允许司法机关在适用法律时可以对该词语进行解释，或者说允许司法者根据自己的价值判断对词语的意义进行选择。在这一意义上，模糊性语言可以使司法者在行为的法律评价中享有更多的权力，这样做的目的当然不是为了增加司法者的自由，而是为了软化刑法的刚性特征，增强刑法的适应性。
当然，对于刑法来说，立法语言的明确性和准确性仍然是最重要的，只有在以下两种情况下，模糊性语言的使用才是必要的：第一，刑法规范的内容确实无法用非常精确的语言来描述；第二，立法者有意赋予司法机关一定的裁量权。虽然模糊性语言也有立法上的技术意义，但是，其使用最终不能危及刑法的安全价值。在刑法中，一些规范具有划分罪与非罪的作用，不合乎这种规范的行为就不是犯罪；另一些规范则是界定轻罪与重罪的标准，即规定犯罪行为的某种特殊表现形式。不同类型的刑法规范，其对语言的要求是不同的。意大利刑法学者帕多瓦尼认为，规定罪与非罪界限或加重处罚的法律规范，就需要规定得非常明确；减轻处罚的规范无疑就可以稍微放松一点。（注：参见[意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第28页。）这个观点无疑是符合法治要求的，它表明，刑法语言的明确与模糊的取舍原则无非是人权保障标准，即立法语言所带来的灵活性必须控制在基本安全的范围内。
（二）规范构造技术
从逻辑结构来说，刑法规范包含假定、处理、法律后果几个部分。但是从外在形式来看，表达罪刑规范的刑法条文则包括罪状和法定刑两个部分。在此，笔者无意讨论刑法规范与刑法条文的关系问题，甚至，为了讨论的方便，本文宁可有意忽略它们之间的差别，将它们笼统地称为“刑法规范”。这样，我们就可以从以下几个方面，来观察刑法规范的构造技术对于刑法之适应性的意义：
1.刑法条文的详尽与简括
刑法条文的表述，应该做到繁简得当，该详尽时则详尽，该简略时则简略。不过，刑法条文的详尽或简括与刑法的明确性并没有必然的联系，一个简括的刑法条文可以是十分明确的，而一个详尽的刑法条文则很可能不具有明确性。不过，刑法条文的详尽与简括常常与该条文所包含的刑法规范的处罚范围有关，“构成要件累赘，在逻辑上意味着增加了犯罪构成的内涵，缩小了犯罪构成的外延，其法律后果就是紧缩了刑事法网的覆盖范围，而可能导致严重的法律漏洞。而构成要件欠缺，在逻辑上则意味着减少了犯罪构成的内涵，扩大了犯罪构成的外延，其法律后果则是扩张了刑事法网的覆盖范围，甚至可能导致不必要的刑法干预，以致违反刑法谦抑与法益保护原则。”（注：梁根林：《刑事政策：立场与范畴》，法律出版社2005年版，第283页。）比如，刑法典第232条对“故意杀人”行为的规定，没有对行为的外延作任何限制，所以，只要是故意非法地剥夺他人生命的行为，都可适用该条规定。而刑法典第217条对“侵犯著作权”行为的规定，除了进行了基本类型（以营利为目的＋侵犯著作权）描述之外，还详细列举了四种构成犯罪的侵犯著作权的情形，从而将刑法典第217条的适用范围限制在明确列举的四种情形之内。可见，刑法条文的简括与详尽，通常意味着相应刑法规范类型化程度的高低。简括的刑法条文通常意味着相应刑法规范的抽象性程度较高、规范性较强，其优点是能够适用于较为宽泛的情形，但是由于对行为没有进行细分，因而在实践中不容易对符合犯罪构成的行为进行区分对待和具体评价，不容易做到个案中的罪刑均衡。而详尽的刑法条文常常可以提供比较具体的行为评价标准，能够彰显刑法的确定性价值，但是它同时也意味着相关刑法规范的抽象性程度较低，在适用范围上较为狭窄，也比较缺少弹性。基于这一规律，立法者可以通过对犯罪构成外延描述的详细程度的掌握，来控制某一刑法规范合理的适用范围。刑法规范的类型化程度，应当与每一类犯罪的性质以及刑事政策对于各种犯罪的态度相适应，刑法条文的科学性在于，其表达应该足够明确，而又能具有较高的涵盖性，使类似的反社会行为都能被法网所覆盖。
2.犯罪构成的封闭与开放
按照罪刑法定主义及保障人权的思想，任何犯罪的构成要件都应该是完整的、明确无误的，只有明确完整的刑法规范，才能为人们提供判断罪与非罪的准确标准。所以为了保持刑法的明确性和确定性，立法者通常会运用“明示列举式”的立法技术来表达罪刑规范。“明示列举式”的立法方法能够提供理解立法旨意的“实质指导形象”，可以清楚、直接、具体、确定地界定刑法干预的范围，凡不属于“明示列举式”犯罪构成要素列举的事项，在适用解释时则可以根据“明示其一，排除其余”的规则，当然地被认为排除在刑法适用范围之外。但是，由于犯罪形态的复杂性、多样性和流变性，立法者事实上不可能完全运用“明示列举式”的立法方法对全部罪刑规范予以精确、具体、周延的类型化规定，立法者必然会在“明示列举式”描述方式之外，运用具有一定逻辑抽象性与规范评价性的一般概念和规范术语，描述应受刑罚处罚的行为的典型特征，从而在封闭性的描述性犯罪构成之外，形成具有一定开放性的描述性构成要件以及规范性构成要件。（注：参见梁根林：《刑事政策：立场与范畴》，法律出版社2005年版，第281页。）
