(一)肯定有独立物权行为的立法

以德国民法典为其典范。德国民法典第873条规定,为了移转土地所有权,或为了在土地上设定某项物权或移转此项权利,或为了在此项物权上更设定某项物权,除法律另有规定外,必须由权利人及相对人,对于此种权利变更成立合意,并必须将此种权利变更之事实,登记于土地登记簿内。第929条规定,动产所有权之出让,必须由所有人将物交付于取得人,而且双方就所有权之移转,必须成立合意。如取得人已经占有该物时,仅须就所有权之移转成立合意。其立法理由书中明确指出,“以前的立法,特别是普鲁士普通邦法及法国民法将债权法上之规定与物权法上之规定混淆一起……此种方法未能符合债权行为与物权行为在概念上之不同,增加对法律关系本质认识之困难,并妨害法律适用”。[6]上引条文中关于物权变动的合意,在法典第一次草案中曾明确使用物权契约概念,但受到批评,认为未臻精确。第二次草案以物权的合意取代物权契约一语,此物权的合意是否为物权契约,留给学说去决定。[7]一些学者认为,所谓物权的合意与登记或交付相结合,才构成物权契约。而另外的学者则认为,所谓物权的合意本身即是物权契约,而登记或交付属于契约外的法律事实。[8]无论何种解释,均一致肯定德国民法典采纳萨维尼的物权行为无因性理论,严格区分债权行为与物权行为,以无因性物权行为作为物权变动的根据。学者将此种立法称为物权合意主义。

这里有必要谈到国民政府所制定的“中国民法”,该法典虽在大陆上被废除,却至今仍在我国台湾适用。该法典第758条规定,不动产物权依法律行为而取得、设定、丧失及变更者,非经登记,不生效力。第761条规定,动产物权之让与,非将动产交付,不生效力;但受让人已占有动产者,于让与合意时即生效力。该法未有明文规定物权行为之无因性,判例中亦未使用过“物权行为无因性”概念,但绝大多数学者承认物权行为无因性是该法之一项基本原则。[9]这是由于继受德国民法学说的结果。[10]