二、中国现行公司法制度概述

中国现行公司法，是指以前述历经四次修订的《公司法》为主体，以相关司法解释乃至三资企业法等相关企业法律制度为补充所形成的公司法律制度体系。就其制度内容而言，相对完备而复杂，考虑本书特点，以下仅就其主要制度内容作简要概述，并就相关完善措施提出适当建议。

（一）公司形态

公司形态，是任何一国公司法律制度的基本框架所在，合理的公司形态设定，是保障一国公司法取得成功的基础所在。现行中国公司法制度框架下，主要的公司形态分为两大类，即有限责任公司与股份有限公司。进一步细分，有限责任公司中又可分为一般有限责任公司、一人有限责任公司、国有独资公司等，而股份有限公司又可分为上市的股份有限公司与非上市股份有限公司两种。

以上公司形态只是简单而初步的划分，要进一步仔细区分的话，若将包括各类企业之种类一并纳入，则中国公司企业形态可谓十分复杂而繁琐。最起码可以归纳出以下十种定位与划分之标准：①依据经济性质或者说公有制与否所进行的划分，这是新中国成立后一直所贯彻执行的企业划分标准，如国有企业、集体企业、私营企业以及混合经济形态的联营企业；再如国有独资有限责任公司与其他有限责任公司；②依据投资主体或者说资本的来源地与资本比例所进行的划分，这是由于贯彻开放政策而自然形成的标准，如内资企业，港、澳、台商投资企业以及外商投资企业；③依据是否受《公司法》规范与调整所进行的划分，即《公司法》规范之公司与非《公司法》规范之企业，前者被分为有限责任公司与股份有限公司，后者则包括受《全民所有制工业企业法》、《合伙企业法》、《独资企业法》以及所有外商投资企业法所规范之企业，这些企业在设立、资本制度、治理模式、清算与终止等多方面，皆与《公司法》规范之公司有着很多的不同，皆受其相应法律法规的另行规范与调整，因而皆可归为非《公司法》规范之企业之中；④依据企业经营的方式所作的划分，如港、澳、台商以及外商投资企业中，依合资、合作以及独资与否所进行的企业划分；⑤依据政治考虑所作的公司企业划分，如港、澳、台商与外商所作之区分，这便主要是基于国家主权适用与否所作的划分，若将港、澳、台商与外商混为一谈，显然有辱中国主权；再如前述公有制与否所进行的划分，更是直接基于我国社会主义政治制度的考虑，在社会主义制度下，以国有与集体所有制企业所体现的公有制，始终应是社会发展关注之主流方向；⑥依据人们设想中的现代企业制度体系所作的划分，如公司企业、合伙企业、独资企业以及股份合作制企业；⑦依据公司法原理，或者说按照大陆法系最为主要的公司形态所作的划分，这主要体现为《公司法》所设定的股份有限公司和有限责任公司两种形态；⑧依据公司股票上市交易与否所进行的划分，主要为《公司法》中所划分的上市公司与非上市公司，其实它们都属于《公司法》所调整的股份有限公司形态；⑨依据公司企业之国别所进行的划分，主要体现为《公司法》中对外国公司的分支机构与本国公司所进行的划分；⑩依据概括性或任意性标准所进行的划分，如其他企业的归类，如个体工商户、农村承包户甚至农村集体组织的企业与乡镇企业，这些是否可归为集体与私营，以及是否可确切称之为企业的社会经济组织，似乎皆可归为其他企业之列，或者说一切难以明确归为上述相关法律、法规调整的所谓企业，皆可概括归入其他企业之中。

正是由于有着以上十分复杂的、似乎全面然而并不科学的公司企业形态之划分标准，所以也就难免出现如此繁多的公司企业形态，更不用说“公司”与“企业”本身便是至今仍难以区分的市场主体形态。在当今中国，可称之为“公司”的企业，并不一定都受到《公司法》的调整，如国家烟草总公司等，它们虽然都叫“公司”，但都是典型的国有企业，显然应当受《全民所有制工业企业法》之规范与调整。与此相似的还有，在一系列外商投资企业法的管束下，遍地都是称之为“公司”的外商投资“企业”，而不是外商投资“公司”。至于各类“厂”、“矿”、“商店”、“旅馆”之类的国有与集体企业，它们既不叫“公司”，亦不叫“企业”。因此，在中国今后的企业法律制度体系中，或者说公司法律制度体系中，或者干脆说市场经济主体的法律制度体系中，究竟应以“企业”还是应以“公司”来冠名其立法，这本身就是让人十分头痛的问题，更不用说进一步的企业形态或者说公司形态的划分了。当然，国有、集体、私营以及港、澳、台、外商等企业，实际一直皆在朝着公司化的方向与目标迈进，事实上现在已经普遍都属于“公司”了，且多是按照公司法的要求进行了所谓的规范，“公司”事实上已经成为当今中国市场经济环境下的主要交易主体。

纵观现代各国所普遍形成的公司企业形态，充分反映与代表了投资者选择投资方式愿望的历史发展进程。最为古老的企业，肯定是独资企业。无论独资是以家族、家庭还是以个人主体的身份而出现，独资始终是代表着投资者以独立自主方式追求与创造财富之努力，从古到今，它是所有社会财富创造与实现的基石。当家族与家庭走向分裂，当个人主体直接成为社会组成的单个细胞，当某一财富之追求，显然远非单个家族与家庭或者个人主体所能完全实现时，家族与家族之间的合资、家庭与家庭之间的合资、原本家庭内各单个成员之间的合资，以及毫无血缘与地缘关系的个人之间的合资等，便是不可避免的投资方式。而所谓的合资亦不过是财物与人力等创造财富力量的结合而已。在商品经济与商品交易达到一定规模之时，这种合资下的被现代人称之为“合伙”的方式，在世界各地以不同的名称以及具体方式被投资者广泛地实践着，无论是以有限与无限的两合方式所进行的结合，还是以按份连带以及非连带的全体无限方式所进行的联合，它们都只不过是人们为了适应发展了的社会所进行的投资联合方式而已。随着更大规模的工业化发展，较小规模的合资为更大规模的投资联合需求所排挤，于是足以满足人们更快、更大投资以便更快、更大创造与实现社会财富的新的企业方式，即现代意义的既具备法人人格特征又具备股东有限责任特征，既具备资本与股份特征又具备两权分离而集中管理特征的股份有限公司，被自然而然地创造了出来。受股份有限公司的影响与启发，投资者完全可能希望更小规模的投资合作甚至是单个独立的投资，亦同样能够获得与其自身人格相分离而责任与风险又可被限定的公司待遇。至此，公司完全可以不是什么社团的组合，公司只是人们用来投资而实现财富创造的一种渠道与方式。社会与法律无论是对于个人，还是对于人格等同于个人之法人，皆应保障他们独立或联合起来以公司方式进行投资的愿望，这也许正是当代各国一人公司的形态为法律所普遍承认的道理所在吧。

当代中国公司形态，从一开始就借鉴了世界各国公司形态制度的文明成果，以有限责任公司与股份有限公司两种形态为其规范之主要形态，这与各国现行公司形态的主要类型相吻合。当然，在英美法系下，可能更多被称之为封闭公司与开放公司的形态。随着当前社会主义市场经济的深入发展，制定统一的公司法典成为社会普遍的愿望，而这其中就包括能否将三资企业法统一纳入公司法典加以规范的问题，进一步丰富现行公司形态制度成为公司法今后修改必须予以关注的问题。这其中还包括，能否按封闭与开放，或公众与私募区分标准对现行有限责任公司及股份有限公司两类形态进一步加以改造；能否将现实中的股份合作制公司明确纳入公司法之中；一人股份公司、集团公司形态及其独特治理机制应否也一并纳入予以关注，甚至有无增设无限公司之必要等。总之，公司形态制度是今后中国修改公司法亦必须予以关注的问题之一，尤其在现行公司法制度中，对于各公司形态相互转换后的主体同一性原则，以及权利义务概括承受原则等尚缺乏明确规定的情形下，更有必要对于公司形态制度尽早完善。

