不良资产处置“信用对换”交易模式中的法律问题分析

刘奕志

一、引言

根据中国银监会发布的统计数据，截至2016年年末，我国商业银行不良贷款余额已达15123亿元，不良贷款率为1.74%，关注类贷款余额3.4万亿元，关注类贷款占比为4%，不良资产市场潜在的供给量十分庞大。如何充分调动境内外各类不良资产投资者的力量对不良资产进行处置，加快银行不良贷款消化速度已成为切实问题。不良贷款组合出售交易通常金额较大，这导致具备一定不良资产处置能力的中小投资者因难以一次性支付全部资金而无法参与交易。针对这一情形，市场上的不良资产处置主体设计了一种“信用对换”交易模式，试图为中小投资者解决因自有资金不足而无法入局的难题。本文拟对此种交易模式进行简要分析，并对其中存在的相关风险予以提示。

二、不良资产信用对换交易简介

不良资产信用对换交易是指，在不良资产处置主体（以下简称“转让方”）向投资者转让银行不良贷款的债权或不良贷款的债权收益权（以下统称“标的债权”）时，因投资者难以一次性支付全部转让价款，转让方给予投资者资金缺口部分流动性支持，同意投资者以分期付款方式支付标的债权转让价款。

信用对换交易模式中，转让方将对标的债权中债务人或担保人的信用转换为对投资者的信用，为了防止投资者无法在约定期限内向转让方支付完毕标的债权转让款，转让方一般会采取如要求投资者首次支付较高比例的转让款、要求具备一定实力的企业提供担保、在投资者支付完毕全部转让款之前保持对标的债权实际控制等方式防范风险，笔者将在第四部分对转让方如何在信用对换交易模式中防范风险进行详细论述。

三、信用对换交易的法律关系

（一）交易的主体

不良资产信用对换交易模式涉及的交易主体包括转让方和受让方（投资者）。在已开展的部分信用对换交易中，为隔离风险，防止投资者自身因涉及债务纠纷导致整个标的债权的合作处置受到影响，同时也为了保证转让方在收取全部转让价款之前保持对标的债权的控制，转让方通过关联企业或者指定的第三方作为普通合伙人（GP）发起成立有限合伙型基金，投资者认购该基金的有限合伙人（LP）份额之后，转让方再将标的债权转让至上述基金，投资者不直接作为交易主体。通过上述安排，转让方可通过普通合伙人对基金的控制实现对标的债权的控制。

（二）交易的标的

信用对换交易的标的为债权及其从权利。在双方签订《债权转让协议》并生效后，债权转让行为在转让方和受让方之间生效，转让方此时享有请求受让方支付剩余转让价款的权利。

（三）交易的退出方式

与一次性卖断式交易不同，由于信用对换交易中转让方签订《债权转让协议》时仅收取部分转让价款，剩余价款需受让方自行筹资分期付清，或是通过处置标的债权，以标的债权处置回现对转让方债权进行清偿，故在受让方违约未能按时向转让方支付剩余价款之时，转让方可通过自行处置标的债权，处置抵押物、质押物，要求保证人承担保证责任等方式实现退出。

四、信用对换交易的风险提示与建议

（一）转让方应在受让方支付全部价款之前保持对标的债权的实际控制

在信用对换交易模式中，因交易模式、交易目的及标的债权受让方可能不具备较强的资金实力等原因，受让方用于偿还转让方剩余的应付未付标的债权转让款的资金主要来源于对标的债权的处置回现，故在发生违约时，以受让方自有资金向转让方支付应付未付标的债权的转让款及资金占用费的意愿及可能性较低。在该交易模式中，如受让方对整个资产包中的单户资产，特别是优质单户资产的处置回现明显过低，可能导致标的债权全部处置完毕后，处置回现尚不能完全覆盖受让方应付未付转让方剩余价款的情况出现，如受让方自身又不具备偿还能力的，转让方可能将承担损失。故笔者建议，转让方在信用对换交易中不仅要仔细甄别交易对手，同时可在信用对换交易中作如下设计，保持对标的债权的实际控制，在受让方发生违约时通过直接处置标的债权实现安全退出：

