第六节 刑法解释的规则——形式逻辑与辩证逻辑对规则生成的制约
刑法解释是以法官为主体的对刑法文本及其语词含义、规范结构的分析、阐释与重构，也是将刑法文本类型化的规定适用于具体案件的必要前提。“刑法的实质内容通过解释而被转化为法适用之实践。……在解释法律时，法官的任务是，针对需要作出裁判的具体案件的实际情况，对法律的内涵作出与负责此类案件裁判的前提法官可能作出的同样解释。法解释的本质取决于对法律的忠实和客观上的再审查性。”[215]为了保证法官的刑法解释符合立法意图、实现立法目的，实现类似案件的类似处理的刑事法治目标，刑法解释论还应当根据罪刑法定原则的要求及其制约下的刑法文本的特殊性，确立相应的刑法解释规则。
刑法解释在本质上属于一种形而上的抽象思维，其思维方式包括形式逻辑与辩证逻辑。形式逻辑是从形式上要求概念的准确性、判断的恰当性和推理的逻辑性。辩证逻辑则进一步全面考察思维过程，揭示思维的发展规律。如果说形式逻辑追求的是合乎逻辑形式与逻辑规律因而前后一贯的抽象思维，那么，辩证逻辑则在形式逻辑的基础上着眼于使抽象思维符合客观对象的辩证矛盾和发展规律而具有实质合理性。因此，刑法解释作为一种形而上的抽象思维，也应当遵守形式逻辑思维的一般规则与辩证逻辑思维的特殊规则。
基于形式逻辑思维与辩证逻辑思维的统一，结合刑法文本的特性及其解释目标，我主张，刑法解释应当遵循下列形式逻辑与辩证逻辑规则[216]：
（一）同一律规则
形式逻辑中的同一律意味着在同一思维过程中必须保持概念和论题的同一，避免“混淆概念”“偷换概念”或者“转移论题”“偷换论题”的错误。运用到刑法解释这一思维过程，同一律要求对同一刑法词语在不同场合进行相同的解释。根据同一律解释规则，《刑法》第67条第2款关于特别自首的规定中犯罪分子“如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行”，应当是指已被司法机关掌握的罪行以外的其他一切罪行，既包括与司法机关已经掌握的本人罪行属于同种罪名的其他罪行，也包括与司法机关已经掌握的本人罪行属于不同种罪名的其他罪行。最高人民法院发布的《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》，将如实供述与司法机关已经掌握的本人罪行属于同种罪名的其他罪行排除在自首范围之外，显然违反了同一律规则，不符合立法创制特别自首制度的初衷。
当然，同一律在刑法解释中也非毫无例外的铁则。如果立法另外明确规定其不同的含义，对同一概念亦可以进行不同的解释。这种例外不仅可以时不同的法律对同一概念的含义的不同界定，也可能是同一法律文本内部对同一概念的不同界定。前者可以重婚罪的构成要件的解释为例。后者则可以以《刑法》第269条转化型抢劫罪中“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”的解释为例。根据同一律，这里所称“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”应当是指盗窃、诈骗、抢夺公私财产数额较大构成犯罪的行为。但由于第269条规定的是转化的抢劫罪的犯罪构成，而抢劫罪的构成要件并不特别要求必须抢劫财产数额较大，因而作为转化型抢劫罪构成前提的“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”，其含义当然就不必限于侵犯财产数额较大构成的盗窃、诈骗、抢夺罪的范围，即使侵犯财产数额不大、尚未构成犯罪的盗窃、诈骗、抢夺行为，也可能转化为抢劫罪。因此，“两高”发布的《关于如何适用刑法第153条（79刑法）的“批复”》规定：“被告人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，虽未达到‘数额较大’，但为窝藏赃物、抗拒逮捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或以暴力相威胁，情节严重的”，可以按照抢劫罪论处。
（二）排他律规则
排他律规则，又称明示其一排除其余规则，即刑法术语或者原则列举的几个特指事项或者例外情况，意味着排除了没有被列举的其他事项或者情况，除非刑法另有不同的明文规定。