（二）公司设立

在中国，新设一家公司变得越来越简便起来。原本新设一家公司，通常要经历起草公司章程、公司名称预先申请核准、各股东向预设账号汇入资本、验资、颁发营业执照等基本环节，所需时间一般在各相关材料齐全后十五天内由国家各级工商行政部门颁发执照。原本在新设公司的各个环节之中，最为关键的是注资与验资环节，这是2013年《公司法》修订前，每一公司设立均不可以绕开的环节。但在2013年《公司法》修订之后，公司资本制度彻底放开，新设公司并不需要在设立时即缴付资本，更无须较为繁琐的验资程序，由此不仅使得新设公司的费用直接减低，而且让新设公司成为十分方便而快捷之事。有些地方，为方便公司的设立，集中在一处行政中心办理，不仅新设公司的营业执照可以在一天内办完，而且新设公司的法人代码证书、税务登记证书等也可同步办理，甚至合而为一。有初步统计表明，当前中国，几乎每一秒中即会产生一家新公司，各类公司设立的速度极大地提升。

的确，公司设立制度的关键在于公司设立门槛高低的把握。较高的公司设立门槛，使得广大投资者新设公司的愿望必然受到阻碍；而较低的公司设立门槛，虽然可以激发广大投资者的热情，但空壳公司可能带来的“欺骗幽灵”又令社会普遍担心。中国现行公司法二十余年的发展历程，有关公司设立的门槛的确在不断地降低，甚至已经降到不能再降的程度。就设立一家公司的股东人数要求而言，原本1994年《公司法》公布实施时，普遍要求是不得低于二人，即一人公司除国有与外商投资外原则上并不允许设立。2005年修订《公司法》后，一人公司的设立变得普遍起来，由此实现了设立公司股东人数门槛的降低。就设立一家公司的资本要求而言，原本对有限责任公司以及股份有限公司的最低注册资本额均作了设定。如1994年《公司法》颁布时，规定有限公司根据生产性或服务性的不同，要求10—50万不等的最低资本额，而股份公司则要求1000万元的最低资本额；2005年时，最低资本额的要求被降低，一般有限公司3万元资本即可设立，但一人公司被要求至少10万元最低资本额，至于股份公司则仍要求不低于500万元的资本；2013年时，对任何形态公司的最低资本额要求均被废除，以至于“一元公司”即所谓凭一元资本而设立的公司在现实之中也不断地出现，甚至人们还在进一步探讨，既然公司法上并不要求最低资本额，那么是否“零元公司”也可以设立呢？如此无需资本的公司还是公司吗？失去资本支撑的公司其财产的特征又如何体现呢？况且，“一元公司”与“零元公司”又有什么实质之区别呢？就公司资本缴纳的期限而言，原本1994年《公司法》时，任何公司资本均必须于公司设立时全部缴纳到位，否则即被视为未履行出资义务，由此引发股东的出资责任；2005年《公司法》修改后，股东资本的缴纳被允许在两年或五年内分期到位，但前提是公司设立时至少应当缴纳20％的出资额；2013年《公司法》修订后，股东缴纳出资的期限由股东们在公司章程中自行约定，由此公司设立时可以不缴纳分文的资本，现实之中，一些巨额出资数十年后缴纳到位的章程条款也已经出现，这就意味着公司设立甚至已经死亡后，股东无须缴纳资本的情形亦并非不符合法律，只要所设立的公司并不负有债务即可。就设立公司所需场所而言，原本1994年《公司法》明确规定设立一家公司必须要有“固定的生产经营场所和必要的生产经营条件”，到2005年《公司法》时，仅要求公司有住所即可。就公司可以注册营业的范围而言，原本1994年《公司法》规定“公司应当在登记的经营范围内从事经营活动”，而2005年《公司法》修订后，该项规定被明确删除，同时根据合同法司法解释的相关规定，公司超越经营范围所从事的交易行为效力并不被否定，由此新设公司营业范围问题虽然仍被关注，但相对而言更为灵活，公司可以较为自由地设定其营业范围，如此使得设立的行业自由获得极大地拓展。总之，很显然，在现行中国公司法制度下，公司设立的门槛已经降到最低限度，新设一家公司已经十分之便利，新设一家公司之成本也极其地低廉，新设公司变得更加自由、更加快捷。

设立公司门槛的降低，的确激发了投资者的广泛热情，这对于市场经济刚刚兴起的中国而言，无疑是十分必要的。尤其在当前倡导市场经济起决定作用的深化改革背景下，公司数量的兴起是市场交易活跃必不可少的环节，是市场创新的源泉所在。让一切有投资热情的人相对自由而便捷地选择公司形式参与到市场经济中来，无疑是公司法应当努力的方向所在。由此，当代各国公司法均普遍降低其公司设立的制度门槛，方便其国民乃至外国资本进入其市场浪潮之中，由此激发市场的活力与创新能力，这已是各国公司法均普遍认同的价值追求所在。中国公司法，历经二十余年的发展历程，即已基本实现了设立公司的自由与便捷，这无疑是其相对成功的标志所在。至于人们所担心的，几乎无需资本等条件而设立的公司，是否会引发欺骗的横行与蔓延，这是与公司设立制度并行需要同步考虑的问题。目前，中国公司法律制度正在致力于健全与完善公司信息备案登记与查询制度，完善公司信用制度的评定与监管等，如此将使得任何试图利用公司空壳而欺骗之行为等得以避免，使得任何新设的公司皆致力于社会财富的积极创造，不仅满足人们的就业需求，而且也实现社会财富的梦想，这也是公司设立制度的意义与价值所在。

当前中国公司法制度下，尚未建立公司设立无效的制度，只是在最高法院制定《公司法解释三》草案过程中，曾出现过有关公司设立无效的草案条款。目前，有关公司设立所引发的纠纷，多为公司设立筹备过程所引发的纠纷，即公司设立不能所导致的相关费用与损失赔偿以及相关债权债务的处理等，即所谓设立中公司纠纷之处理。尽管当前中国公司法关于公司设立的门槛已经很低，但这并不意味着任何公司的设立皆是一帆风顺，由于公司设立而引发的纠纷并不少见。目前依照《公司法解释三》处理此类纠纷的一般原则是，设立中公司比照普通合伙关系进行处理，由此因公司设立而引发的纠纷，当公司不能再行设立时，相关责任由各参与设立公司的投资主体共同承担；而如果公司设立成功的话，则设立中公司的相关权利与义务一般由设立后的公司概括承受。

（三）公司章程

在新设公司过程中，关于公司章程的起草问题始终是参与组建公司的各方主体较为关心的问题，而这也是设立公司必不可少的环节。通常情形下，起草公司章程可以按照国家工商总局制定的章程范本进行，分为有限公司章程格式与股份有限公司章程格式两类，即多数情形下公司章程的起草实际并不复杂，多为填空拟定而已。但是，对于较为复杂而相对谨慎的投资组合而言，公司章程的起草工作则可能是个十分复杂的过程，体现了各方对未来公司治理与利益分配的充分博弈，是各方艰苦谈判的结果。尤其是在公司设立之后，因为股东变更、增加或减少资本、公司合并与分立等各种原因，需要修改公司章程的情形亦较为普遍，公司章程制度成为公司法中相对独特的制度内容。

在起草或修改公司章程的过程中，人们始终较难把握的是公司章程与公司法之间的关系与界限问题，即究竟什么是公司章程应当规定的，什么是可以规定的，什么又是公司章程不可以规定的，公司章程自行拟定的法律空间究竟何在？对于这样的问题，中国现行公司法的确没有集中作出明确规定，而是分散在各有关条文之中，甚至很多确无法条明确依据。总体而言，公司章程与公司法之间的基本关系主要有以下四种：

1.不得排除之关系。所谓不得排除之关系，是指任何公司章程条款的拟定均不得随意加以排除的公司法内容，否则，将被依法宣告无效。很显然，不得排除之关系，原本应当以公司法之成文规定为前提，且该类规定必须属于明文强制性规定，数量极其之少，只有这样人们才能在拟草有关公司章程时加以比对把握。但是，我国公司法对于哪些属于公司章程不得排除的内容缺乏明文规定，由此在司法实践中引发不少争议，甚至导致司法权的滥用。参考美国有关公司法规，一般可有以下几种：（1）不合理地限制和排除股东知情权；（2）撤销管理层忠诚义务；（3）不合理地降低注意义务；（4）变更开除股东资格的法定情形；（5）变更公司强制清算的相关规定。就此不难看出，这些事项多为公司股东及高管最为基本的权利或义务，公司法应当设定基本底线，代表国家实施干预，人们在拟草公司章程时不应对不得排除的内容随意变更或删除，而当公司章程任何条款与不得排除之规定存在矛盾或冲突时，司法将宣告该类公司章程条款为无效。

