2.1 商业秘密与雇员知识技能的相关概念

2.1.1 商业秘密与雇员知识技能的基本定义

2.1.1.1 商业秘密的定义

经济全球化的今天，商业秘密成为各国（或者地区）企业在激烈的市场竞争中长期保持优势地位的重要法宝，国际组织和各国（或者地区）都对商业秘密作出了不同的定义。

1．国际组织对商业秘密的定义

为了方便世界经贸往来和适应经济全球化的发展趋势，多年来一些国际组织一直致力于缩小各国商业秘密定义的差异性。就国际组织而言，1961年国际商会（ICC）制定的《有关保护专有技术（Know-how）的标准条款》和1969年保护工业产权所通过的议案等均给技术秘密下过明确的定义。国际联合保护知识产权局（UIBPIP）在1964年草拟的《发展中国家专利发明示范法》对商业秘密的定义以立法草案的形式予以明确地规定。美加墨三国签订的NAFTA（《北美自由贸易协定》）对商业秘密保护进行了专门规定，该协定第1711条第1款对商业秘密作出了定义性规定。基于商业秘密的重要性和其与世界贸易的紧密联系，《与贸易有关的知识产权协议》（简称“TRIPS协议”）第39条对商业秘密作出了具体规定。该条第1款指出：“在保证按照《巴黎条约》（1967）第10条之二规定为反不正当（竞争）提供有效保护的过程中，各成员应依照第2款对未披露信息和依照第3款提交政府或政府机构的数据进行保护。”此款明确规定依据反不正当竞争行为，保护商业秘密。《巴黎条约》第10条之二是一个关于制止不正当竞争的条款，对不正当竞争行为作了经典的定义，并具体规范了3种最典型的不正当竞争行为。

利用反不正当竞争法来保护商业秘密是世界上多数国家的做法。1996年世界知识产权组织拟定的《反不正当竞争示范法》根据TRIPS协议第39条的规定，对商业秘密保护作了更为具体的规定。该条第2款对商业秘密的构成要件和保护范围作了具体规定。本款规定：“自然人和法人应有可能阻止由其合法掌握的信息在未得到其同意的情况下，被以违反诚信商业做法的方式泄露、获得或使用，只要此信息：（1）在一定意义上，其属于秘密，该信息不为从事有关领域的人们所普遍了解或容易获得的。（2）具有商业价值。（3）合法持有人采取了合理的措施。”此处“违反诚实商业做法的方式”主要包括以下做法：违反合同约定泄露秘密；负有保密义务的人泄露秘密；误导他人泄露秘密；第三方在明知或因严重疏忽而不知该信息的获得是与前述违法行为有关的情况下获取的该信息。从本款规定来看：第一，此处认为构成商业秘密应当符合三个条件，即非公知性、价值性和保密性。这与我国立法上规定的商业秘密构成要件是一致的。第二，鉴于WTO成员未制定专门的商业秘密法或者未披露信息法，TRIPS协议正式文本在布鲁塞尔文本的基础上，将原先的“在其国内法规定法律手段阻止……”改为“自然人和法人应有可能阻止……”。第39条第3款对药品和农业化工产品数据保护作出了相应规定。对于药品和农业化工产品数据保护的要求，主要是两个：一是防止其被泄露，二是防止不正当的商业使用。承担这一责任的是政府或政府代理机构。所要保护的药品和农业化工产品数据必须具备以下5个条件：必须是医药用或者农用化工产品的相关实验数据；该产品必须包括新化学成分；成员要求以提交数据作为批准产品上市的条件；数据提交以前未披露过；数据的原创活动包含了相当的努力。笔者认为，本款对药品和农业化工产品数据保护规定的主要目的是使成员保护此类数据免受不正当利用的义务更加清楚。但是，对于药品和农用化工产品数据只要符合该条第2款规定的三要件，即可成为商业秘密的保护对象。

2．国外对商业秘密的定义

美国法律学会编纂的《侵权行为法重述》（1939）第757条评注（b）对商业秘密的定义作出具体规定，该法指出商业秘密可以包括应用于商业上的任何配方（formula）、方法（device）、模型（pattern）或者信息的汇编（complication of information），使用它可以使持有人获得比同行其他竞争对手更为有利的商业机会。与其他商业上的信息不同，商业秘密一般并非稍纵即逝的信息，而是可能长期用于生产经营中的方法或者程序，其通常涵盖产品的生产全过程。商业秘密所指的“信息”也包括产品销售等环节各种有价值的信息，例如价目表、客户名单、企业经营方法等。《反不正当竞争法重述》（1995）第39条指出，商业秘密，指可用于工商经营的信息，其有足够的价值和秘密性，使经营者生产相对于他人产生现实或潜在经济优势。美国《经济间谍法》（1996）第1839条第3款和美国《统一商业秘密法》第1章第4条都以概括式与列举式并用的方式对商业秘密的概念进行了明确的解释。美国有些学者认为，对商业秘密作出一个精准的定义不太不现实，因为在不同的情势商业秘密的认定是不同的，通常情况下非商业秘密的信息往往在特殊的情形下有成为商业秘密的可能。例如，有关产品的生产、客户名单、价目等信息在特定情况下都有可能成为商业秘密。美国《侵权行为法重述》第757条评注（b）指出，要对商业秘密下一个精准的定义是难以做到的。