排他律解释规则一般适用于采用“明示列举式”立法技术的刑法文本及其语词含义的解释。立法者运用“明示列举式”的立法技术时，往往以个别化的方式描述性、列举性地规定构成要素。“明示列举式”的犯罪构成要素描述能够提供理解立法旨意的“实质指导形象”，可以清楚、直接、具体、确定地界定刑法干预的范围，凡不属于“明示列举式”犯罪构成要素列举的事项，在适用解释时则根据“明示其一排斥其余”的规则，当然地被认为排除在刑法适用范围之外。排他律适用于“明示列举式”的犯罪构成的典型解释当属对《刑法》第17条第2款相对刑事责任年龄的解释。该条文明确列举了已满14周岁不满16周岁的未成年人承担刑事责任的8种犯罪，从而排除了对已满14周岁不满16周岁的未成年人追究其实施的其他犯罪的刑事责任的可能性。[217]
但是，根据排他律规则并不能当然地演绎出“明示排斥默示”的刑法解释规则。迄今为止，这一规则从来就没有为刑法解释论所普遍接受。体系解释规则的确立首先倚赖于作为解释对象的刑法文本本身的体系完备、逻辑严谨与技术完美，没有这种前置性条件，“明示排斥默示”不可能成为刑法文本的解释规则。以犯罪的“明知”要素为例，根据我国《刑法》第172条的规定，“明知是伪造的货币而持有，数额较大的”，才能构成非法持有假币罪。而对其他持有型犯罪，刑法条文则未明确规定“明知”是构成要素。对于这些刑法没有明文规定“明知”为构成要素的持有型犯罪，是否可以根据“明示排斥默示”的规则，解释为即使不是出于明知而持有也可以构成犯罪？在英国判例解释论上，虽然有法官认为，“当在一个法规的某一条款使用了关于犯意的词语而在另一个条款未使用时，这可能意味着第二个条款创造了一个严格责任犯罪”。[218]但是也有法官主张：“某法规某一条款明确要求犯意，比如它包含了‘明知’一词，并不说明另一个未使用要求犯意词语的条款就创造了绝对禁止之罪。”[219]英国上院在“斯维特诉帕斯雷案”中更进一步指出：“当某一法条未明确规定犯意要求时，为实现国会意图应该假设：我们必须使用适于要求犯意的词语加以解释。”德夫林勋爵甚至认为规定犯意根本不是立法者的事情，因为如果曾经考虑犯意问题，国会所作的全部事情就应该是使用明确的语言，不留任何推断的余地，而国会拒绝那样做的理由就在于它宁愿给法官留下余地而不想用立法规范之。[220]
可见，“明示排斥默示”从来就不是一个公认的刑法解释规则，我们也不能根据这一规则判断持有型犯罪的犯意要素。不能根据《刑法》第172条非法持有假币罪规定了“明知”要素，推论其他没有明文规定“明知”要素的持有型犯罪就不需要证明“明知”。立法者之所以规定只有出于“明知”而持有假币的才能构成持有假币罪，是因为作为该罪持有对象的“假币”具有以假乱真、不易识别等特点，容易出现无意持有假币的情况，因而需要在立法中对“明知”要素予以特别明示。而其他持有型犯罪构成之所以没有特别明示“明知”要素，则是因为立法者根据经验与常识判断，这些持有型犯罪的持有物本身往往就是违禁品，而且容易辨识，因过失而无意中持有或者在无过失的情况下被人栽赃而持有的，当然不具有可罚性，持有这些特定物品而构成犯罪必须出于故意和“明知”，是一个不言自明的常识。我们在适用解释持有型犯罪构成时，既不能拘泥于所谓的“明示排斥默示”的形式逻辑规则而进行抽象的推论，也不能完全拘泥于刑法条文是否规定“明知”而据以判断是否实行严格责任，而必须运用法律意识、生活经验和自由裁量权对具体犯罪的犯意进行符合生活逻辑的思维与判断。如果根据没有形成共识的所谓“明示排斥默示”规则，以刑法条文字面上没有规定“明知”为构成要素为由，断言持有型犯罪是不需要出于“明知”或者不需要证明“明知”的严格责任犯罪，必然蕴涵着冤枉无辜、客观归罪的巨大危险。
（三）只含同类规则
只含同类规则，即当刑法语词含义不清时，对附随于确定性语词之后的总括性语词的含义，应当根据确定性语词所涉及的同类或者同级事项予以确定。
作为体系解释的基本原则，只含同类规则依附于作为“类比推断的立法方法”而产生。所谓“类比推断的立法方法”，是指刑事立法技术上“在罪状中列举刑法打击的若干重点情形之后，采用‘或者其他’‘以及其他’等词语将相关的类似情形划入刑法打击的范围。这种方法的实质是避免挂一漏万，防止因列举不全而导致惩治犯罪时无法可依”[221]。但是，事实上，即使是一个试图将处罚的所有可能的先决条件都逐条列举的法律文本，仍然可能是不完整的，不能完全周延行为类型的范围，并体现立法者的对行为的不法属性的规范与价值判断。