所谓封闭的犯罪构成，是指对某一犯罪的构成特征在刑法条文中都作了确切规定的犯罪构成，此时，法官只需依照刑法条文的规定，而无须另加补充。所谓开放的犯罪构成，是指对某一犯罪构成特征在刑法条文中只作了抽象规定或者概括规定的犯罪构成，此时，法官必须对抽象的或者概括的规定加以补充。开放的犯罪构成不具有犯罪构成的自足性，其犯罪构成处于一种待补充的状态，因而给司法裁量留下了充分的余地。（注：参见陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第224~225页。）需要说明的是，刑法条文的详尽或简括与犯罪构成的封闭或开放并无必然联系：即便是简括的刑法条文，其规范边界也可以十分明确，所以，“简括”的刑法条文中并不一定包含着有意授予司法机关以裁量权的概括性规定；换言之，简括的刑法条文所描述的，完全可以是封闭的犯罪构成。同样，详尽的刑法条文也未必总是特别明确、完整，它完全可能包含规范性或者概括性的规定，从而使其描述的犯罪构成具有开放性。
由于立法者对犯罪构成的各种要素作了详尽描述，因而封闭的构成要件所刻画的犯罪类型一般具有明确的范围，法律本身能够对违法性自为判断，于此，法官只需严格适用法律。封闭的构成要件的优点是有利于维护刑法的确定性及其背后的安全价值，因此在刑法中，刑法条文对犯罪构成要件的描述应当尽可能明确、完整，以构成要件的封闭性排除法官在罪与非罪问题上的裁量权。这与罪刑法定原则的精神是相一致的。在封闭的构成要件中，犯罪构成的各种要素被作了详尽描绘，因而相关的刑法条文只能适用于法律明文规定的确定的范围。然而，由于立法者认识能力的有限，被精确、完整地加以描绘的犯罪构成所刻画的行为类型有可能遗漏某些重要的情形，而当这种情形在生活中真实地发生时，却无法通过现有的刑法条文加以评价。比如，我国刑法典第342条原先规定的犯罪类型是：“违反土地管理法规，非法占用耕地改作他用，数量较大，造成耕地大量毁坏的……”据此，该条规定只能适用于非法占用耕地的情形，对于非法占用林地、草原等的行为，则无能为力，难以满足保护土地资源的现实需要。有鉴于此，《刑法修正案（二）》将该条修改为：“违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的……”修改之后，该条规定不仅以明示的方式将林地纳入保护范围，而且由于使用了“……等农用地”这一概括性的立法技术，使得该条规定原本封闭的构成要件变得开放，完全可以将没有明示列举的“草地（草原）”也纳入该条的保护范围，大大拓展了刑法典第342条的适用空间。可见，封闭的构成要件虽然有利于维护刑法的确定性，但是它却使得刑法缺乏必要的灵活性，在面对复杂多变的社会生时其适应性较差。
与封闭的构成要件不同，开放的构成要件则是由于立法者有意或无意地对构成要件的各种要素未加完整描述所形成的，由于其所刻画的犯罪类型范围不甚明确，有待于法官作补充判断，因而具有较宽的适用范围。通过法官的补充判断，一些没有被立法者明确描述的情况可能被纳入开放的构成要件所刻画的行为类型，这样，在面对复杂多变的社会生活时，开放的构成要件就具有很强的适应性。比如，我国刑法典第182条关于“操纵证券、期货交易价格罪”的规定，就属于典型的开放性构成要件的例证。该条第1款第（一）至（三）项明确列举了构成操纵证券、期货交易价格罪的三种具体行为，而其第（四）项又规定了“以其他方法操纵证券、期货市场的”行为。有了第（四）项的概括性规定，则无论采取怎样的行为方式，只要行为本身属于对证券、期货价格的操纵行为并且情节严重，就可以按照刑法典第182条的规定定罪处罚。在我国刑法中，这类规定还有很多。其特点在于，在同一刑法条文中，立法者在明示列举了某一犯罪类型的部分情形的同时，又以概括性规定的方式规定了属于该犯罪类型的其他情形，留待法官根据具体情况加以判断。通过这种方式，立法者赋予某些刑法规范文本以开放结构，从而能够将立法者未明确描述的情形通过刑法的适用解释涵摄在其中，使之与立法者已经明确描述的行为分享同一规范，这实际上是扩大了刑法的适用范围。
开放性构成要件除了可以通过概括性的规定形成之外，还可以通过规范性描述的构成要件来形成。所谓规范性的构成要件，就是指抽象的、不具体的构成要件。比如情节犯中的“情节严重”、“情节恶劣”，数额犯中的“数额较大”等，都属于规范性构成要件。无论是“情节严重”、“情节恶劣”还是“数额较大”，都需要由司法机关根据案件的具体情况加以认定（注：对于作为构成要件的“数额较大”以及作为升格条件的“数额巨大”、“数额特别巨大”，我国的刑法实践中一般是由最高司法机关以司法解释的形式确定具体的认定标准，这并不足以否定相关刑法条文所规定的犯罪构成的开放性特征。），所以含有“情节严重”、“情节恶劣”或者“数额较大”等构成要件的规定，也都属于开放的犯罪构成。此类规定在我国刑法中大量存在，并成为学者们批评我国刑法缺乏确定性的一个重要理由。由于“情节严重（恶劣）”这样的规定过于模糊，在实践中很难把握，不仅容易导致法官裁量权的滥用，而且也难以保持法律适用的统一性，对刑法的安全价值和公平价值都是一种潜在的威胁。所以，从有利于保障公民自由的角度出发，应当尽量避免泛泛地以“情节严重”之类的规定作为区分罪与非罪的标准。