2.选择设定之关系。所谓选择设定之关系，是指公司法已经给了投资者拟草公司章程所可选择的法律空间，这个法律空间允许投资者可以这样做也可以那样做，但是你不能超越这个选择幅度，凡在可选择幅度范围内所拟定的公司章程条款均受法律保护。如依照《公司法》第16条之规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，可依照公司章程的规定，由董事会或者股东会决议。这里所谓“依照公司章程的规定”（公司法中大量条文中有这类表述），显然代表着公司法在这一问题上给投资者所预留的法律空间。公司章程可就是否允许对外投资或担保，或者哪些由股东会同意才可进行对外投资或担保，哪些由董事会批准即可进行对外投资或担保，或者更具体地规定本公司对外投资1000万元以下的决定权在董事会，而1000万元以上对外投资的决定权在股东会等，类似之规定均可由股东们在公司设立之初拟定公司章程时予以明确，皆为公司法所许可，此即为典型意义的选择设定之关系。

3.优先适用之关系。所谓优先适用之关系，是指尽管公司法对相关问题已有规定，但公司章程的条款对此可予以排除，即公司章程可以不按公司法的既定模式办，股东们可以充分按照一致意愿下所形成的章程条款，去处理公司经营过程中遇到的具体问题，股东们一致意愿所代表的公司意思自治“优先”为公司法所尊重。如依照《公司法》第75条的规定，自然人死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。该条涉及的是自然人股权可不可以继承的问题。该第75条的规定即允许公司章程作出“除外”规定，允许在公司章程中明文规定股东资格可不准继承，且该类规定优先为法律所尊重。显然，这意味着公司法赋予了公司意思自治更加优先的权利、更加优先的空间。

4.任意设定之关系。所谓任意设定之关系，是指在法律未作禁止的任何范围内，投资者可自由拟草有关公司章程条款，即股东们想怎么组织公司，怎么治理公司，如何具体设定投票与表决规则，如何具体解散公司等，多在其意思自治权限范围内。这一点，看似股东们权限很大，但实际又确实难以把握。比如公司章程设定股东会与董事会的权限规则，设定管理层更大或者更小的权利，设定不同的会议规则，设定不同股东或董事的表决权限等。再如公司章程设定各种反并购条款问题，这在国外公司并购浪潮中也十分常见。总之，公司法留了足够的法律空间给投资者在很多方面去自由地设定公司章程条款的内容，投资者、股东们可以尽情地如己所愿地拟草公司章程，充分地获得自由经营公司的法律权利，充分地实现自由经营公司的法律愿望。

必须特别指出的两个问题：一是关于公司章程的可诉性问题。答案当然是肯定的，公司章程显然具有可诉性。尽管我们还未建立公司章程效力之诉，但仅就公司章程某一条款甚至整体公司章程之效力要求法院进行审查，并非不可，事实上这样的诉讼已经多次发生过。有人抗辩认为，公司章程是经过工商局注册备案的，因而应当是有效的。事实上，对司法而言，显然不是凡行政上决定了的即为有效；同样，公司章程即便已经工商局注册亦并非绝对完全有效，对经过工商局注册登记备案的公司章程条款，只要认为与法律相冲突，即可提起公司章程条款效力之诉。任何以公司章程已经注册即排斥对其效力质疑的诉讼观点显然是不能成立的。当然，处理公司章程条款效力诉讼问题，关键是正确认识私权自治的范围与保障问题。公司法之所以规定对一些问题章程可以作出灵活的变通，其法理之根本在于，这些问题所涉及的权利多为私权，而私权之重要特征之一就是可以处分，只有在对私权处分权予以尊重的同时，公司自治、股东自由等方面才能得到较好的实现。对公司章程条款效力诉讼之处理，关键是把握好公司意思自治的法律空间。二是公司章程与股东协议之法律关系。这个问题之所以单独提出来，亦与公司意思自治有关。从司法角度来看，一方面公司章程已经拟定并注册了，可公司章程里的内容，与股东之间的协议却可能存有矛盾。股东之间的协议，既有可能是早于公司章程而拟定，如股东之间关于组建公司的协议，也有可能是在公司章程登记之后拟定的，如各股东之间关于公司托管经营的协议。股东之间，一方面有协议的约束，另一方面又有公司章程的规定，两者内容一致而没有矛盾，当然好办，可统一适用。问题是，两者不一致甚至相互矛盾时怎么办？我国公司法对此未作明确规定，现实中处理类似案件也缺乏统一标准。通常而言，要看发生争议者之间的法律关系如何？即是内部关系还是外部关系。所谓内部关系，主要是指股东之间甚至包括股东之受让人以及身兼管理职责之股东等之间发生的争议关系，对于这些人，股东之间的协议应当更优先适用，而不能仅限于章程；但对于外部关系，主要是那些因合理信赖公司章程与公司进行交易而受到损失者，应优先适用公司章程，不能以股东之间的约定而对抗外部法律之关系。

总之，在公司章程制度的设定与相关纠纷的处理原则上，要进一步充分尊重股东意思自治与公司意思自治的基本原则，确立国家干预仅为必要及补充的指导思想。而这也是投资者经济自由与经济人权的重要体现，要摆在与政治人权与自由的高度加以提倡与维护，由此充分尊重股东拟定公司章程的法律自由，尽最大可能地维护公司章程条款的有效性。

（四）公司资本

正如公司设立制度门槛逐步降低一样，中国公司的资本制度，也经历了一个从严到宽的过程。1994年《公司法》颁布实施时，采取的是实收资本制，其核心在于公司设立之时公司全部注册资本均必须缴纳到位，且应进行严格的验资程序，并要求最低注册资本额。2005年《公司法》修订时，采取的是所谓折中资本制，其核心是资本缴付环节的折中，即不低于20％的注册资本应于公司设立时缴付到位，其余可根据公司是否为投资的性质分别在两年或五年内缴付到位，且每一缴付资本也要进行验资，并同样要求最低资本额，只是最低资本额度降低了。2013年《公司法》修订后，采取的则是所谓的认缴资本制，其核心是注册资本何时缴纳、是否于公司设立时缴纳或公司设立后多长时间缴纳，均由股东们在公司章程中自行决定，即缴付资本时间与比例自愿认缴，且无须验资，不再设定最低资本额。以上公司资本制度模式的变更历程，基本展现了中国公司资本制度的发展历程，也正是公司资本制度的不断修订，为中国公司设立门槛的不断降低创造了条件。

公司资本制度除上述基本模式外，还涉及出资种类、出资责任及出资合法性等具体问题。就出资种类或所谓出资方式而言，1994年《公司法》颁布时，将出资种类仅限定为货币、实物、工业产权、非专利技术、土地使用权五种，没有其他可以灵活的出资空间，以至于现实之中多样化的出资方式是否合法常常成为争议之焦点。2005年《公司法》修订时，出资方式除列明货币、实物、知识产权、土地使用权外，其他但凡可以用货币估价并可依法转让的非货币财产，均被允许作为公司出资的方式，如此便使得现实之中的债权出资、股权出资甚至劳务出资均成为可能，使得中国公司资本的形式丰富而多样。在这些出资方式之中值得关注的是，货币资本应占注册资本一定比例的要求不断被修改，以至于现在设立一家公司可以无需任何的货币资本。1994年《公司法》颁布时，规定工业产权及非专利技术出资额不得超过注册资本的20％，这实际意味着公司出资绝大多数要以货币与实物进行，实际是更加看重货币出资作为最古老、最原始、最多见出资方式的资本价值。2005年《公司法》修订时，货币出资比例被明确要求不得低于注册资本的30％ ，这实际是在相对降低货币资本的法律价值，但货币出资价值依然被看重。至2013年《公司法》修订时，货币资本占注册资本最低比例的要求被完全废止，公司任何出资方式所占公司注册资本的比例交由股东们自行商定。货币资本的法律价值不再获得强调，这与现代市场经济条件下无形资产、信息技术等非货币资本所可能带来的财富创造价值更加为人们所青睐密切相关。

对于其他非货币出资所涉及的价值评估问题，始终是公司出资环节需要解决的问题。原本公司法明确规定有验资制度，非货币资本的价值可以通过验资评估来衡量。但如今验资制度被废除，原本依靠验资把关的非货币资本价值似乎一夜之间失去了衡量的标准。但现实情形是，但凡非货币出资价值的衡量，各方投资者依然希望并需要相关的评估来把关，完全交由股东们自行商定出资价值的做法，事实上也难以为司法最终认可。当出现非货币出资价值争议之时，通过司法决定下的价值评估与鉴定，依然成为断案的依据所在。任何非货币出资价值低于其实际评估价值时，相关出资股东不得不履行进一步补足其出资的法律责任。当然，若因市场变化或其他客观原因导致财产贬值的，则并不被视为出资价值的瑕疵，相关股东无须进一步予以补足。