因此，立法者就必然会在“明示列举式”描述方式之外，运用具有一定逻辑抽象性与规范评价性的一般概念和规范术语，描述应受刑罚处罚的行为的典型特征，从而在封闭性的描述性犯罪构成之外，形成具有一定开放性的描述性构成要件以及规范性构成要件。[222]由于犯罪形态的复杂性、多样性和流变性，立法者事实上不可能完全运用“明示列举式”的立法方法予以精确、具体、周延的类型化规定，而必须运用类比推断的方法，既明确列举实践中常见的、典型的构成要件要素，为多数情况下适用刑法提供确定的法律依据，又堵截性地概括规定其他可能的构成要件要素，立法上往往表现为，刑法法条经常在运用确定性语词具体列举几项特定情形或者事项后，附随一个诸如“以及其他”“或者其他”之类的总括性语词，以严密刑事法网、严格刑事责任、周延法益保护。
根据只含同类规则，司法者在适用解释刑法时，应当通过与法条在罪状中明确列举的构成要件要素的类比推断，明确地界定该总括性构成要件要素的内涵，从而满足刑法明确性与确定性的要求。为了避免解释的随意性，解释时应根据类比的对象而定，即“或者其他”之前的情形是参照物，与其基本相当的情形才可被解释到“其他”这一用语的内涵之中。按照只含同类规则，这种总括性语词的含义只限于未被明确列举的性质、情状与具体列举的情形或事项类同或基本相当的其他情形或事项，而不包括不雷同或不相当的其他情形或事项。[223]
只含同类规则对总括性语词与确定性语词之间的类同性的要求，主要是指两者在事项或情形属性方面的类同。其典型解释例之一就是《刑法》第114条、第115条所规定的“以其他危险方法危害公共安全”的解释。根据只含同类规则，这里所谓“其他危险方法”，只能是指未被《刑法》第114明确列举但又与放火、决水、爆炸、投放危险物质的危险方法的危险性基本相当的其他一切方法，而不包括与这些危险方法的危险性明显不相当的其他可能同样可能导致不特定人员伤亡或者公私财产损失的行为。[224]
（四）严格解释规则
如前所述，刑法文本的解释必须是坚持以文义解释为基本方法的严格解释，应当尽可能根据对该刑法语词的通常字面含义进行不违背社会常情常理的解释，除非根据立法原意不得不进行不同的解释。
严格解释是大陆法系刑法解释论不可动摇的基本原则。《法国刑法典》通则第111-4条明确规定：“刑法典应严格解释之。”[225]即使是强调法官对刑法的适用解释的英美法系同样坚持“刑事法律必须被严格地加以解释，以排除刑事法网适用上的不公正”。[226]严格解释规则要求刑法解释以刑法文本为载体、以探求立法者通过文本表达的立法原意为目的，以文义解释为解释的基本方法。严格解释不仅绝对禁止对刑法文本进行本质上属于法官造法的类推解释，而且严格限制任意进行旨在扩张刑法文本通常适用范围的扩张解释。
但是，刑法解释到底严格到什么程度，却不存在固定不变的标准，而应当结合罪刑法定及其价值旨趣的发展而与时俱进地予以确定。在形式的罪刑法定主义盛行的时代，法的安全性、确定性和可预测性以及形式合理性成为刑事法治的基本诉求，刑法解释论因而采取以绝对的严格解释为基本立场的主观解释论或形式解释论，试图严格尊重和忠实于立法者通过刑法文本表现的立法意思。20世纪初实质的罪刑法定兴起以后，法的灵活性、动态性和周延性以及实质合理性一度成为刑事法治的基本价值，刑法解释论因而多采相对自由解释的客观解释论或实质解释论，试图通过刑法解释发现刑法文本现在应有的客观的意思，使刑法与时俱进，随着时代的发展而发展。当代的罪刑法定则兼顾形式合理性与实质合理性的双重诉求，强调在确保最低限度的形式合理性以及法的确定性、安全性与可预测性的同时，通过适当的解释，发现刑法文本现在应有的客观的意思，满足实质合理性与法的灵活性的需要。
因此，当代刑法解释论在坚持严格解释的同时，亦不排斥运用文义解释法以外的论理解释方法进行相对自由的解释，甚至不绝对禁止在必要时根据立法原意、立法目的进行不利于被告的扩张解释。“刑法严格解释规则并不强制刑事法官仅限于对立法者有规定的各种可能的情形适用刑法。只要所发生的情形属于法定形式范围之内，法官均可将立法者有规定的情形扩张至法律并无规定的情形。”[227]“重要的是法律的适用者要努力查明法律的理智的意思。”[228]一方面，扩张解释应当以刑法条文“可能的词义”为最宽的解释界限。“在法意思界限之外进行解释，就不再是解释了，而是类推，可被理解为制定新的法律，这在刑法中是被禁止的，如果此等类推不利于被告人的话。”[229]另一方面，“刑法中的词义表明了允许的解释与不允许的类推之间的界限，这一事实并不意味着，解释在任何情况下均可达到词义界限的最宽点。犯罪构成要件的表述往往比立法者所设想的适用范围要宽些，在此等情况下，法律解释者的任务是通过‘目的论的缩减’对一些概念作符合目的的限制性解释，使得法律意志受到尊重。”[230]