（注：参见陈忠林：《意大利刑法纲要》，中国人民大学出版社1999年版，第27页。）不过，刑法将“情节严重”作为某些犯罪的构成要件并非全无合理性。由于犯罪的本质特征是应受刑罚处罚的社会危害性，所以我国刑法的规定总是在犯罪构成诸要件的总体上，使行为的社会危害性达到应受刑罚处罚的程度。在现实生活中，有许多行为虽然在“一般”情况下其社会危害性还没有达到应受刑罚处罚的程度，但是在“严重”的情况下则完全可以达到，而立法者又很难通过强调犯罪构成的某一方面的具体内容或者增加某一具体要素来使之达到这种程度，或者由于不能预见所有情节严重的情况而无法作出具体规定，或者虽能预见但需作冗长的表述从而使刑法丧失简短价值，于是立法者便只好作出一个综合性的规定，以便灵活处理，“情节严重”便认定为犯罪，否则不以犯罪论处。（注：参见张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第224页。）可见，我国刑法中之所以存在大量的情节犯的规定，与我国刑法“立法定性＋定量”的犯罪评价方式是密切相关的。表面上看，作为构成要件的“情节严重”这类概括性规定似乎赋予了司法机关以裁量权，但是从立法效果看，它恰恰是缩小了、而不是扩大了相关刑法条文的适用范围，即将处罚范围限制在“情节严重”的情形。当然，情节是否严重，显然不是可以根据刑法规定加以判断的，而是需要由法官通过分析案件的全部情况进行综合判断，在此判断过程中，法官个人的价值观难免也会发挥作用，所以，以“情节严重”作为构成要件的规定无疑也属于典型的开放性犯罪构成的情形。
由于开放的犯罪构成具有对法官的授权性，为防止司法权的滥用，开放的犯罪构成在设置上应当采取慎重的态度。罪刑法定原则所派生的明确性原则要求对犯罪的描述必须十分明确，使之能够成为准确地划分罪与非罪的界限。尽管这个原则应该指导人们具体的行动，但是要对所有犯罪的构成要件做到明确、完整的描述，客观上根本无法做到；相反，法律规范不得不经常或多或少是抽象的。立法者所能做的，只是在规范表达的具体与抽象之间寻找合适的尺度。就此问题，意大利刑法学者帕多瓦尼指出：在这种具体与抽象的辩证关系中，要避免对法律明确性产生负面影响的两种极端情况。其中之一是详细列举式规范，另一种则是纯粹一般性的规范或包含模糊性因素的规范。纯粹一般式的规范或包含模糊性因素的规范的消极影响，表现为法律规范没有具体或确定的内容，因而可能适用于性质不同的行为。而列举犯罪行为所有可能出现的具体情况其实也会损害法律规范的明确性，因为这种方式割裂了概念的完整性，很难发挥法律规范引导社会的文化价值取向的作用；同时，由于社会的现实总是超越立法者的预见能力，这种立法方法必然会留下许多实质性的漏洞，促使人们用破坏法律确定性的方式来解释法律。（注：参见[意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第26页。）有鉴于此，刑法对犯罪构成的描述既不能太过抽象，也不宜太过具体，而应在尽可能明确的同时达到法律规范应有的一般抽象性。
基于刑法确定性的要求，刑法应当尽量规定封闭的构成要件，以实现刑法的人权保障功能。但是，由于社会生活的复杂性，刑法在保持确定性的同时，也应当具有一定的灵活性，以便能够处理立法者未能完全预料到的、与明文规定相类似的情形。如果由于刑法本身的僵硬性格，而导致与明文规定相类似的情形无法受到刑法的规制，本质上也是有违“相似情况相同对待”的原则的。因此，为了追求实质公平，立法者在刑法中有意作出一些抽象性、概括性的规定，以便为司法决断留下一定的余地，有时也是十分必要的。也就是说，刑法中一定数量的开放性犯罪构成，以及某一刑法条文所规定的犯罪构成一定程度的开放性，并不违反实质的罪刑法定原则。“开放的构成要件使刑法在具备了稳定性与相对的明确性的同时，又能兼顾到社会多变性与灵活性，对开放构成要件予以补充适用的司法官则是解决刑法典的稳定性与社会发展之间矛盾的协调者。承认构成要件的开放性，并倡导法官的裁量适用，才能使刑法的发展与社会同步。总之，开放的犯罪构成所具有的灵活性、时代性、多样性与实用性，使法官能及时根据实际案例予以决断，不仅辅助了刑法、补充了刑法而且还可以纠正刑法、发展刑法、创造刑法，从而推动了刑法内容的完善。”（注：刘艳红：《开放的犯罪构成要件理论研究》，中国政法大学出版社2002年版，第5页。）因此，只要犯罪构成的开放性程度不至于导致刑法规范完全丧失明确性，就应当承认其合理性。
3.法定刑的确定与不确定
刑法规范除了包含犯罪的内容之外，还包含作为法律后果的刑罚，也就是刑法条文中的法定刑。开放的犯罪构成意味着司法机关在对犯罪的认定上享有一定的裁量权，而不确定或者相对确定的法定刑则意味着司法机关在刑罚的确定上享有裁量权。刑法中相对确定法定刑的立法模式，具有明显的适应性的意义——也就是说，我们可以对这种法定刑模式做适应性的解读。