在欧洲，德国竞争法和其他相关立法均未对商业秘密作出具体的定义，联邦法院和有关学说见解认为，商业秘密是指持有人有保密的意图，尚未公开的、与生产经营有关的、具有正当的经济利益的一切信息。例如，德国巴伐利亚高等法院刑事庭在Geldspielautomat案的判决书中指出，商业秘密是指所有与权利人营业相关的，非显而易见而仅限于权利人知悉的信息。英国立法上也未对商业秘密定义作出明确具体的定义，而在司法实践中将商业秘密被视为秘密信息加以保护。例如，Saltman Engineering v. Campbell Co．案法官Greene认为，秘密信息不是公共财产，也非公知知识。1981年英国国会法律委员会提出的《关于违反保密义务的法律草案》只对在不为公众所知悉的、未处于公共领域的信息，才可依据本法律草案予以保护；对于从公共领域中分离出来的信息，且这些信息需要投入劳动、资金、技术方可获取的，视为未处于公共领域的信息，受到该草案的保护。然而，学术界和实务界一些人士主张将商业秘密从秘密信息的领域分离出来。例如，Faccenda Chicken. v. Fowler一案法官认为，商业秘密不同于一般的秘密信息，它更多地是体现经济上的价值。

日本《不正当竞争防止法》（1993）第2（4）条规定，商业秘密是指“作为秘密进行管理的生产、销售方法及其他对经营活动有用的技术或者经营上未被公众知悉的信息。”从上述概念我们可以看出，日本对商业秘密的定义包括具有秘密性、对经营活动有用、未被公开等三个方面的内容。然而，有些学者还认为，持有商业秘密的人享有的利益必须具有正当性，合乎公序良俗，不得破坏社会公德。但是立法者认为，法律保护的利益均为合法利益，其内涵已经蕴含在法律价值中，没有必要再对其作出重复的规定。日本学者一般认为，商业秘密是企业在制造方法、储藏方法、化合物质、物质技术处理、营销方法方面，具有实用性、秘密性的发明和构思，这些发明和构思能为持有人保持竞争上的优势。

3．我国对商业秘密的定义

我国自古以来，以“祖传秘方”“技术诀窍”“家传绝技”等形式对有价值的信息采取保密措施加以保护，为自己带来经济上的利益，此类信息就是当今所指的商业秘密。新中国成立以后，“商业秘密”作为法律术语最早出现于1991年颁布的《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》），该法第66条要求对与商业秘密有关的证据应当保密。第120条指出，根据当事人的申请，涉及商业秘密的案件可不公开审理。尽管“商业秘密”字样的表述经常出现于法律条文，但是并未对其作出具体的定义规定。1991年4月12日，中美两国签订的《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府关于延长两国政府科学技术合作协定的协议》的附件对哪些确定为商业秘密作出了明确的规定。1992年7月14日《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一次用司法解释的方式对商业秘密的概念作出解释。真正从法律层面上对商业秘密的定义进行规定的是1993年颁布的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》），该法指出，商业秘密是不为公众所知的，能给持有人带来经济利益的，具有实用性的，采取合理保密措施的技术信息和经营信息。此后，我国立法机关在商业秘密作出立法上解释商业秘密的概念时均采用这一表述。例如，1997年修订的《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第219条在规定侵犯商业秘密罪的同时，对商业秘密的概念沿用了《反不正当竞争法》中的概念。《商业秘密保护法（送审稿）》对商业秘密概念作出了重新修正，此概念是从概括式的定义方式对商业秘密作出了科学的定义，摒弃了《反不正当竞争法》将商业秘密“实用性”的特征纳入定义中。学界普遍认为，此概念认定更为科学、准确、具体，更符合TRIPS协议的规定和要求。

2.1.1.2 雇员知识技能的定义

1．国外对雇员知识技能的定义

世界知识产权组织（WIPO）在其颁布的《反不正当竞争示范法》的注释中将雇员知识技能认定为“以前的雇佣期间所掌握的任何技术、经验和知识”。经济合作与发展组织（OECD）将知识技能划分为事实知识（know-what）、原理知识（know-why）、技能知识（know-how）、人际知识（know-who）四类。