目前，关于怎样的债权出资可为有效出资方式的争论依然在继续。通常情形下，对公司已经享有的债权可以转化为对公司的出资，即一般意义上的债转股，更为人们所接收且广泛采用，至于对他人所享有的债权能否作为对公司的出资，则始终存在争议。但现实之中，不少资产管理公司设立或增资过程中，接受投资者以对他人享有的债权作为出资，这已经是可以允许的操作方式。这也就意味着，无论是对公司已有的债权转为对该公司的出资，还是对他人享有的债权用于新公司的出资方式，实际均无不可，因为任何形式的债权均具备可用货币估价并可依法转让的特征，由此均应理解为符合现行公司法关于出资方式的规定。同样，以任何形式的公司股权出资，亦应理解为当然符合目前公司法所规定的出资方式。目前还有争议但又在尝试的，还包括劳务作为出资的合法性问题。由于劳务附着的特殊主体为自然人，因此即便劳务可以估价，但劳务是否可以转让成为争议不休的话题。事实上，劳务可以分为已经履行及将要履行的劳务两种，无论哪一类，劳务有其特定价值，因而为公司所需，可以为公司资本的特征十分明显。至于劳务出资不能，如未到期离职等所引发的出资责任追究问题，则显然可以通过补足价值的补偿来进行。人们担心劳务出资无法衡量其真正价值显然是对劳务出资的误解，人们担心劳务出资无法强制履行更是对出资方式与出资责任的呆板把握。最为关键的是，在当代货币出资价值越来越不被看重的情形下，劳务，即一切创新的劳务作为创造财富的资本价值却越来越被看重，即所谓人才才是公司价值的关键所在。普遍承认劳务作为出资的方式，必然是大势所趋。

在中国公司法资本制度下，还必须把握的一个突出问题是出资合法性的问题。中国公司法一直强调，凡法律、行政法规规定不得作为出资的财产，均不得用于公司之出资。如此，实践之中人们经常会问，究竟什么是法律与行政法规规定不得用于出资的财产呢？对于公司的出资区分合法与不合法有何实质的意义？尤其是，不合法的出资对于公司设立的合法性究竟有无影响，对于公司人格的存续性有无影响，对于公司以不合法出资所形成的公司资产有无影响？目前《公司法解释三》对此作出解释是：出资人以不享有处分权的财产出资，当事人之间对于出资行为效力产生争议的，人民法院可以参照物权法关于善意取得的规定进行处理；而以贪污、受贿、侵占、挪用等违法犯罪所得的货币出资后取得股权的，在对违法犯罪行为予以追究、处罚时，应当采取拍卖或者变卖的方式处置其股权。正是根据这一解释精神，可以基本得出，不合法的出资并不会影响所出资公司人格之合法性，更不应影响所出资公司取得财产的合法性，其中的界限是，基于不合法出资所形成的股权可以被处置，以便弥补不合法出资给相关受害人所造成的损失。

有关股东出资与否对股东资格的影响，也经常成为争议的问题。早些年间，在实收资本制度下，曾有不少人主张，如果股东未实际出资将影响其股东资格的获得。随着资本制度越来越宽松，在目前认缴资本制度下，人们已经普遍认识到将实际的出资与股东资格的取得相挂钩的做法实际并不可行。但是，《公司法解释三》依然有条文规定，如果一个股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院将不予支持。这实际就是将股东是否履行出资责任的事实与其股东资格关联起来，全部未履行出资责任或全部抽逃出资，公司将可以做出开除股东资格的除名决议。这样的做法，很具有中国特点，也很能为中国的广大投资者所接收。

（五）公司治理

公司治理结构问题，是公司法中的一个重要问题。就当前中国公司法下的治理结构而言，基本是仿照国家三权分立学说而构造。此说认为，现代公司乃现代国家之缩影，公司内设的意思决策机关—股东会、代表执行机关——董事会、监督机关——监事会等，乃仿照国家立法、行政、司法三权分立之学说而构造。百年以来，公司治理引入“三权力机关”分立的观念在大陆法系风靡盛行，时至今日依然发挥着巨大的作用。在我国，《公司法》自1994年生效以来，虽经数次修订，但有关股份有限公司与有限责任公司原则上均应当设立股东会、董事会、监事会之规定，以及即便股东人数较少和规模较小的有限责任公司亦应当设立一名执行董事和1—2名监事的条文，始终未作任何改变。其中不难看出，仿照国家三权分立学说构造公司治理结构的影响在我国依然根深蒂固。事实上，自中华民国至新中国成立以来的公司法律教科书中，关于公司治理结构系仿照国家三权分立学说构建的观点，始终处于主流的教学地位。这也难怪，时至今日，两岸公司立法中有关公司治理结构的制度设计，均难以摆脱此说的实质影响。

然而，人们不禁要问的是，现代公司果为现代国家之缩影吗？诚如人们所共知，国家乃公权之体现，而公司却为私权之产物，对国家公权之制衡与对公司私权之制衡应当有着本质上的区别。国内外的各类公司形态，尤其是数量众多的小型公司，他们的股东常常质问：为何自己开办的公司却要请人来加以制衡与监督呢？的确，无论是大型公司的控股股东还是小型公司的小股东们，他们请求自我分权与制衡的动力与法律需求何在呢？如果没有，或者仅是很少，而法律却要人为的、不加区分地予以强行，其结果只能是形成法律与现实的巨大脱节。我们常常可以看到，那些原本仅由股东经营的公司，股东们不得不身兼董事或者监事数职，尤其是在那些夫妻开办、兄弟开办、家庭开办、朋友开办的公司之中，他们之间的关系原本是这样的密切，彼此的知信程度如此之高，然而却依然由于法律僵硬的设定与要求，不得不各自披上股东、董事、监事三权分立制衡的法律外衣。他们要么觉得很不习惯，要么把这仅仅当成是法律的游戏，要么便不得不虚伪起来。他们很难如法律所期待的那样相互制衡地去经营公司，他们更习惯于彼此信赖、相互一致地去迎接市场的竞争与挑战。也许，仿照国家三权分立学说构造公司的治理结构，或者试图将公司与国家相比对的主张，确实存在理论上的误区，至少对数量占据绝对优势的关系密切型公司而言，它们根本上并不能与公共性质的国家相比拟。

比较各国公司法律制度，影响公司治理结构设计的因素有多个方面。例如不同法系因素的影响，就较为早期的划分而言，人们常将两大法系下的公司治理结构模式分别归纳为单层与双层模式。所谓单层治理模式，仅指由股东（会）与董事（会）两者之间的单层关系而架构的公司治理结构模式，此以英美法系为代表。所谓双层治理模式，系指由股东（会）、董事（会）、监事（会）三者之间的双层关系而架构的另一公司治理结构模式，此以大陆法系为代表。当然也有人将单层与双层治理模式，又称为一元制和二元制公司治理模式。其实，就更为细致的公司治理结构模式的划分而言，大陆法系内部还可分为以德国、日本、法国为代表的垂直双层式、并列双层式以及单双层选择式三种。德国的垂直双层模式，其最大特点莫过于公司的董事会乃由监事会而产生，而非源自股东会；至于监事会除主要源自股东会外，在一定条件下还应有职工代表组成，在这种公司治理结构模式中，公司机关之间的架构方向是垂直的。日本的并列双层模式，系指董事会与监事会分别由股东会选任产生，董事会与监事会并列向股东会负责，在这种公司治理结构模式中，公司机关之间的架构方向处于并列的状态，中国即属于这一类。法国的单双层选择模式，又可称为混合型治理模式，其实际是允许公司在单层和双层两种治理模式之间作出选择，若是选择了双层模式，则依德国的垂直双层模式而运行。除以上法系因素影响外，各国公司治理结构的设计实际还受到公司形态因素、公司规模因素、公司性质因素、公司运营状况因素等多方面的影响。