明确性原则不仅是对犯罪规定的要求，而且也是对法定刑的要求。如果法律规定的法定刑不明确，完全交由法官决定，那么关于犯罪行为特征的规定无论多么清楚，明确性原则也不可能发挥其保障功能。严格说来，只有绝对确定的法定刑最符合明确性的要求，然而，使用绝对确定的刑罚，在实践上只会造成无限的实质不平衡。因为符合某种具体犯罪构成的行为，在现实中却呈现极大差别：无论是行为的客观方面（例如，一个人盗窃了一定数额的财产，另一个人盗窃的数额可能是前者的100倍），还是行为的主观方面（一个人偷东西是为了满足自己的邪欲，另一个人这样做则是为了避免自己的儿子挨饿），都是如此。要让现实的刑罚符合实质平等原则的要求，就必须根据案件的具体情况来决定应具体适用的法律措施。因此，法定刑问题上，明确性原则必须与平等原则“相结合”，为了使刑罚能符合具体案件的实际情况，在规定法定刑的时候就必须为法官进行判断留下一定的空间。基于这个理由，意大利宪法法院的一项判决认为，“在刑法制度中规定无弹性的制裁措施[……]不符合宪法规定的精神”，而根据案件的具体情况决定适当的刑罚，不仅可以使刑事责任尽可能地“个人化”，而且可以使刑罚的确定尽可能符合刑罚的“目的”（注：[意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第30页。）。所以，在各国现实的刑法制度中，普遍采用相对确定法定刑立法模式，即每一种犯罪的法定刑都有一个幅度。在法律规定的最高刑与最低刑之间，法官可以根据案件的具体情况，按照罪刑均衡原则决定应当判处的刑罚。
可以说，相对确定法定刑的立法模式实际上也是刑法制度中的一种平衡机制，是对刑法确定性与灵活性的一种兼顾。在相对确定法定刑模式下，法官只能在法律规定的刑种和刑罚幅度内决定所要判处的刑罚，相对于绝对不确定法定刑而言，法官的裁量行为是受到法律严格限制的；同时，在法律规定的法定刑幅度之内，具体选择何种刑罚和判处多重的刑罚，则属于法官裁量权的范围，相对于绝对确定法定刑来说，这又不乏灵活性。因此，相对确定法定刑能够在维护刑法基本的确定性的同时，满足司法实践追求具体妥当性的要求，大大增强了刑法的社会适应性。
（三）法典体系技术
无论是刑法典整体的精神意蕴，还是某一刑法规范的规范意义与规范目的，都并不仅仅取决于制定规范的语言本身的含义，它们还取决于刑法典的体例编排、语法关系及逻辑结构。可以说，法典体系技术的优劣直接影响刑法功能的生成。
现代各国编纂法典时一般都采用学理体的法典体例。学理体的法典体例首先按照法律的调整内容和涉及的事项来确定法典的基本内容，在此基础上，结合法学家的学说和理论，将法典分为总则、分则和附则三部分。其中，总则居于法典之首，主要规定对全法典具有统领和全局意义的有关内容，如立法目的、立法依据和基本原则等；分则是法典的正文部分，主要是以不同主题的形式对法典调整的事项加以详细规定，使总则的内容具体化；附则位于法典的最后，作为总则和分则的辅助性内容。（注：参见封丽霞：《法典编纂论——一个比较法的视角》，清华大学出版社2002年版，第314页。）我国的现行刑法采用的就是这样的法典体例。在这种法典体例下，通过刑法典各部分的相互配合，尤其是通过总则规范和分则规范的相互配合，不同的刑法规定将会产生出数量庞大的组合关系，从而可以实现以简单的、数量有限的法律条文适应无限复杂的社会生活的目的。
刑法总则规定的是犯罪与刑罚的一般原则、原理，分则规定的是各种具体犯罪的定义及其法定刑。总的来说，总则规定和分则规定基本上是一般与特殊、抽象与具体的关系。刑法总则中关于一般原则、一般概念的规定不仅指导总则的规定与对总则的解释、适用，而且指导分则的规定与对分则的解释、适用。犯罪论体系正是以刑法总则所规定的所有犯罪的“共通项”为基础而展开的（注：参见[日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第47页。），所以总则规定对于分则所规定的具体犯罪当然具有解释论上的重要功能。在解释分则的时候，一定要以总则的规定为指导。比如，在认定犯罪时，除了以刑法分则所规定的犯罪构成为标准外，还应当以刑法典总则第13条关于犯罪的一般规定为指导。根据第13条，只有严重危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，才是犯罪。所以，对刑法分则所规定的犯罪构成的解释，必须使行为的社会危害性达到应受刑罚处罚的程度，而不能对分则条文进行形式主义的解释。不可否认的是，成文法的特点导致刑法分则的文字表述可能包含了不值得科处刑罚的行为，即客观上存在符合刑法的文字表述却不值得科处刑罚的现象。对于这一冲突，应当以刑法总则关于犯罪的一般概念为指导，通过实质的犯罪论来克服。也就是说，当刑法的文字表述可能包含不值得科处刑罚的行为时，应当对刑法作出实质的解释，使刑法所规定的行为仅限于值得科处刑罚的行为。（注：参见张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第41页以下。）就此而言，刑法总则具有这样的功能：当刑法分则关于具体犯罪的规定出现不合理的状况时，总则中的一般原则可以起到对其进行合理化调适的作用。
