第二节　世界法系对近现代中国法律体系的影响

一　近现代中国法律体系的来源

总体来看，近现代中国法律体系大致有以下四个历史来源。

一是西方两大法系的影响。清末变法和国民党政府统治时期，中国法律制度主要是向西方大陆法系国家学习，但都没有成功。中国共产党领导的法制建设，从1931年革命根据地创建法制到新中国成立初期全国性法律制度的建立，多是全面向苏联老大哥取经学习的。20世纪50年代中苏关系交恶后，由于复杂的历史原因和特定的历史条件，中国逐渐走上了忽视法制、崇尚人治的道路。1978年改革开放以后，尤其是1991年苏联解体、东欧剧变以来，中国在加强社会主义法治建设、落实依法治国基本方略、深化司法(体制)改革的过程中，比较多地注意吸收和借鉴西方发达国家法治建设的有益经验，在民商法领域，兼采普通法系和大陆法系国家的诸多基本制度;在刑事法领域，《刑法》和《刑事诉讼法》借鉴和吸收了国外罪刑法定和公开审判等现代刑事法治的基本原则和精神，参照国外刑事立法经验，在刑事法律中规定了资助恐怖活动罪、洗钱罪、内幕交易罪、操纵证券期货交易价格罪、妨害信用卡管理罪等新罪名。

二是苏联社会主义法系的影响。“十月革命帮助了全世界的也帮助了中国的先进分子，用无产阶级的宇宙观作为观察国家命运的工具，重新考虑自己的问题。走俄国人的路——这就是结论。”[1]当时中国共产党人的意识形态和政治理论倒向苏联，意味着对苏联模式的全盘接受，其中包括有条件地接受苏联社会主义的法律制度。1931年建立中华苏维埃的政权体制和法律制度，主要是苏联制度的搬用。当时制定的中华苏维埃共和国的《宪法大纲》、《婚姻条例》、《政府组织法》、《中央组织法》、《地方组织法》、《选举法》、《军事裁判所暂行组织条例》、《处理反革命案件和司法机关暂行程序》、《裁判部暂行组织和裁判条例》等，对中华苏维埃政权的建立及其法律制度的形成，奠定了法制基础。这些法律中的许多内容，就是通过梁柏台等人从苏联法制中引进的。

三是中国古代传统法律文化和法律制度传统的影响。以国家权力为后盾，以解决社会纷争为主要内容的司法活动，早在夏代已出现，其后经历了数千年的发展，形成了较为完备的中华法律制度体系和以儒家“中庸”思想为核心的东方法律文化传统。中国特色社会主义法律制度的产生和发展，既要大革几千年封建专制制度和封建文化的命，又要古为今用、推陈出新，汲取中华法系源远流长的文化养分。过去，革命理论对中国古代传统法律文化和法律制度的认识不深、重视不够，批判多于继承，否定多于认可，致使它对中国特色社会主义法律制度的积极影响十分有限。

四是中国共产党领导人民政权建设中的法制实践经验。从国情出发、从实践出发、从党的中心任务出发，学习苏联的法制模式，在构建人民民主政权司法制度的实践中不断积累经验，这是新中国司法制度历史渊源的实践基础和主要来源，中国特色社会主义司法制度的许多原则、制度和做法，都肇始于此。今天中国法制体系中独具特色的很多制度设计和司法原则，都能够从中华苏维埃共和国的法制中寻找到源头，如梁柏台倡导并确立的公开审判和巡回法庭制度，提倡在审判活动中“重视证据、重视程序”、审判要公开、调解制度等等;抗日战争时期创造的“马锡五审判方式”、调解与审判相辅相成的做法和原则，对新中国司法建设产生了重要影响，成为中国特色社会主义司法制度的重要渊源。

二　清末法律改革与西方法系

“清末新政”的法律改革，是一次大规模的改革，清朝政府十分重视，专设修订法律馆，委任沈家本、伍廷芳为修律大臣，并派团专赴日本考察法律。这次法制改革，不是继承和沿袭所谓“中华法系”的历史传统和“诸法合体”的法典编纂体例，而是另起炉灶，基本采用和汲取世界近代法律和法学的成果，完全在新的基础上重新制定的。

清末法律改革，先后起草或制定了新的刑法典、民法与商法、刑事诉讼法与民事诉讼法、行政法等。其中虽大多未及正式颁行，但大陆法系的许多法律制度和法律文化思想经由日本被移植到中国，近代中国法律体系开始形成。

例如，《大清刑律草案》是由日本东京帝国大学法律教授冈田朝太郎起草的。冈田朝太郎是日本著名法律专家，他的译著《刑法各论》和《刑法总论》在当时的中国很有影响。

又如，《大清民律草案》，是由日本法学士、东京控诉院判事松冈义正起草的。该草案基本依《日本民法典》编订，采“五分法”体例;其主体部分——总则、债权、物权，由松冈义正执笔;亲属、继承两部分，因较多涉及中国风俗民情的特点，由修订法律馆的中方学者章宗元、朱献文、高种、陈录执笔。