纵观世界公司治理结构法律制度的发展方向，较为清晰地反映出以下特点：第一，小型公司治理结构日趋宽松。所谓小型公司，是指以有限责任公司、封闭公司等为代表的股东人数较少、资产规模不大的公司。这类公司的数量在各国公司数量比例中均占据绝对的多数，对这类公司治理结构上的宽松化，将大大有利于减少这类公司不必要的治理成本，并最大限度地满足股东自我治理公司的切实愿望。小型公司治理结构的宽松化，从各国普遍赋予这类公司股东可以自我经营公司而免设董事会、监事会等制度中即可得到有力佐证。第二，大型公司治理结构日趋严格。所谓大型公司，系指以上市公司、股份有限公司等为代表的股东人数众多、资产规模较大的开放性公司。由于这类公司股东人数众多且较为分散，再加上公司规模较大，其公司所有权与经营权的确朝着分离的方向发展，进一步加强对管理层的制约与监控，的确成为公司治理重点关注的对象。与此同时，少数控股股东利用这种两权分离的局面，通过控制公司管理与经营而损害众多小股东利益的现象，也引发了人们普遍的关切。总之，众多小股东、小股民利益保护的问题，正日益成为大型公司治理重中之重的法律问题。传统以来，两大法系单层或双层公司治理结构模式，实际上即是主要针对这些大型公司而适用。近些年来，尤其是随着美国安然公司等一系列公司丑闻事件的发生，引发了对这类公司从证券市场监管到公司治理全方位的加强。例如，以强化独立董事为载体的审计、薪酬、提名等委员会监督机制所可能发挥的正面监督效果，似乎赢得了世界广泛的认可。第三，公司治理结构更具灵活性。这种灵活特性主要表现为以下三方面：一是公司治理结构模式更加多样化；二是公司治理结构更具可选择性；三是公司治理结构更具可转换性。也就是说，以往特定公司形态所对应单一的、不可选择亦不可转换的公司治理模式，正逐渐为多样化的、可供选择亦可转换的公司治理模式所替代，而多样化是公司治理结构灵活性的前提。第四，利益相关者因素日益受到关注。利益相关者学说正日益受到方方面面学者的追捧，以德国职工参与制为代表的公司治理模式，大有推广发展的态势。在欧盟公司法一体化进程中，尽管以德国为代表的职工参与制遇到了挑战，但最终还是被写进了欧盟公司法指令之中。另外，世界范围内职工持股计划的推广与适用，又从另一侧面向人们提示着，职工无论是以股东身份还是以雇员的身份，他们总应当被赋予治理公司的一定权力，甚至是相当的权力。

妥善构建中国的公司治理结构模式，多元化的公司治理结构模式，应为可以考虑的选择模式。所谓多元化，是与中国现行公司法下一元化的公司治理结构模式相对应而提出的。正如大家所熟知，中国现行的公司治理模式，无论是股份有限公司还是有限责任公司，基本上都是股东会——董事会——监事会三会一体的模式，即便股东人数较少或公司规模较小的有限责任公司，亦须设置执行董事与监事，依然体现决策权——执行权——监督权三位一体而又相互制衡的治理格局。可以说，当前中国的公司治理模式，基本上就是以上这样一种版本，我们可以称其为一元化公司治理模式。而多元化的公司治理结构模式，意在依照不同的公司形态，甚至是公司规模的大小，设定多样化的公司治理模式，且在一定范围内赋予公司或其股东对公司治理模式的选择权，从而实现多样化的、可选择的、可转换的公司治理模式新格局。具体而言，可作如下设计：

一是股东自由经营模式。在该类治理模式下，不设董事（会），亦不设监事（会），仅由股东直接经营，至于股东是否选择以董事或经理的身份经营，或者仅由部分股东经营而其他股东不参与经营等，均可在公司章程中注明，并向公司注册部门予以备案。此类公司治理模式的适用对象，可为普通有限责任公司，包括一个自然人为股东的一人有限责任公司，也可为股东人数不多或公司规模不大的公司。所谓股东人数不多，可以限制在3—10人；所谓公司规模不大，要么是公司注册资本或资产规模在100万元人民币以下，要么是年营业额不超200万元人民币，要么公司用人总数不超过50人，等等。至于究竟多少股东人数或多大公司规模才可适用该种模式，可以结合我国多类公司数量分布情况，以及我国公司资产规模等总体情况具体酌定。这类公司治理模式设定的主要目的，是让较大多数的中小公司更为高效便捷地投入运营，减少不必要的机构设置，以降低公司运营的制度成本。因为，目前情形下，这一类公司虽然也设置董事（会）、监事（会）等，但多为重复摆设而已，其实际亦未见发挥治理之实效。

二是可选择的双层公司治理模式。该类治理模式下，公司股东会之下应当设立董事会，但是否设立监事会则由股东或公司进行选择，一旦选定设立监事会的话，则监事会与董事会之间的法律关系，应按德国的垂直双层模式来构建，以实现监事会对董事会的有效制约。至于监事会中是否可有职工代表，亦由公司章程拟定。此类公司治理模式的适用对象，可为股东人数较多、公司规模较大的有限责任公司，包括一个法人为股东的一人有限责任公司，以及未上市的股份有限公司。这一类公司占全部公司数量的比例总体不大，他们可以根据自身公司的实际情况，自由选定是否构建完全的双层治理模式。在这种公司治理模式下，即便不选定设立监事会而仅在股东会之下设置董事会的做法，亦不应与英美法系下的单层治理模式相混同，至少这一类公司的董事会，对是否要一定比例的独立董事可不作出必然的要求。

三是不可选择的双层公司治理模式。该类治理模式，基本依照德国的垂直双层模式，设立由股东会至监事会尔后董事会的双层治理结构，监事会对董事会成员享有任命与撤换的权力，且监事与董事之间不允许相互兼职。此类公司治理模式主要可适用于以下公司类型：一是上市公司；二是用工人数达到200—500人的公司（考虑社会主义制度的特性，对职工人数的要求不应太高）；三是国有独资以及国家参股达一定比例的公司。针对以上三种不同的公司适用对象，公司监事会成员的组成类别与比例以及来源等，可以有所不同。上市公司的监事会成员，应由股东代表、职工代表以及与管理层无利害关系而又熟悉公司管理的社会推荐代表（相当于独立董事之角色）各占1/3组成。至于社会推荐代表，可由律师协会、会计师协会、监事协会、各行业协会等社会中介团体负责推荐，其报酬与其他监事一样，均由股东会作出决定。对于因用工人数达到一定规模而必须设置监事会的有限责任公司和非上市股份有限公司，其监事会可以仅由股东代表与职工代表各占1/2组成。至于有着国家成分背景的国有独资公司以及国家参股达一定比例（可以设定为25％以上）的股份有限公司的监事会，其成员由国家任命的代表与职工代表共同组成。以上监事会的不同组成人员，其任命与撤换均由其产生机构或组织负责进行。在这里最值得指出的是，对于上市公司的治理，修改后的我国新公司法中，采用了监事会与独立董事并行的结构模式，从而使得我国上市公司的治理结构，既有大陆法系的阴影，又有英美法系的阳光，属最为典型的混血儿治理模式。考察日本、意大利等国在引进美国单层模式下的独立董事制度时，并不将其与本国已有的治理模式相混同，而是允许股东或公司进行选择，以避免因制度理念根基上的差异而徒添适用上的混乱。还应进一步强调的是，针对采用不可选择双层治理模式的这些公司，必须建立更为有效的外部独立审计制度，并仿照美国萨班-奥西利法案（Sarbanes-Oxley Act）加大虚假财务报表、虚假文件资料等犯罪行为的惩罚力度，以实现此类公司诚信有序的治理与运营。

（六）股东权利

股东权利，是指投资者设立公司后凭股东身份所可享有的参与公司管理及其利益分配等各种权利，通常分为自益权与共益权两方面，这是最基本的分类。所谓自益权，是指股东以自己的利益为目的而行使的权利，如请求分红的权利、请求分配剩余财产的权利，这类权利无需其他股东的配合即可以行使。所谓共益权，是指股东参与公司经营管理的权利，但客观上是有利于公司和其他股东的，故称为共益权。如表决权，这类权利即一般需要结合其他股东一同行使。自益权主要体现的是财产性利益，表明了股东的财产性请求权，而共益权主要体现的是管理公司事务的参与权，直接表明股东权的身份性和支配性，他们共同构成完整的股东权。除上述基本分类外，股东权利还可分为固有权与非固有权、单独股东权与少数股东权、比例性权利和非比例性权利等。