古希腊哲学家亚里士多德从知识分类的角度来向人们展示知识的定义，他认为知识可以分为三个层次：理论知识或科学知识（episteme）、实践智慧（phronesis）和技艺、技巧或生产、制作的知识（techne）。由理论知识到技艺、技巧或生产、制作知识，是人们知识技能水平逐级提高的过程。同时，他还认为，知识技能的提高总是和实践相伴相随的。

法国哲学家费郎索瓦·利奥塔尔指出：“人们使用‘知识’一词，这并非仅指都是陈述性内容，‘知识’一词中还包含有工作、处事、倾听能力等意思。”

美国管理学家德鲁克认为，知识是可以改变某些人或者某些事物的信息。他把知识理解为一个动态的并且与人或组织交互的系统，并认为只有在使用过程中，知识才能体现出实践意义的价值，而不仅仅是一个简单的多元素的集合。

英国教育家罗米索斯基（A. J. Romiszowski）认为，知识是指储存于学习者头脑中的信息，主要分为事实、程序、概念和原理；技能是各种心智的或身体的行动及对观念、事物和人所作的行动和反应。他认为，知识与技能的重要区别是：知识带有“有或无”的性质，而技能则是随着经验和练习得以培养的。

匈牙利学者波兰尼认为，知识是建立在经验的基础之上，通过经验积累起来的客观的、普遍适用的信息，技能则是运用这些知识的技巧和本领。

2．我国对雇员知识技能的定义

我国对知识含义的探索最早可以追溯至孔子所著的《论语》，据学者杨伯峻《论语译注》中统计，《论语》有116处提及“知”字，主要有三种含义：一是与“智”通假，有聪明、智慧的意思；二是名词，是知识的意思；三是动词，是知道的意思。这是最早有关知识的定义。

对于知识和技能的定义，我国辞书和国家标准对此进行了详细解释。例如，《辞海》对知识的定义是“人类认识的成果结晶。”对技能的定义是“个体通过反复练习形成的合乎法则的活动方式”。《现代汉语词典》将知识定义为“人们在社会实践中所获得的认识和经验的总和”，将技能定义为“掌握和运用专门技术的能力”。对于知识技能，《知识管理框架》中认为，知识技能是指“通过学习、实践或者探索所获得的认识、判断或技能”。

宋太庆在《知识革命论》一书中从广义、狭义和特定的知识论三个方面提出知识的含义。他认为，广义上的知识，是指人类社会实践经验的总结，也是人类社会包括人工环境、人工智能所创造的一切经验、智慧、智能形态的总和，而且表现形式都为某种信息。狭义上的知识，是指一切思想体系、理论体系、工具体系和逻辑体系的总和。从特定的知识论上看，知识就是人类社会思想信息进行传输、存储、生产、交换、使用、消费和创意的数字符号系统。从此含义分析来看，宋太庆认为广义的知识包含有技能之义。

笔者认为，雇员知识技能包括知识和技能两个方面，它们之间既有一定的联系也存在明显区别。知识，是指事物的特征与联系在人脑中的反映，是客观事物的一种主观表征。简言之，知识是人脑与环境相互作用后获得的信息。技能，是指人们通过学习而形成的合乎法则的认知活动或身体活动的动作方式，技能的生理基础是由于在大脑皮层运动中枢的神经细胞之间形成了牢固的联系系统。简言之，技能是依附于个人的技术和能力。技能的形成一般需要经过雇员对所学的知识进行辩证分析，汲取对生产实践有用的部分，剔除那些与自己工作不相关的知识，并通过训练对这些有用知识进行强化，使自己所学的知识产生一个质的飞跃。但是，技能的形成又不同于知识的掌握。知识解决知与不知的问题，对活动起定向作用。技能是控制动作执行的工具，要解决的问题是动作能否作出来，会不会做，熟不熟练。可见，技能源于知识且高于知识，知识必须通过长时间、有效地学习和训练，才能转化为系统化、概括化的稳定的动作系统，即技能。总之，雇员知识技能是指雇员在生产实践中所掌握的知识、积累的经验和运用的技能，这些知识、经验和技能是企业发展的基础，是雇员谋生的重要手段。

2.1.1.3 本节小结

本书所言“商业秘密”仅指信息，例如：TRIPS协议第39条以“未披露信息”涵盖传统的商业秘密和未披露过的药品实验数据或农用化工产品实验数据及其他数据。而雇员所掌握的知识也是信息，雇员的技能是依附个人的技术能力，其亦可以信息的形式表达出来。由于企业商业秘密的运用与雇员知识技能的使用都依附于人，通过人的使用来发挥其应有的作用，而此处运用商业秘密的“人”大多数情况下都指雇员，雇主不可能亲自运用商业秘密来完成企业的每一个生产环节，而将这些工作交由具有一定知识技能且掌握企业商业秘密的雇员来完成。因此，商业秘密与雇员知识技能一旦同时运用于生产经营过程中，不可避免地因交叉融合而发生冲突。