当然，刑法总则对于分则的意义并不仅仅是“指导”，实际上，总则的很多规定不是为了指导分则的解释和适用，而是为了与分则规定一起发挥定罪量刑的规范适用功能。德国刑法学者认为，从实体内容上讲，分则包含了对犯罪的描述，因而也就包含了说明刑事不法行为的具体理由的规定；而总则在其涉及不法行为的规定中（如合法化事由、未遂犯、共同犯罪等），对犯罪种类只具有补充性的功能，从来不会具有独立的说明不法行为的具体理由的意义。（注：参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第25页。）因此，对于任何一个具体犯罪的成立标准，都需要同时根据总则和分则的规定予以确定。离开总则规定，刑法分则规定将无法适用；而离开分则规定，总则规定也会失去意义。刑法总则关于犯罪与刑罚的一般性规定是从所有犯罪中归纳出来的通用性规则，适用于分则所规定的各种犯罪，这样，立法者就不必针对每一具体犯罪制定详细的适用规则，可以用较少的刑法条文来解决复杂的犯罪问题。比如，刑法总则对犯罪预备、未遂、中止的规定，便具有重要的技术意义。因为对于故意犯罪来说，其预备、未遂、中止形态也是符合犯罪构成的行为，通常也具有可罚性；但是，刑法却不可能在分则中对各种犯罪的预备、未遂、中止形态分别作出具体规定，因为那样将会使刑法变得十分烦琐，作为一种社会调整手段而言是不经济的。人们在刑法总则中描述它们的特征，这一方面说明了它们是值得科处刑罚的犯罪行为，另一方面让它们与刑法分则中的各种故意犯罪分享同一犯罪构成，从而实现了一种高度理性化的调整。人们将总则规定的特征与分则规定的具体犯罪相结合，就可以明确各种具体犯罪的预备、未遂与中止的特征。（注：参见张明楷：《刑法学》（第2版），法律出版社2003年版，第284页。）可以说，这是立法技术上的一大成功。
通过刑法总则、分则两分法的理性结构，我们可以观察到，刑法有限的基本概念是如何适应变化无穷的人类行为的。无论如何，刑法典总则、分则两分法的体系技术都大大地强化和优化了刑法规范社会生活的能力，使其以法律的简单性应对生活事实的复杂性，充分反映了法律的理性特征。然而，尽管刑法典的体系结构以其丰富的法律组合来回答社会生活所提出的犯罪问题，仍然有可能出现某个特殊的案件，没有任何一种组合可以为它提供正确答案；在这种情况下，创造性的司法就不可避免了。而论及创造性司法，刑法典的体系技术同样具有重要的意义：首先，它制约刑法的解释，比如体系性的解释就是与刑法的体系技术相联系的；其次，它支配着刑法适用的逻辑，无论是犯罪的认定还是刑罚的裁量，都是在刑法典的体系架构中进行的，亦即是在刑法总则和分则的共同作用下进行的。由此，我们不难看出法典体系技术的实践意义。
四、刑法变更与刑法的适应性
刑法一经制定就应保持稳定，但是这并不意味着要完全拒绝对刑法的变革；刑法制定之后，立法权不可能从此进入休眠状态，立法机关必须根据法律观念和社会生活的变化，适时地对其加以修改完善，使之能够适应变化的社会生活的需要。“刑法调整和规范的社会关系始终是变动不居的，刑法文本一旦制定后当然亦不能一成不变，而应与时俱进，进行必要的增删与修正。刑事立法者应当审酌时空因素的变迁与社会各种现实状况，反映犯罪内涵的相对性，检验实定法规定的犯罪行为是否具有刑法干预的必要性和相当性，检讨现行刑法规定是否符合现实社会的需要，并评估现行刑法的规范功能与成效。一旦发现存在与现实的社会情势、犯罪态势及由此决定的反犯罪斗争需要明显不相适应的情况，就应当适时地从事刑法文本的修正，或将现行刑法尚未规定的具有犯罪内涵的不法行为犯罪化，或将现行刑法规定的已经不具有犯罪内涵的行为非犯罪化。”（注：梁根林：《刑事法网：扩张与限缩》，法律出版社2005年版，第3页。）可以说，这样一些工作既是立法权发展刑法的基本方式，也是刑法之社会适应性通过立法权的运作进行自我维护的过程。具体说来，这项工作包括以下内容：
（一）刑法的补充性变更
刑法的补充性变更主要是指，立法机关通过制定新的个别性的刑法规范，将刑法原本未作评价的某一或某些行为事实纳入刑法评价范围，从而对现有的刑法规范体系加以完善，弥补刑事法网的漏洞。
由于社会生活的无限复杂性，立法者不可能预见到生活中可能发生的所有情况，总会有某些值得科处刑罚的危害行为被现有的刑法规范体系所遗漏。加之，社会生活处在不断的发展变化之中，尤其是在科学技术发展迅猛的现代社会，社会生活的流动性更趋明显，某些新的犯罪类型会不断出现。按照罪刑法定原则，这些被立法者所遗漏的或者新出现的行为类型显然属于“法无明文规定”的情况，因而不能按照现有的刑法规定加以惩处；但是从其性质来看，这些行为又具有比较严重的社会危害性，有科处刑罚的必要性。在此情形之下，立法机关就不能再以维护刑法的稳定性为由而采取消极立场。刑法和其他法律一样，是为一定的社会目的服务的，因此它不可能为了固守某种立场而牺牲目的，否则无异于舍本逐末。当某种行为应受刑罚谴责的可能性和必要性极高时，立法机关就应当及时启动立法权，制定新的刑法规范对这些行为加以规范。此种情况下，之所以必须通过制定新的刑法规范来解决刑法的适应性问题，主要是因为相关的行为类型无法通过法律适用方法和解释技术涵括在已有的任何一个刑法规范中，在制定新的刑法规范之前，这些行为只能按照非罪行为来对待，这样，某些值得由刑法加以保护的利益可能处于随时被侵犯的危险之中。刑法如果长期忽视这一状况，就会导致刑法社会功能的不健全，难以有效地维护社会的基本秩序。