股东，是一切投资的源头所在，是选择与运用公司方式的真正投资主体所在。公司作为实现投资需求的方式之一，正是由于有了股东的选择与运用，才具有无比的生命力；公司之所以形成与发展的原动力，亦在于满足股东投资的愿望，进而实现股东投资之期盼。因而，贯彻实现股东权益的原则，从公司设立、经营乃至终止的整个过程之中，都应保护好股东应当享有的权利，满足股东对于公司的控制权力，将股东之意愿体现在公司的每一个生命细胞之中。股东正当的利益请求与分配之权利等必须为法律所尊重，公司法不应以任何过高的门槛限制股东权益之实现，而任何不正当的限制股东获得投资回报的法律规定，都与实现股东权益之原则格格不入。

在中国现行公司法中，较为受到关注的股东权利分别有股东知情权、优先受让权、优先认购权、利润分配权、表决权等。就股东知情权而言，一般认为这属于股东固有的权利内容，不能以任何理由加以剥夺。现实之中，对于股东基于其知情权所可享有获得公司章程、股东会或董事会决议与记录、公司规章制度等，一般都会予以满足，但对于股东提出的查阅公司账簿等特殊知情权请求则常常可能引发争执，因而围绕股东账簿查阅所引发的纠纷并不少见，投资者普遍期待进一步细化股东知情权保护的规则。就股东优先受让权而言，通常情形下股东对外转让其所持有的股权，公司其他股东多会给予尊重，但转让股东与其他股东之间围绕是否同意对外转让的问题、是否曾征得其他股东事先同意的问题、是否可按同等条件优先受让的问题等也经常发生争议，以至于股东优先受让权常常成为公司股东以外的投资主体进入公司的巨大法律障碍，对市场资本的流动性造成极大阻碍。基于股东优先受让权而形成的公司过于紧密的人合特性，淡化了公司资合的特性，使公司更多处于相对封闭的法律状态，这是否符合当今时代公司更为开放的需求，引发了人们的深思。就股东优先认购权而言，是指股东对于公司新增资本有权按照其所持股比例优先认购的权利。这种权利的设定，对于保护股东在公司所享有的比例性权益固然十分重要，但是，过于强调与保护这种权利，也同样会使得现有公司股东以外的投资主体难以进入到公司之中，同样不利于资本市场的流动性，同样会过于强化公司的封闭性。就股东利润分配权而言，它无疑受到股东的极大关注，更是股东获得投资回报必不可少的权利保障。目前，中国各类公司对于利润分配权的实际保障并不理想，尤其是上市公司等大型公司的利润分配问题常常难以令人满意，司法加大股东利润分配权的保障力度势在必行。任何连利润分配都无法保障的公司法律制度，显然难以获得投资者的青睐。就股东表决权而言，多数公司均按股东持股比例对应行使其表决权利，但不按持股比例对应表决权的做法也不断地普遍起来，一些公司的章程甚至还有更为特殊的表决办法与规则，无论是股东会议还是董事会议均可能根据特殊投资组合时的谈判结果而设定特殊的表决规则。对于与现行公司法所规定的表决票数及表决方式并不相同的各类做法的效力，均面临着合法与否的衡量问题，司法正尽可能地朝着尊重公司自治、股东自治的目标迈进。

在现行中国公司法律制度下，关于股东权利保护还有不少亟待完善与探讨的问题。例如，关于投资者可否隐名投资的权利问题，公司法就缺乏明确的规定，而在《公司法解释三》之中对隐名投资者的权利保护又并不充分。投资者时常会纠结的是，难道任何对公司的投资均必须以自己的姓名或名称进行登记与记载吗？由他人代为持股的做法或信托投资的权利难道不应予以保障吗？在当前中国公司法律制度下，任何隐名投资而由他人代为持股的做法，均可能面临较大的法律风险，隐名投资者诉请享有股东的权利时常难以获得司法的承认。再如，股东退股的权利，在始终坚持“资本三原则”，即所谓资本法定、资本维持、资本不变原则的理念下，常常得不到尊重，股东退股经常成为艰难之事。人们经常认为，股东退股，即意味着公司减资，而减资则有可能损害公司债权人之利益，即便公司可能并不对外实际欠债，股东退股亦经常不被认同。其实，股东完全可以自愿与非自愿退股，特定情形发生时，股东更有权利请求公司回购其股份，股东退股有约定退股与法定退股、自愿协商退股与司法判令退股等多种方式；至于股东退股的理由，更可以是多样的，以此充分保障股东相对自由退出公司的权利。当前，对股东退股权利的保障不到位，还表现在对股东退股价格的标准以及公司退股资金的来源等也缺乏明确的规定，以至于公司即便同意退股，也很难具体落实到位，股东时常有进入公司容易而脱离公司很难的感觉。一个投资自由的公司法律环境下，不仅要尽可能地降低门槛，让投资者可以较为自由地选择以股东的身份进入公司，也要让投资者享有较为便捷地选择退股而退出公司的权利，如此才是平衡的、宽松的、自由的投资环境。

与股东权利保护相对应的是，股东也时时刻刻会面临着相关责任的追究。例如，出资责任的追究，任何认购公司资本而承诺出资的股东，一旦到期不履行其出资义务或抽逃其出资的，均可能面临公司、其他股东，尤其是公司债权人关于出资责任的诉讼追究。当前认缴资本制度下，不少股东将其出资缴纳期限设定在公司成立后较长的时间之内，以至于公司欠下债务却无力偿还；让这些资本缴纳尚未到期的股东提前缴纳资本，以此作为偿还公司债务的资产保障，已经是司法不可回避的问题。再如，不当利润分配的责任，股东固然有分配利润的权利，但股东们也常常会通过股东会议或其他方式不当地分配公司利益，以此侵害公司财产，如此公司债权人的利益也可能同时受到损害。为此，赋予公司债权人对获得不当分配利益的股东提起不当分配返还之诉，可以有效地打击不当分配或侵占公司利益的任何行为，让股东利润分配权始终回到正确的轨道上来。还如，滥用股东有限责任保护所引发的揭穿公司面纱的责任。对于有限责任形态的公司而言，其股东当然享受有限责任的保护，即股东原则上仅以其出资为限对公司债务承担责任。由此，一些股东便可能滥用这一权利，利用与公司人格及财产混同等做法转移公司资产，而将债务或责任却留给公司承担，以有限责任为由逃避股东个人责任之追究。为此，在各国揭穿公司面纱案例法研究的基础上，中国现行公司法明文规定了揭穿公司面纱制度，当股东滥用股东有限责任制度时，将面临对公司债务承担连带责任的法律追究，其原本享受的有限责任保护被排除。此外，股东还可能因为没有正常履行清算公司的义务而受到清算责任的追究等。总之，股东在享受各项权利保障的同时，亦难免相关责任的追究，这是股东权利与义务相结合的基本特征所在。

公司法在关注股东权利的同时，无疑也要关注职工权利乃至公司债权人的利益保护问题。当今世界，各国公司职工持股逐渐成为普遍的态势，职工利益保护尤其职工股东权益保护问题成为共同关心的问题。在中国社会主义制度下，职工利益的保护更应受到关注。在现行公司法制度下，尽管国有独资企业中，职工董事与职工监事被明文加以要求，但他们的实际权力却大有虚化的态势，甚至成为一种摆设，这与职工董事与职工监事的产生模式及权力边界设定密切相关。应当进一步，当涉及职工自身利益之时，如涉及一定幅度与范围的用工人数的调整、涉及职工薪酬的普遍调整、涉及职工利益保障机制的调整等，必须强制赋予职工董事与监事参与决策的机制，必须交由职工类别股东进行表决。而且还要建立健全职工薪酬的绝对保障机制，哪怕为此揭穿公司面纱，强令一定范围的股东甚至全体要为此买单；对职工薪酬必须有相关主体负起责任，必要时甚至由国家承担相应责任。同样，对于公司债权人的权益也要加强保护。公司法律制度应十分明确地规定，公司债权人有诉请股东补足出资责任的权利，目前这在《公司法解释三》中有相关规定；要进一步明确公司债权人有诉请股东与公司回填不当减资的权利；明确公司债权人有诉请相关主体返还不当分配利益的权利；明确公司债权人有诉请合并与分立后的各公司相互连带负责的权利；甚至明确公司债权人与公司协商情形下可享有参与公司治理决策的权利，公司债权人对于公司的管理与决策可有相当程度的参与权；还要明确公司债权人有诉请公司解散与清算的权利，目前中国公司法仅规定公司股东可申请公司解散与清算，其实公司的债权人也应当有同样的法律权利。

