第一篇 总论/开篇

创新发展与知识产权保护

吴汉东

当下中国是一个有世界影响力的发展中大国，也是知识产权大国，但我们还不是强国。我们保护知识产权，既是对国际公约的承诺，又是创新驱动发展的需要。

一、关于创新驱动发展与知识产权相互关系的基本认识

（一）知识经济的基本特征是创新发展

经济与社会发展的实质，就是创新发展。我们应该从广义上来理解创新的含义，创新首先是一种制度创新，包括法律创新、政策创新、体制与机制创新。与制度创新相对应而言的是知识创新，包括科技创新、文化创新、产业创新和产品创新。

习近平总书记在2013年中共中央政治局第九次集体学习时有一个非常重要的论断，他说全球新一轮的科技革命、产业变革与我国转变经济方式产生历史交汇。可以说，创新是一个时代大潮流，也是一个国际大趋势，更是中国发展的大战略。

从时代的发展历史来看，自18世纪60年代工业革命以来，人类创新活动在逐步加深和推进。从18世纪中叶到19世纪中叶，是第一次科技革命，这是蒸汽机与钢铁的时代。第二次科技革命发生在19世纪70年代到20世纪初，是一个电器、化学与汽车的时代。从20世纪50年代到80年代，是新技术革命时代；自20世纪80年代到21世纪初，我们正经历全球范围内的知识革命，以信息技术和基因技术为代表。21世纪第二个10年以来，由于传感技术、通信技术和大数据储存、处理技术的普及使用，人类社会开始步入人工智能时代。我们将处于一种“万物皆互联、无处不计算”的环境当中，精准地生活、生产和工作。因此，我们所处的是一个创新的时代。

从世界发展变革的环境来看，创新发展已然成为许多国家包括发达国家和新兴工业化国家的共同追求。在2016年杭州举行的G20峰会，中国政府提出了创新增长方式，得到各国的热烈响应。在2017年汉堡举行的G20峰会，经贸主题提出要改变世界经济发展的颓势，提升经济增长的能力，加强创新发展的投入。在新一轮的科技革命和第四次产业变革当中，我们可以看到这样一种情景：无论是美、日、欧这些发达的经济体，还是中、俄、印这些新型经济体，都在发动本国、本地区的科技革命，抢占产业创新高地，包括新一代信息技术、清洁能源、生物工程、智能制造等。因此，我们面对的是一个创新的世界。

从本土经济社会发展的场景来看，中国在发展动力、发展方式、发展质量等方面都有了新的战略要求、战略目标。党的十八大以来，先后提出创新推动发展、经济发展新方式、供给侧改革、新发展理念，这些都贯穿了创新发展。

（二）创新发展的核心制度是知识产权

中央领导在很多场合讲到创新的重要作用。创新是一个民族不懈进步的灵魂，一个没有创新的民族，是没有希望的民族。今天我要强调的观点是，保护创新是一个现代国家的基本法律制度，一个不保护创新的国家，是一个没有未来的国家。中国正面临着新一轮的对外开放，中国的商品、技术和资本，要走向世界。不但要走出去，同时还要走上去，要走上国际制造业的高端。走出去、走上去都离不开知识产权。与20世纪80年代、90年代初不一样，中国已经是世界第三对外投资大国，我们海外直接投资达1000亿美元，企业并购500亿美元。我们在实施创新发展与对外开放的同时，要注重知识产权制度。

（1）知识产权是国家经贸体制的标配。国际经贸体制，包括贸易规则、投资规则，理所当然包括知识产权保护规则。美国总统特朗普上任后就把《跨太平洋战略经济伙伴关系协定》作废了，但在全球贸易当中，美国维护其核心利益的立场不会改变。2017年，美国又把中国列为知识产权保护不力的重点观察国家。无论哪一位美国总统上台，美国保护知识产权的国际立场都不会改变。在世界贸易组织（简称“世贸组织”, WTO）的框架之下，知识产权控制了大约价值1万亿美元的有形货物贸易和无形服务贸易。所以说，我们走出去也罢，走不出去也好，都不要忘记知识产权的国际法律秩序，不要忘记用知识产权为中国的企业保驾护航。