制定新的刑法规范是完善刑法、使之适应社会需要的最重要的手段，这一方面意味着对现行刑法规范体系进行补充和完善，另一方面也意味着对某些非罪行为实施犯罪化。犯罪化的实质是将某种反社会行为上升为法律上的犯罪，使其成为刑事政策的对象，因而它是刑事立法政策上的选择问题。犯罪化的刑事政策上的意义在于，用法律宣告对实施了特定犯罪的人将科处一定刑罚，并通过刑罚的威慑作用唤起、强化国民的规范意识，以期达到使一般人避免犯罪的效果。（注：参见[日]大谷实：《刑事政策学》，黎宏译，法律出版社2000年版，第83页。）可见，犯罪化的要求与制定新的刑法规范的要求其实是一致的：当对某种反社会行为进行犯罪化的呼声极高时，针对此种行为制定专门的刑法规范也就有了极大的必要性。
基于刑法实体正当性的要求，犯罪化当然应该坚持一定的标准。一般来说，对某一危害行为进行“犯罪化”，至少应该考虑这样一些限制：（1）这种行为在大部分人看来，对于社会的威胁是明显的，从社会的各个方面来看都是不能容忍的；（2）对于这种行为科处刑罚符合刑罚的目的；（3）对于这种行为的抑制，不会使社会所希望的行为受到限制；（4）对于这种行为能够进行公平的、无差别的处理；（5）对这种行为进行刑事诉讼上的处理时，不会产生质与量的负担；（6）对这种行为的处理不存在可以替代刑罚的其他适当的方法。（注：H.L.Packer，The Limits of the Criminal Sanction.Stanford University Press，（1968），p.296.转引自张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第9页。）由于犯罪化的实质是赋予某种危害行为以刑罚效果，只有立法机关才有权实施犯罪化。虽然日本刑法学者大谷实认为犯罪化包括“立法上的犯罪化”和“法律适用解释上的犯罪化”（注：[日]大谷实：《刑事政策学》，黎宏译，法律出版社2000年版，第87页。），我国台湾地区学者许福生也有相同的观点（注：参见许福生：《刑事政策学》，中国民主法制出版社2006年版，第70~72页。），但是，正如梁根林教授指出的那样，在罪刑法定原则支配下的现代法治语境中，犯罪化主要是指刑事立法政策上通过立法程序将某一具有可罚性的严重不法和有责行为赋予刑罚效果，使之成为刑法明文规定处罚的犯罪行为。因此，不法行为的犯罪化应当是由全体国民选举产生的民意代表所组成的立法机关的立法活动的一个重要方面。这是罪刑法定原则的当然要求。（注：参见梁根林：《刑事法网：扩张与限缩》，法律出版社2005年版，第4页。）所谓“法律适用解释上的犯罪化”乃是一种似是而非的说法，它要么是适用现行刑法规范的行为——即使是在扩张解释的情况下也是如此，要么是违反“明文规定”的行为（如类推适用），不存在犯罪化的问题。可见，犯罪化乃是立法权的内容，即便是认为犯罪化存在“立法上的犯罪化”和“法律适用解释上的犯罪化”两种类型的大谷实教授，也主张“犯罪化必须根据罪刑法定主义的要求，以立法手段进行”（注：[日]大谷实：《刑事政策学》，黎宏译，法律出版社2000年版，第83页。）。若允许“法律适用解释上的犯罪化”，则刑法的确定性将不复存在，其所维护的刑法的安全价值也必然受损。按照罪刑法定原则，一种行为如果没有事先被立法机关制定的法律规定为犯罪并配置相应的刑罚，那么任何人所为的此种行为均不能被作为犯罪加以处罚。因此，犯罪化的基本方式就是针对拟犯罪化的行为制定相应的刑法规范，实施犯罪化和制定罪刑规范乃是同一个过程。就犯罪化而言，其目的在于满足社会之预防犯罪、保护法益的需要；就刑法规范的制定而言，其目的则在于完善刑法规范体系，以增强刑法的社会适应性。
从立法方式上看，新的刑法规范的制定主要有三种方式：一是通过刑法修正案来创制新的刑法规范，并将新创制的规范直接纳入刑法典；二是通过制定单行刑法来创制新的刑法规范，作为刑法典的补充；三是通过附属刑法来创制新的规范，亦即在民法、行政法等非刑事法律中设立刑法规范，作为刑法典的补充。无论采取哪种方式，都是基于刑法社会适应性的考虑而对现有刑法规范体系所做的完善。
（二）刑法的缩减性变更
刑法的缩减性变更主要是指，立法机关通过废止某些过时的、无用的或者是缺乏实体正当性的刑法规范，对现有的刑法规范体系加以完善，即通过收缩刑事法网而使刑法规范体系的结构更加合理。
法律是社会上层建筑领域的现象，其内容必然受特定历史条件下社会政治、经济、文化等各种因素的制约和影响。当社会条件发生改变时，法律中原本合理的规定可能会丧失其合理性，只有消除这种不合理性，它才能继续保证社会公正的有效实现。因此，通过立法权的行使废止某些过时的、无益的，甚至是有害的法律规范，本身也是完善法律规范体系的一种必要的方法。