（七）股权转让

股权自由转让制度，是现代公司制度最为成功的表现之一,中国现行公司法对于股权转让自由原则上也给予相当程度地保护。正是凭着充分而有效的股权自由转让制度，新老投资者不断更替，资本市场不断拓展，公司运营所需资本源源不断地得到补充与供应，以资本为基础追求商业财富增长的现代市场经济才充满着活力。在现代市场经济运行中，股权转让最为经常地发生着，全球范围内股市的兴起与繁荣便是最有力的见证。在股市推动着股权频繁交易的同时，协议转让股权的交易也在大量地进行，由此引发的纠纷成为公司诉讼中最为常见的种类之一。

股权转让是因意思表示一致而发生的股权持有变动，它与仅依某一法律事实（如股东死亡、破产）而发生的股权转移正相对应。因股权转让必须基于转让方与受让方的意思表示一致才能发生，故股权转让实质为契约行为，须以协议的形式加以表现。中国现行公司法实践中，依照不同的标准，对股权转让协议可作如下种类划分：

1.持份转让与股份转让。这是依据股权表现形式的不同所作的划分。所谓持份转让，即持有份额的转让，在我国即是指有限责任公司的出资份额转让。所谓股份转让，随股份载体的不同，又可分为一般股份转让以及股票转让。所谓一般股份转让，即非以股票为表现形式的股份转让，它既包括已缴纳资本然而却并未出具股票的股份转让，也包括那些虽经认购但仍未缴付股款因而还不能出具股票的股份转让。所谓股票转让，则是指以股票为载体的股份转让。股票原则上只能给已经缴付股款的股份持有者出具，股票是股份的证券式凭证，故股票的转让更多适用于有价证券的转让规则。随股票表现方式的不同，股票转让还可进一步细分为记名股票的转让与非记名股票的转让、有纸化股票的转让与无纸化股票的转让等。

2.书面股权转让与非书面股权转让。这是以股权转让是否以书面为载体所作的划分。一般而言，股权转让多是以书面协议的方式来进行。有些国家的法律还明文规定，股权转让必须以书面甚至是特别书面的方式（如公证）来进行。与书面转让股权相对应，非书面的股权转让亦经常地发生着，尤其是以股票为表现形式的股权转让，通过非书面的方式更能快速有效地进行。如记名股票一般采用背书签名方式进行转让，而无记名股票则可凭简单的交付即可改变股权的占有，尽管背书签名或交付皆非股权转让的协议，但它们却足以证明股权转让协议的存在。

3.即时股权转让与预约股权转让。这是以股权是否即时转让所作的划分。凡随股权转让协议生效或者受让款支付着即进行的股权转让，为即时股权转让；而那些附有特定期限或特定条件的股权转让，为预约股权转让。现实之中，股权即时转让的情形显然更为普遍，而股权预约转让的情形则多是出于规避法律或者章程的需要。

4.公司参与的股权转让与公司非参与的股权转让。这是以公司是否参与股权转让所作的划分。股权乃股东享有的权利，股权的转让也应当只是股东行使其股权处分权的法律体现，故公司原则上无须参与股权转让事宜，无义务作为股权转让协议的法律主体。现实之中，公司非参与的股权转让，亦占据着股权转让的主要形态。但公司并非不得参与股权转让事宜。现实之中，受股权转让各方当事人的邀请或者基于代理股东转让股权的需要，公司参与的股权转让亦大量地存在。

5.有偿股权转让与无偿股权转让。股权转让实质上是资本的交易，因而等价交换是其基本要求所在。有偿股权转让无疑属于股权转让的主流形态，但无偿的股权转让同样是股东行使股权处分权的一种方式。股东完全可以通过赠予的方式转让其股权。

股权转让以自由为原则，以限制为例外，这是世界范围内公司法律有关股权转让的总体规则。但具体而言，随着公司开放程度以及股权表现方式的不同，股权自由转让的程度可能存在较大的差别。一般而言，开放性公司（如股份有限公司）的股权转让比起相对封闭公司（如有限责任公司）的股权转让更为自由，而相对封闭公司的股权转让比起完全封闭特性的无限公司的股权转让又显宽松；股票的转让比起股份的转让更显灵活，其中无记名股票的转让比起记名股票的转让又更为便捷。总之，无论股权转让何等自由，对其例外的限制皆不同程度地存在，正是这些限制的存在，使得人们对股权转让协议的效力审查很难把握。具体而言，对股权转让的限制可以分为以下三种主要类型。

1.依法律的股权转让限制。这是股权转让限制中最为主要、最为复杂的一类，也是对股权转让协议效力冲击最为明显的一类。所谓依法律的股权转让限制，即各国法律对股权转让明文设置的条件限制。根据中国公司法律制度，依法律的股权转让限制主要表现为以下方面：（1）封闭性限制。这是对有限责任公司股权转让的特殊限制，实际就是指因股东所享有的优先受让权而使得外部投资者难以轻易进入公司所形成的公司封闭状态。有限责任公司正是凭着对股权转让的这一限制措施，来满足那些追求封闭经营的投资者的需求，家庭型公司、中小型紧密投资者组合的公司，往往对此十分看重。这是有限责任公司形态具有广阔适用空间的主要原因所在。因此，凡有违封闭性限制的股权转让，不仅公司可以拒绝名义更换，而且此类股权转让协议的效力时常难以获得法律的支持。（2）发起人持股时间的限制。中国《公司法》规定：发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。纵观其他各国公司法律，几乎皆无对发起人持股时间的限制规定，类似限制并无实际的意义。正因此类限制并不具有可取性，故在处理此类股权转让纠纷时，可以相对宽松地允许此类股权的预约转让，只要发起人股权于限制期内并不进行实际的股权处分与转让，即应维护此类转让协议的法律效力。（3）董事、监事、经理任职条件的限制。中国《公司法》规定：“公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。”在此类限制规定情形下，一些董事等高管人员，为了转让其所持有的本公司股票，不得不把握好股票交易的时机，并提前做出辞职的安排。（4）取得自己股份的限制。即公司不得为受让自己公司股份的法律主体。中国《公司法》规定：公司原则上不得收购本公司的股份。类似限制为世界各国公司法律普遍采用，其根本价值在于维护公司资本的真实性。与此同类的限制，还包括公司不得接受本公司的股票作为抵押权的标的、限制子公司获取母公司股份、限制关联公司相互持股等。究其法理，皆与维护公司资本的真实性密切相关。凡有违此类禁止性限制规定的股权转让协议，其效力皆会受到一定的影响。（5）特殊股份转让的限制。这主要是指对国家股、外资股转让所作的限制。中国公司法律制度规定：国家股虽可转让，但需经相应的审批程序。《关于外商投资企业投资者股权变更若干规定》也明确：外商投资性公司的股权转让协议，不经审批的不能获得法律效力。司法实践中，对未经审批的国家股以及外资企业股权的转让协议，多不承认其法律效力。（6）股权转让场所的限制。中国《公司法》甚至规定：股东转让其股份，应当在依法设立的证券交易场所进行。此类转让场所的限制规定，在世界范围内极为少见。实践证明，此类限制条款亦极其缺乏可操作性。公司诉讼实践中，普遍不以此类限制作为股权转让协议效力的审查要件。

2.依章程的股权转让限制。与依法律的强制性股权转让限制不同，它属于自治性质的股权转让限制。它是指通过公司章程对股权转让所设置的条件限制。依章程的股权转让限制，多是依照法律的许可来进行。如中国《公司法》规定：“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”类似的规定，在多数国家的公司法中也皆能找到。依章程的股权转让限制，更能体现法律的灵活，即法律并不直接对股权转让予以限制，而是赋予投资者们凭章程去自主地选择是否对股权转让进行限制，故依章程的股权转让限制，更加符合私法自治的精神。依章程的股权转让限制，几乎普遍都是以公司同意转让与否、董事会承认与否来作为限制的主要方式，这意在尽可能为公司经营者维持股东的人合构成提供便利，以此迎合各类公司（包括股份有限公司）封闭性经营的社会需求。依章程的股权转让限制对股权转让协议的效力影响，多数采信相对无效说。即违反章程限制的股权转让，或者说未按章程要求获得公司同意与承认的股权转让，相对于公司而言不具有对抗效力，但相对于协议双方而言，不能仅以违反章程限制为由主张无效。