（2）知识产权保护是本土创新发展的刚需。过去我们保护知识产权是因为国际社会的压力，今天更多是出于本土创新发展的需要。党的十八大以来，三中、四中全会，讲了国家治理的现代化和法治化问题。知识产权保护，既是国家法治化建设的重要工作，也是知识产权强国建设的重要构成。因为知识产权承载着促进知识创新，推动国家创新发展的重要政策功能，知识产权法可以成为创新之法、产业发展之法。

二、知识产权保护的基本态势

知识产权是一个年轻的法律制度，保护的是非物质性的知识技术和信息。它是近代商品经济和科学技术发展的产物，从产生发展到今天不到400年。知识产权从国内法走向国际法，成为国际经贸体系的重要组成部分，是以1883年的《保护工业产权巴黎公约》、1886年的《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》为标志。换句话说，知识产权国际保护到今天不到150年。

在目前的国际保护当中，有三个体制和机制在发挥作用。

1．世界贸易组织的知识产权保护体制

WTO的《与贸易有关的知识产权协定》规定了多边争端解决机制。凡是WTO的缔约方发生了知识产权争端的，首先双边磋商，磋商不成请专家斡旋，斡旋不成请仲裁小组仲裁，最后对仲裁不服可以提交世贸组织的最高机构，进行终局裁定。一旦作出裁定必须执行，否则会遭致贸易报复和贸易制裁。中国在2001年加入世贸组织之后，美国把中国告上世界贸易组织多达四次。

2．双边和多边自贸协议的知识产权保护机制

WTO成立以后，成员方绕开世界贸易组织，签订双边、多边的贸易协议，提出更高标准，更为严格的知识产权条款的，比比皆是。这种双边和多边贸易协定有200多个。美、日领衔的12个环太平洋国家签署的TPP——《跨太平洋战略经济伙伴关系协议》，剑指中国。尽管TPP被特朗普终止了，但还有RCEP，这是东盟十国与中、日、韩、澳、新、印“10+6”的《区域全面经济伙伴关系协议》，其中也有知识产权条款。如何在多边协定里注入中国元素，产生中国影响，非常重要。我们不能总是一个国际保护规则的追随者，而应该成为一个制定者，拥有话语权，这一点非常重要。

3．单边制裁机制

美国利用政治强权、经济强势、科技强力，把保护知识产权的主张通过国际公约变为国际规则，此外还往往通过国内法，对其他国家及其企业施加压力。在这里有三个最为重要的单边制裁措施。

（1）“特别301”条款调查，专门针对作为美国贸易伙伴的国家。美国20世纪70年代的《1974年贸易法》，有一个“特别301”条款，授权美国的贸易代表，每年要对全球与美国有贸易往来的国家进行调查。凡是不保护、不完全保护、不充分保护美国知识产权的国家，分别列为重点国家、重点观察国家和观察国家，如果一年之内不改变现状，美国就对它实行贸易报复，对进口到美国的商品实行高关税。1992年中美发生知识产权冲突，美国把中国作为重点国家，征收产品关税，涉及105种产品，高达15亿美元。美国指责中国保护知识产权水平低，没有参加国际公约，而且还不保护商业秘密。后来我国与美国签署了中美谅解备忘录，促进了我国当时《专利法》《商标法》的全面修订，促进了中国参加著作权国际条约。

中国加入世贸组织后，美国又先后四次把中国设为重点观察国家和观察国家，说明美国政府对中国知识产权保护现状十分不满。

（2）337调查，专门针对外国企业。美国《1930年关税法》第337节规定，授权美国贸易代表对进入美国市场的企业发起调查，如果有侵犯知识产权，比如贸易假冒、盗版的产品，有权力进行扣押，实行市场准入限制。从2000年一直到2012年，中国企业受到337调查最多，涉及160多家企业，败诉率高达62%。

（3）恶名市场调查。从2012年起，美国贸易代表办公室每年对全球的电商平台和实体商品市场进行调查，凡是销售侵犯知识产权的产品，都要进入黑名单。包括阿里巴巴、百度、北京的秀水、浙江的义乌、深圳的罗湖都先后进入到恶名市场名单。

两次世界大战以来，局部战争、地区战争接连不断，但更多的是没有硝烟的战争，诸如粮食战争、石油战争、货币战争、贸易战争和最近几年愈演愈烈的信息战争，再就是我们今天所讲到的知识产权竞争。