由于刑法规范的基本内容是以刑罚方法禁止人们为一定行为，所以刑法规范的废止往往意味着对某种犯罪行为实行非犯罪化。所谓非犯罪化是指，将迄今为止作为犯罪加以处罚的行为不再作为犯罪，停止对其处罚，因此，它包括变更从来都是作为犯罪科处刑罚的现状，而代之以罚款等行政措施加以处罚的情况。非犯罪化的刑事政策上的意义在于，纠正基于国家的强烈处罚要求而导致的过剩犯罪化倾向，立足于谦抑主义的立场，设置适当的犯罪。（注：参见[日]大谷实：《刑事政策学》，黎宏译，法律出版社2000年版，第88~89页。）犯罪是严重危害社会秩序的行为，然而何种社会秩序需要通过刑罚手段来维护却是由一个社会的基本历史条件所决定的。由于时代与社会环境的快速变迁，人们的价值观、道德观与法律意识亦呈现多元化，导致犯罪之质量以及刑事制裁之限制有所变动。因而，社会文化变迁除了可能影响到刑法的基本理论之外，更具体的可能影响到“法益观念”的变迁，有些法益在旧社会里认为是重要的，然而随着社会观念的变化，可能发生动摇。而当某种法益在变化了的社会条件下不再显得重要时，它可能无须再作为法益加以保护，或者至少无须再作为刑法法益加以保护，那么原来旨在保护此等法益的刑法规范便不再具有合理性，对相关行为继续加以刑罚制裁也不再具有正当性。因此，配合社会的变迁及人们法意识的变化，并考量成本效率及执法者能力的界限，应当将不符合时代需要的犯罪类型予以检讨废止，以利于社会的健全发展。（注：参见许福生：《刑事政策学》，中国民主法制出版社2006年版，第74页。）
现代西方社会，曾经一度掀起非犯罪化的热潮，在这种热潮背后，当然存在某些社会的动因。非犯罪化是刑法顺应时代、适应社会生活变化的表现，安塞尔认为，导致非犯罪化的原因可能是现代国家王朝的消失、社会和法律的世俗化、道德风俗的自由化和新的社会价值观的出现等。（注：参见[法]马克·安塞尔：《新刑法理论》，卢建平译，香港天地图书有限公司1990年版，第90页。）随着传统帝国的消失，侵害王室和王权的专有罪名逐渐消失，比如第二次世界大战后，日本根据其新宪法的精神，删去了《日本刑法典》第73至76条“对皇室的犯罪”；随着法律的世俗化，亵渎圣物、辱骂宗教等罪名被取消；随着文化道德主义的衰退及新的社会价值观的出现，原来具有强烈的道德色彩的犯罪比如卖淫、同性恋、通奸等罪名，大都实现了非犯罪化。刑法的这种发展，充分反映了社会变化对刑法的影响，也说明了刑法作为一种社会控制手段，它不断根据社会生活进行自我调适的历史事实。
根据世界范围内刑法制度的实践状况，有学者概括出了非犯罪化的三种类型，它们分别是“取缔上的非犯罪化”、“审判上的非犯罪化”和“立法上的非犯罪化”。所谓取缔上的非犯罪化，又称为事实上的非犯罪化，是指刑罚法规虽然存在，但是因调查以及取缔机关不适用该刑罚法规，事实上几乎不再作为犯罪处理的情况。所谓审判上的非犯罪化，是指通过刑事审判而进行的非犯罪化，也称“司法上的非犯罪化”，它以通过变更判例，变更刑罚法规的解释和适用，将从来均被处罚的行为今后不再作为处罚为内容。所谓立法上的非犯罪化，是指通过变更或废止法律而使过去被作为犯罪的情况不再是犯罪。（注：参见[日]大谷实：《刑事政策学》，黎宏译，法律出版社2000年版，第93页。）也有学者认为，除此三种类型之外，犯罪化还包括立法上的“除刑化”，亦即将原来作为犯罪而科处刑罚的行为，修正为仍然是犯罪行为但不施予刑罚，而以其他非刑罚的措施替代。（注：参见许福生：《刑事政策学》，中国民主法制出版社2006年版，第77页。）欧洲委员会于1980年发表的《非犯罪化报告》将非犯罪化区分为“法律上的非犯罪化”和“事实上的非犯罪化”，前者是通过立法活动进行的，后者是通过司法机关解释和适用立法的途径来实现的。（注：European Committee on Crime Problems：Report on Decriminalization，Strasbourg，1980，p.166.）笔者认为，上述所谓“取缔上的非犯罪化”和“审判上的非犯罪化”不过是“事实上的非犯罪化”的两种情形，它们虽然也都是对刑罚制裁范围的收缩，但是并未真正实现法律评价上的非犯罪化，相关的刑法规范原则上仍然是具有效力的。而立法上的“除刑化”则属于非刑罚化的情形，它本质上是一种“轻罪化”而不是“非犯罪化”。
事实上的非犯罪化是在立法机关没有正式废止相关法律规定之前，基于必要性和正当性的考虑，由司法机关所实施的收缩刑法干预国民行为范围的活动。作为对社会现实状况的一种法律反映，事实上的非犯罪化有其存在的合理性，它可以被作为立法上的非犯罪化的一种预备性或者过渡性的实践而获得承认。但是，如果按照普遍的正义观念来看，如果一种行为已经根本不具有需要以刑罚加以制裁的反社会性，那么就有必要通过立法活动来对其进行非犯罪化处理，亦即由立法机关通过对相关刑法规范的正式废止而实现法律评价意义上的非犯罪化，只有这样，公民个人行为自由的边界才能获得最终的确定性，避免因为司法机关对法律的理解与适用的不统一而造成对同样行为不同对待的情况发生。废止某些不合时宜的刑法规范不仅是进行非犯罪化的最彻底的形式，而且也是完善刑法规范体系的基本方法，其实质是通过消除刑法中的阻碍性因素而增强刑法的适应性。