（1）转让方可在《债权转让协议》中约定，受让方在支付全部转让价款之前，对于标的债权的处置方案应报转让方审批，转让方对处置方案不予同意的，受让方不得对标的债权进行处置（除债务人恶意转移财产或其他逃废债务行为，严重危及债权安全的除外，转让方仅保留否决权，不实际提出处置方案）。此种设计，不仅能够避免受让方因不良资产处置经验不足、未能完全掌握债务人财产信息、受让方与债务人私下达成协议等主客观原因导致标的债权处置情况不佳，同时能避免受让方向转让方提出在信用对换交易中对因转让方行为导致标的债权处置不当，从而对受让方造成损失的抗辩。

（2）转让方可在《债权转让协议》中约定，债权转让通知义务应当由转让方单方履行，受让方向转让方支付全部转让价款及资金占用费之前，转让方有权拒绝履行债权转让通知义务，明确债权转让通知义务履行顺序在受让方向转让方支付完毕转让价款之后。我国《合同法》第80条第1款规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”且根据最高人民法院在（2016）最高法民申7号判决中的裁判观点，债权转让通知义务是转让方在债权转让项下对受让人负有的一项合同义务，债务人并不享有要求原债权人或受让人履行债权转让通知义务的请求权，债权转让双方可自行决定通知债务人的时间和形式。综上所述，在转让方尚未向债务人履行债权转让通知义务之前，债务人、担保人基于债权的相对性仍应当向原债权人即转让方给付，价款应直接进入转让方账户，给付的利益则归于受让方。此时，受让方享有要求转让方返还标的债权处置收入的请求权，转让方则享有要求受让方支付标的债权剩余转让价款的请求权，双方互负金钱债务。我国《合同法》第99条第1款规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。”故《债权转让协议》事先已经约定，标的债权产生处置回现时，受让方应立即向转让方偿还与标的债权等额的转让价款的，转让方可直接主张将标的债权的处置回现用于抵销受让方向转让方负有的债务，抵销自抵销通知到达受让方时生效。

（二）对外公开转让标的债权时程序的公正性问题

信用对换交易中，转让方同意受让方分期支付转让款是基于转让方对投资者自身实力、不良资产处置经验等多方面进行综合考量后得出的结论，并不是所有的意向投资者都能够符合转让方“信用对换”的条件。但是，如果标的债权的转让方式并非协议转让而是通过拍卖、公开竞价等方式对外转让的，如对不同竞买人适用不同的价款支付方式，其他不能获得转让方信用支持的竞买人可能就转让的公正性提出抗辩，且如果竞价时同时适用分期付款模式与一次性付款模式，竞价者的最高应价将难以判断。而如果对所有竞买人都提供信用支持，竞买人是否具备相应不良资产处置经验，能否在规定期限内通过对标的债权的处置或自行筹集资金向转让方支付剩余价款存在不确定性。据此，建议在对外公开转让标的债权时，在竞买规则中对竞买人资格作较详细要求，对于符合竞买资格的投资者，统一适用延期付款作为转让款支付方式。

（三）信用对换交易模式中受让方违约时，转让方选择违约救济措施时应注意的问题

1.受让方违约后转让方自行处置标的债权

如前文所述，鉴于受让方采用信用对换交易模式与受让方进行不良资产处置合作的很大一部分原因在于受让方难以获得交易所需的全部资金，因此，一旦受让方发生违约，或者因不能及时处置标的债权导致不能按时支付剩余标的债权转让价款的，其是否有能力以自有资金承担违约责任并支付剩余价款存在不确定性。此时，转让方应以标的债权作为“留置”对象，自行拟定对标的债权的处置方案并予以实施，以标的债权的处置回现抵销受让方应支付的转让价款和违约金。转让方在通过上述方式保护自身利益时，应注意以下两个问题：

（1）转让方尚未向债务人发出债权转让通知。如前文所述，在转让方向债务人发出债权转让通知之前，债务人仍应向转让方偿还相应债务。如果转让方已经向债务人发出了债权转让通知的，意味着债权转让行为已经对债务人和担保人生效，转让方再向债务人和担保人行使权利已失去法律依据。

（2）标的债权需进行实质尽职调查。因信用对换交易中转让方主要风险控制措施是“债权保留”，转让方需对标的债权进行实质性尽职调查，防止受让方违约转让方自行处置标的债权时，因未能进行实质性尽职调查导致转让方接收标的债权的成本过高，转让方将标的债权处置完毕以后处置回现仍然不能覆盖成本，受让方实际又不具备偿债能力，从而产生损失。