接下来，我们谈谈国内保护现状。

党的十八大以来，中央提出国家治理现代化和法治化。有了好制度，并且进行有效的实施，推动现代化、法治化治理，才能够使我们基业永固、长盛不衰，我们应该把知识产权放在国家治理的高度来认识。

2008年，国家颁布并实施《国家知识产权战略纲要》，当时提出四大战略：“创造、管理、保护和运用”。十八大报告又提出，加强知识产权运用和保护，突出了新时期国家战略实施的重点，非常具有针对性和现实意义。知识产权运用是创新发展的基本目标。法律授予的权利自身不能产生效益，只有将知识产权所保护的知识、技术、信息投入到运用转化之中，才能转化为有用生产力。

我在这里也谈谈“微笑曲线”。微笑曲线理论是著名企业家台湾宏碁集团创始人施振荣1992年提出来的。宏碁的微笑曲线变成了产业战略发展理论，与当前整个创新发展大趋势不谋而合。跨国公司和发达国家的产生，注重于两端：一个是微笑曲线的上端，就是创新研发；另一端的上扬是品牌营销。关注微笑曲线的时候要注意这样一个基本原则，微笑嘴唇的两端都有知识产权，一端是专利、版权，另一端是商标、商号。这两端的知识产权都能够产生附加值，而底端嘴角是生产资料和劳动力的结合，很少产生附加值。有了专利、版权，企业和产业就拥有了产品开发的主动权；有了品牌、商标，就掌握了商品和服务的定价权，最后形成对市场的合法控制权，知识产权的重要性就在这里。

以上讲的是知识产权运用是创新发展目标。接下来的问题是，知识产权保护是创新发展的基本保障。知识产权是制度文明的典范，没有知识产权就没有创新发展，它的制度功能主要表现在三个方面：一个是对创新成果进行知识产权界定，提供激励机制；二是对创新产业进行资源配置，营造产权交易环境；三是对创新活动进行法律保护，维系市场秩序。

三、解读中国知识产权保护的基本理念

当下中国是一个有世界影响力的发展大国，也是首屈一指的知识产权大国，但我们还不是强国。我们保护知识产权，既是对国际公约的承诺，又是创新驱动发展的需要。

（一）平等保护

知识产权国际公约，有三大原则。首先就是国民待遇原则，要基于外国国民与本国国民同等待遇。2014年，李克强总理在会见世界知识产权组织总干事高锐时指出，中国政府对中外企业和各类主体的创新成果一视同仁、同等保护。在知识产权保护规则方面，没有中外国籍之分，没有公私性质之别，也没有大小类型之序，在法律上一律平等保护，实行国民待遇原则，表明了中国保护知识产权的国际立场。

（二）分类保护

知识产权是一个非常庞大的制度体系，归类复杂，种类多样。其中涵盖了七个方面，那就是版权、专利、商标、商业机密、植物新品种、地理标记、半导体芯片，分别跨文化、科技、贸易等不同领域。在法律规定的范围内，有区别地适用保护策略、保护方法和保护思路非常有必要。

文化领域的知识产权——著作权。保护著作权，就是强调保护作品的独创性，其重点是打击盗版。中国互联网产业发展非常迅速，网络文学、网络视频、网络音乐、网络动漫、网络游戏、网络社交平台非常发达，但是互联网产业与版权产业往往发生冲突。在这种情况下，我们要注意大力打击网络侵权。著作权的保护问题，主要涉及网络侵权问题，这是我们的保护重点。

科技领域的知识产权——专利权。专利权保护的是技术的先进性。一般专利要坚持授权范围的法律保护，注重首创发明专利的严格保护。

营销领域的知识产权——商标权。商标权是保护标记的可区别性，重点是规范驰名商标的使用，打击假冒名牌的行为。

（三）协调保护

作为现代法治国家，应该强调良法善治，多元共治，建立一个具有中国特色和世界水平的现代化的治理体系和保护体制，要形成一个司法裁判、行政执法、专业仲裁、行业自律、企业自治的大保护格局。

（四）加强救济，强化威慑

WTO的知识产权协议要求所有缔约方对知识产权的法律救济，要注意它的及时性、有效性、威慑性。一句话，要严格保护，这是所有缔约方应承担的义务。