（三）刑法的优化性变更
刑法的优化性变更主要是指，立法机关通过对现行刑法中某些不合理的、有表达欠缺的刑法规范重新加以表述，使之更加科学、合理，从而改进整个刑法规范体系的质量，促进其社会功能。
法律是特定历史条件下的社会关系的反映，而社会关系虽然处在不断的变化之中，但是这种变化在一定的时间范围内具有相对性，尤其是在和平发展时期，社会关系的变化通常不会导致社会结构的瞬时改变；而且，在一定的社会范围内，人们的价值观也常常具有根源于历史文化的恒久性，对犯罪的感受不可能经常改变，因此，我们并不需要总是通过制定和废止法律规范的方式来发展法律。就刑法而言，由于犯罪行为所侵犯的法益是人类共同生活中相对比较重要的利益，刑法法益的范围具有相对的确定性，这就决定了被一个社会评价为犯罪的行为范围也具有相对的确定性。许多犯罪由于其具有强烈的伦理侵犯性，在任何社会或任何历史时期都会被视为犯罪；有些犯罪虽然只在特定历史条件下才被视为犯罪，但是社会发展的渐进性，决定了这些被现行法律认定为犯罪的行为不可能很快又会得到截然相反的法律评价。因此，立法机关不可能经常通过创制和废止刑法规范的方式来追求刑法的适应性。从刑法发展的真实状况看，立法权改善刑法功能的方法除了补充创制刑法规范和废止刑法规范之外，更为主要的方法则是对某些有欠缺的刑法规范进行合理化的修改。
刑法的优化性修改主要表现为对刑法规范表达方式的完善，以此使法律对犯罪行为的评价更加准确、科学、合理，使刑法规范能够更加有效地发挥行为规范与裁判规范的作用。刑法规范修改的必要性在于：（1）刑法规范的内容反映了一定社会对犯罪行为的法律评价，随着社会政治、经济、文化的发展和人们的价值观念的变化，社会对某些犯罪行为的社会危害性强度的感受也会发生变化，原来社会对这些犯罪的法律反应可能因此不再适宜，因而需要对相应的刑法规范加以修改，使犯罪的法律评价能够反映新的社会价值观，以强化法律的道德基础，维护公众对法律的信赖感。（2）刑法对犯罪的评价取决于立法者对犯罪的认识能力，随着刑法制度的实践和人们对犯罪现象及犯罪控制手段认识水平的提高，人们有能力对犯罪作出更加准确、合理的法律评价，因而基于有效控制犯罪的考虑，需要对某些刑法规范加以修改。（3）犯罪是一种社会现象，犯罪本身也会随着社会生活的变化而变化，法律已经规定的某些犯罪可能会随着时间的推移而出现新的特点，而这些新的特点未曾被立法者所预料到，因而以现有的刑法规范处罚这些犯罪可能存在罚不当罪的情况，需要对现有的刑法规范加以修改——与前述第一种情况不同的是，这里是犯罪本身的变化导致了修改刑法的需要，而在前述第一种情况下，犯罪本身并无变化，而是人们对犯罪的看法发生改变而导致了修改刑法的需求。（4）法律是由语言表达的，而语言表达技巧的好坏常常会影响法律施行的实际效果。既然语言是法律表达的一种技术手段，那么人们在运用这一技术手段的时候，就难免出现某些失误，以至于刑法文本的表达并未能准确反映立法者对于犯罪本质的认识，或者刑法文本并未能精确地概括出其背后的刑法规范，甚至出现规范文本的含义背离规范目的的情况。在此情况下，也有必要根据人们对刑法规范欠缺的认识对其加以修改。
刑法规范的优化性变更通常不会涉及犯罪化与非犯罪化的问题，它只是对行为在刑法上的评价方式的改变，主要的情形有：（1）通过对刑法典总则条款的修改，而改变刑法对犯罪的基本反应方式，它可能涉及刑法的思想基础、基本原则、基本制度的变化。由于刑法总则是刑法关于犯罪的个别规范的适用通则，其规范的内容系犯罪评价、法律效果的基础规范，乃至量刑科刑及刑罚执行的原则事项，具有普遍性的性质，其变更通常影响到犯罪成立与否，以及刑罚法律效果的结构，其与整体的犯罪成立条件具有连带性之关系，即刑法总则性规范发生变动时，对于个别犯罪的成立，自然也产生连带性的效应。（注：参见柯耀程：《刑法的思与辩》，元照出版公司2003年版，第10页。）所以，总则规范的修改往往是对刑法结构的整体优化。（2）通过对刑法分则条文的修改而改变刑法对某些犯罪的评价标准，一般表现为对刑法分则条文罪状部分的表述方式的修改，它可能涉及对犯罪构成要件的改变——此时将引起特定刑法规范评价范围的改变，但并不存在取消或者新设行为类型的问题。（3）通过对刑法分则中法定量刑情节的修改，或者通过对法定刑升格或降格条件的改变，而相对改变刑法对某些犯罪的法律后果——即处罚的严厉程度。（4）构成要件没有改变，只是通过修改刑法分则中的法定刑，而减轻或者加重对某些犯罪的处罚力度，其中也包括所谓“立法上的除刑化”的情形。刑法规范的修改是立法机关完善刑法的重要方式，其目的在于使刑法对犯罪行为的评价标准更准确，处罚标准更合理，从而具有更强的社会功能。
总之，刑法在其施行的过程中并非是一成不变的，而是不断发展的。即使是对确定性要求极高的刑法，也并不能总是以“安全”为由阻碍人们对法律秩序进行“必要的或可欲的变革”；无论如何，社会前进的步伐也不应该为了避免冲撞某一挡路的规则，而原地踏步。犯罪化与非犯罪化，刑法规范的修改、补充与废止，始终都是刑法发展必不可少的力量，也是刑法满足社会需求、适应社会情势变迁的基本方式和必要手段。