再如，《大清商律草案》，由日本东京帝国大学商科及法律教授志田钾太郎执笔起草，分为总则、商行为、公司法、海船法、票据法几个部分，基本是依《日本商法》写成。

三　中华民国的“六法全书”与大陆法系

“六法全书”，有狭义和广义之分，狭义的“六法全书”，原指国民党政府制定的“宪法、刑法、民法、商法、刑事诉讼法、民事诉讼法”的六法。广义的“六法全书”则包括了以上六大法典为主的国民党政府的所有法律。

“清末新政”法律改革完成的上述立法，构成中国近代法律体系的基础。国民党政府的“六法全书”，也基本由此沿袭而来。

中华民国“六法”体系基本完善的标志，是正式出现了以“六法全书”命名的法规汇编。1912年，上海法政学社正式开始以“中华六法全书”为名出版系列法规汇辑。1913年商务印书馆开始以“中华六法全书”为名出版系列法规汇编。此后，以“六法全书”命名的法规汇编本层出不穷，到1941年左右就出现了附有立法要旨、立法理由、判例、解释例、参照条文的《六法全书》版本，这标志着六法体例的全面成熟。

四　新中国前30年的法律创制与苏联法的影响

新中国成立初期，“请进来”、“走出去”、“一边倒”，全面学习移植苏联的司法制度。如中国1954年宪法基本上是以苏联1936年宪法为蓝本制定的。刘少奇在关于1954年宪法草案的报告中指出，“我们所走过的道路就是苏联走过的道路。宪法关于人民代表大会制度的规定就是根据革命根据地政权建设的经验，并参照苏联和各人民民主国家的经验规定的”。我们的宪法“参考了苏联的先后几个宪法和各人民民主国家的宪法。显然，以苏联为首的社会主义先进国家的经验，对我们有很大的帮助。我们的宪法草案结合了中国的经验和国际的经验”。当时苏联的社会主义法制理论、法制模式和司法制度，成为建立新中国司法制度的非常重要的来源。[2]新中国成立初期基本上走了一条“全盘苏化”的法制发展道路。

在中国立法中，大量的苏联法律制度被引进。重视土地法、婚姻法、刑事法律方面的立法。经济法的概念被接受。在司法方面，关于法院的设置和上下级法院的关系，人民陪审员制度，审判的组织、刑事审判原则、审判程序也都是向苏联老大哥学习的。设立独立的检察机关并赋予法律监督职权，也是照搬苏联的检察制度。

最能反映新中国20世纪50年代至60年代学习苏联法以制定中国法倾向的，是民法典的制定和编纂。中国从1954年开始起草民法典，至1956年12月完成新中国的第一部《民法草案》。这一民法典草案，其编制体例和基本制度均参考1922年的《苏俄民法典》，标志着中国对苏联民法的继受。中国对苏联民法的继受，因1959年中国共产党对苏联共产党修正主义路线的批判而告终。

五　1978年改革开放以来世界法律文明对中国法律体系的影响

立足于中国国情认真研究、学习和借鉴国外立法的有益经验，是中国立法发展的一条基本经验。中国在制定各项法律时，非常注意搜集、整理国外有关的法律规定，特别是西方发达国家的立法，加以研究、比较，从中汲取对中国有用的东西。对于其中反映市场经济规律性、共同性的内容，以及国际交往中形成的国际法规范和惯例，大胆地吸收和借鉴，有的适合中国实际的法律规定可以直接移植。[3]例如，在民商法领域，民法通则、物权法、合同法等法律，兼采普通法系和大陆法系国家的诸多基本制度，吸收了国际通行的私法精神与立法原则。在行政法领域，吸收了现代行政法治中通行的比例原则、信赖保护等原则。在刑事法领域，《刑法》和《刑事诉讼法》借鉴和吸收了国外罪刑法定和公开审判等现代刑事法治的基本原则和精神。在知识产权保护和环境保护的立法方面，也吸收了不少国外的立法经验。[4]

全国人大及其常委会在立法过程中学习、借鉴、吸收外国立法经验的情况。参见表3—1。

中国立法充分学习借鉴了包括西方立法经验在内的一切人类立法文明的有益成果，不仅大量学习借鉴了西方经济立法、民商事立法、环境保护和能源立法、社会立法等的经验，而且适量学习借鉴了西方民主政治立法、行政立法等的经验;不仅学习借鉴了西方大陆法系的立法经验，而且学习借鉴了普通法系和其他法系的立法经验;不仅学习借鉴了外国的立法经验，而且学习借鉴了中国香港、澳门和台湾地区的立法经验。