2.违约损失金额难以确定和主张

我国《合同法》第113条第1款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可获得的利益，但不得超过订立合同时违约方预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”实践中，守约方可根据上述法条向违约方主张违约损害赔偿，要求违约方对守约方的实际损失和可得利益损失进行赔偿。具体到信用对换交易模式中，受让方违约时，转让方实际损失应为向银行筹措相应资金所需支付的成本。鉴于不良资产交易与普通市场交易不同，标的债权最终的处置回现金额会受到处置手段、清收力度甚至是整体经济走势等各方面因素的影响，导致在相同条件下转让方通过标的债权所能获取的利益难以估算，故相比实际损失，转让方主张可得利益损失的范围较难确定。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第10条规定：“人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。”《合同法》第113条的规定，可得利益计算中“可预见的收益”应以违约方可以预见的标准进行判断，受让方针对标的债权的报价，体现的是受让方基于对标的债权“至少”可能实现的处置回现的“预见收益”，但其处置标的债权时能够产生的处置回现具体金额暂时是无法确定的。同时，最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中规定，守约方应对违约行为造成的损失承担举证责任，这可能造成转让方无法向受让方主张损害赔偿。

3.慎用合同解除

笔者认为，基于标的债权为不良资产的特性、批量转让情况下是否能分包返还的不确定性以及司法实务中对于合同解除后“恢复原状”的理解尚未统一等因素，在信用对换交易中，转让方应慎用合同解除，理由如下：

（1）标的债权已经开始处置，甚至已经处置完毕时，合同解除后标的债权无法恢复原状且难以计算损失。我国《合同法》第97条第1款规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”在实践中，处置标的债权时受让方（甚至处置主体直接为转让方）可能采取例如免除债务人部分债务，在担保人履行部分担保责任后免除担保人责任，以物抵债等各种方式实现债权回收，合同解除后，受让方如需要将已经履行的标的债权恢复原状，意味着对债务人及其担保人作出的债务减免、担保责任免除等行为需要认定为无效。上述行为能否被认定为无效暂且不论，即使能被认定为无效，受让方将标的债权恢复原状并向转让方返还后，转让方需要重新启动对标的债权中债务人的追偿程序，这对标的债权处置无疑是极为不利的。如果受让方仅将处置回现作为标的债权已履行部分的“替代品”向转让方返还，则在标的债权已履行的部分中，因受让方处置不当导致债权处置回收过低的结果实际将由转让方承担，同样影响转让方权益。

（2）如信用对换交易标的为资产包形式的标的债权，法院是否支持转让方合同解除存在不确定性。在某债权转让合同纠纷案5中，法院认为不良资产包具有整体性和不可分割性的特点，故不支持受让方解除合同，上述理由是否同时适用转让方要求解除合同存在不确定性。由于资产包内不良金融债权良莠不齐，且不同的标的债权处置主体对于包内资产判断不同，实际能够回收的金额也不同，如法院支持合同解除后将资产包内资产分户返还，既可能导致受让方将相对优质资产变现后向转让方返还剩余较难以实现回收资产的情况，也可能出现转让方提出受让方已经处置完毕的资产远低于实际价值，要求受让方予以赔偿的情况。

五、结语

不良资产处置信用对换交易作为一种新型的不良资产合作处置方式，可以让大量有强烈投资需求的、具备成熟不良资产处置经验的中小投资者参与到国内不良资产处置中，起到快速消化不良贷款的作用。市场主体在开展信用对换交易时，应同时对标的债权进行实质性尽职调查，防止在受让人无法履约时因对标的债权定价过高而无法获得足够的处置回现实现转让方退出。在采用拍卖、公开竞价等方式对外转让标的债权时，建议对意向竞价人的不良资产处置经验、经济资本等方面作出限定，对满足条件的意向竞价人，统一适用延期收款条件。建议在《债权转让协议》中约定，债权转让通知义务由转让方单独履行，受让方尚未向转让方支付全部转让价款及资金占用费之前，转让方不对外履行债权转让通知义务。受让方违约时，妥善运用违约救济措施，最大化保障转让方权益。