（五）生活逻辑规则
生活逻辑规则要求结合生活经验与常情常理等来自于民间的经验知识阐释和说明体现官方知识的刑法文本的抽象规则。虽然严格解释原则要求以平义解释为刑法解释的基本方法，但刑法语词含义的抽象性、多样性、可变性以及边缘地带含义的模糊性，决定了严格根据语词通常字面含义进行严格的形式解释，在保障刑法的安全性和可预测性的同时，亦必然蕴涵着牺牲刑法适用的合理性和正当性的巨大危险。刑法适用解释因而必须超越形式的解释论而根据生活逻辑和经验知识进行实质合理的解释，以弥补作为一种官方知识的抽象刑法规则的不足。[231]
根据生活逻辑原则，司法者在适用解释刑法的成文规定并将其运用于个案处理时，不仅应当按照形式逻辑、刑事法理以及法律意识对抽象的刑法规则进行一般化的解构，而且应当根据生活逻辑、常情常理、经验知识对刑法规则的含义进行解释与辩明，以弥补刑法的一般规则及其所记载的官方知识的不足。如果司法者在适用解释刑法时，固守、拘泥于法律的抽象的沉默的规定，试图强迫自己从中找出牵强的、有悖正义感的、无关紧要的表面托辞作为裁判个案的法律依据，而舍弃具象化的经验知识与经验判断对刑法规则的辩明于解释作用，就很容易使解释结论与裁判结果违背正义与良知。[232]而通过运用经验知识与经验判断解释适用刑法，不仅可以把具有抽象性和普遍性的刑法规范具体化，而且可以使大众的生活逻辑参与官方的理性规则的解读，立法规则才能获得其生命力，法官的司法判断才能具有社会亲和力，从而获得公众的认同与尊重。经验、常识、情理等民间知识与生活逻辑参与对立法规则的适用解释，既是刑法适用解释的知识论基础，也是刑法适用解释的基本规则。因此，宗建文博士指出：“允许经验知识参与刑法适用解释，并与官方知识对立，通过对话来寻找平衡点，正是解释刑法的基本途径。”[233]
当然，由于刑法文本的特殊性以及罪刑法定原则的根本制约，生活逻辑原则的适用应当受到严格的限制。生活逻辑、常情常理、经验知识只能在刑法文本及其语词可能具有的含义范围内参与对刑法文本及其语词含义的界定与辩明。在行为不具有形式的违法性而根据生活逻辑具有实质的可罚性的情况下，应当坚持严格解释原则，不能借口生活逻辑的实质合理性要求而予以入罪处理。只有在行为形式上该当构成要件而根据生活逻辑缺乏实质的可罚性时，生活逻辑才能作为一项指导法官对行为进行出罪处理的刑法解释原则予以适用。
（六）正确解释规则
一般认为，根据无罪推定与罪刑法定原则的要求，案件事实的证据认定与刑法的解释适用遇到难以厘清的疑问或疑虑时，应作有利于被告人的认定与解释，以避免事实认定与刑法适用可能出现的不利于被告人的错误出现，具体表现为刑事诉讼证明的“罪疑从无”或“罪疑从轻”的规则。
但是，无论是在刑事诉讼证明过程中，还是在刑法适用解释时，“存疑有利被告”原则并非一项严格的刑法原则。在刑事诉讼证明中，如果法庭虽然对在判决中具有重要意义的事实的认定存有疑虑，但可以确认被告人实施了两个符合犯罪构成要件的在法律上等价的行为之一，或者两个犯罪构成要件的法伦理和心理学方面有可比较性要素，“在此等情况下，为了避免不正确的无罪宣告，在特定情况下适用较轻的法律，进行择一认定。择一认定是一个出于刑事政策理由的‘疑问时有利于被告人’原则的例外”。[234]而“在法律有疑问的情况下，……法院并不能因此而免于适用法律，法院也无义务一定要采取‘有利于犯罪人的限制性解释’。如同在法律的规定不甚明确的情况下一样，法官应当首先借助于一般的解释方法（预备性工作、传统与理性材料），从中找到法律的真正意义，……法官也可以依据立法者追求的目的来确定某一法律条文的意义（称之为‘目的论方法’）”。[235]“在疑罪情况下，在对法律规范的解释方面，法院不是选择对被告人最为有利的解释，而是选择正确的解释。”[236]
一般说来，只有当对案件事实或者法律适用存在无法排除的合理怀疑时，才能够进行有利于被告的认定与解释。不能达到排除合理怀疑地证明被告人有罪的证明程度，则作有利于被告人的认定。刑法适用解释也只有在根据一般解释原则与解释规则不能合乎常理地确定刑法文本及语词的规范含义时，才能作有利于被告人的解释。刑法解释应当受到对刑事立法目的的政策分析与基于生活逻辑的合理推定的必要限制。[237]