3.依合同的股权转让限制。这更是一种自治性质的股权转让限制。它是指依合同约定对股权转让所作的条件限制。这类合同主要有股东之间的合同、股东与公司之间的合同以及股东与第三人之间的合同等。如部分股东之间就股权优先受让权所作的相互约定、公司与部分股东之间所作的特定条件下回购股权的约定，以及股东与第三人之间以股权为抵押标的物的约定，皆是依合同的股权转让限制的具体表现。在我国市场经济运行中，还出现了大量的股份合作制公司，此类公司的股权以内部职工持股为主要组成部分，对于内部职工股权的转让，由于缺乏法律的直接规定，多是通过公司章程，尤其是公司与股东以及股东之间的合同来规范。在此类合同中，常常以职工退职为退股的解约条件，常常包含有公司在职工退职时，拥有以面额价回购股权之类的相关约定。依合同的股权转让限制的法律效力，可以区分为对内与对外两个层面。就对内而言，只要限制举措不与法律精神相违背，原则上应为有效，合同双方应遵守此类约束，并可按此类约束进行股权转让。就对外而言，即受合同限制的股东向合同以外的第三人转让股权时，基于合同相对性原理，依合同的股权转让限制应无法律约束力，对外转让显然不会仅仅因为合同限制的存在而当然无效。此时，股权转让受到合同限制的股东，将可能受到前后两份有效协议的约束，将可能陷入必然违背其中一约的两难境地。

（八）公司高管

关于公司高管人员的资格与义务，中国《公司法》有着专章规定。有下列情形的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：无民事行为能力或者限制民事行为能力；犯贪污、贿赂、侵占或挪用财产等被判处刑罚执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利执行期满未逾五年的；担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司破产清算完毕之日起未逾三年；担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年；个人所负数额较大的债务到期未清偿。公司违反以上规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的，该选举、委派或者聘任无效。尽管公司法对于高管人员的选任资格有着以上的规定，但现实之中由于相关信息难以准确获得或审查，再加上有些条件规定的模糊，如负有较大数额的债务到期未清偿等，致使不符合法定条件却被选任为公司高管的现象并不少见。

有关公司高管人员的基本义务，中国《公司法》明确要求董事、监事、高级管理人员对公司必须负有忠实义务和勤勉义务。且公司高管不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司财产；不得挪用公司资金；不得将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；不得违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或以公司财产为他人提供担保；不得违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；不得未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；不得接受他人与公司交易的佣金归为己有；不得擅自披露公司秘密；不得违反对公司忠实义务的其他行为；等等。尽管公司法对于公司高管人员职责义务有着以上多项具体而明确的规定，但现实之中高管人员违反职责与义务的情形仍并不少见，由于违反职责与义务而真正受到责任追究的很少，以至于加强对高管人员的监管始终成为社会普遍关心的话题。为此，2005年《公司法》修订时，专门新设了股东派生诉讼制度，允许连续180日以上单独或合计持有公司1％以上股份的股东针对公司高管人员违反法律或公司章程造成公司损失的行为，有权以股东自己的名义提起诉讼。这类诉讼的提起权利被赋予股东，所针对的对象主要是公司高管人员及其相关人员，所打压的行为当然是一切损害公司利益的行为，最终胜诉利益归属公司，如诉讼失败，提起诉讼的股东则要承担诉讼费用等损失。正是因为股东派生诉讼的这些基本特征，尽管人们普遍期望借此诉权让股东更多地尽起监督公司高管人员的责任，但由于普遍存在的搭便车心理现象，真正凭借公司法赋予的该项诉权而起诉公司高管及相关人员的情形尚不普遍，股东们多是相互观望，少有敢于自冒败诉风险而尽心尽职维护公司利益的诉讼提起，以至于公司法新建立的这一项股东派生诉讼制度至今尚未发挥人们所期待的约束高管人员守法履职的满意效果。

高管人员是受选举或委派而负责公司经常性管理的主体，他们管理公司的决策多通过董事会议或推动股东会议决策而实现。2005年《公司法》修订时，新设立了公司决议撤销或宣告无效之诉，允许股东对于违反法律或章程作出的股东会或董事会决议提起撤销或无效之诉。这种决议效力之诉，当然可以很大程度上对公司高管人员或者大股东等损害公司利益的决策产生制约，迫使高管人员正当地履行其职责与义务，由此成为高管人员尽职履责的重要诉讼制度。公司决议效力之诉，目前越来越多地被提起，以至于公司高管人员对于任何重大的决策不得不越来越谨慎起来，中国公司治理决策的规范性、合法性、合理性正不断地提高。很显然，公司决议效力之诉功不可没。当然，公司决议效力之诉，还有诸多需要明确与规范之处。例如，究竟怎样的决议程序是公司会议必须遵守的，而怎样的程序瑕疵又是决议程序可以忽视的，司法不能因为公司决议很小的瑕疵即一味地宣告撤销公司的决议，甚至宣告公司决议为无效；司法还必须把握好公司决议内容违法的具体表现，尤其对于关联交易下的表决回避制度当前公司法尚无明确规定，而这在诸多公司决议之中均或多或少的存在，必须建立更加规范的表决回避制度；当然，更需要进一步明确，公司内部决议效力与公司据此决议对外行为之间的法律关系，如公司内部有关对外担保的决议若为无效，是否公司据此决议对外已经做出的担保行为也一并无效呢？或是公司内外行为必须予以区分，公司内部任何决议的效力并不当然影响到据此做出的外部行为的法律效力？还有，关于股东多数决滥用问题等，是否一切公司多数同意的决议即当然是为公司之意志与决策呢？多数决滥用的法律界限何在？凡此种种，均需要《公司法》或相关司法解释进一步明确。

关于公司高管人员的任免与辞职问题，中国公司法尚无明确而具体的规定，特别是高管人员的任免与辞职自何时正式生效经常发生争议，尤其当该高管人员担任公司法定代表人职务时，对于这一职务的任免因存在一个对内与对外的时间差别，更是由此引发不少纠纷。通常，高管人员的任免与辞职无疑应当自相关任命决议或辞职获得批准之日即应对内对外同步生效，除非被任命的新高管人员尚未到任，至于公司法定代表人的任免无疑亦应当如此对待。但由于中国公司法现行制度下，法定代表人的任免对外有一个需要登记备案与公示的程序，由此经常造成内部任命新的法定代表人到外部登记公示之间的时间差，这个时间之差有可能几日、几周、几月甚至更长的时间，在对外没有正式备案登记的情形下，新被任命的法定代表人是否有权对外代表公司呢？虽被内部免除法定代表人职务但外部尚未变更登记的情形下，该被免除职务的法定代表人是否还有权继续代表该公司呢？要知道，所谓的代表行为有可能涉及公司巨大的内外利益，如代表公司处置重大资产或对外提供重大保证等，对这一问题不加以明确，有可能影响到公司巨大的权益。对于高管人员免职生效日期缺乏明确可操作性的规定，以至于司法断案常常为此陷入两难境地，这是目前中国公司法造成司法尴尬的制度原因所在。

对于高管人员的薪酬问题，也是长期以来中国社会普遍关心的话题。尤其是央企高管、上市公司高管的薪酬问题，由于涉及社会公平或是广大中小股民的利益，更是受到极大关注。高管人员的薪酬问题，显然不仅仅是高管人员与公司之间聘用合约的问题，也不仅仅是对高管人员奖励与激励机制的问题。投资者关心自己投资的回报，有权获得合理的分红，而高管人员有权获得合理的报酬，也有权获得合理的奖励，在两者之间如何实现好利益的平衡，是公司法需要认真把握的问题，更是每一公司治理机制必须加以考量的问题。总不能，身为投资者的股东经常不能获得任何的分红，而公司的高管却依然获得高额的报酬，甚至可以高标准消费而不受到任何的财务制约。股东们常常抱怨，高管们飞来飞去，住高档酒店，吃高档餐，喝高档酒，美其名曰公司社交或寻找公司利润增长的机会，但股东们却总是苦苦盼不到任何的利益分配，甚至连公司的大门也难以迈进。股东们与高管们的冲突由来已久，而现在越来越有激烈的态势，在此情形下，任何关于高管薪酬的问题，都有可能是相当敏感的话题，都会造成投资者与管理者之间潜在的冲突。中国公司法为此必须作出积极的努力，必须设计更加规范的程序与标准，而不是像现在一样，几乎无所作为，以至于公司高管们的薪酬问题乱象丛生。

（九）公司并购

当今世界，公司并购的浪潮一浪高过一浪，在中国市场经济不断成熟的情形下，公司并购浪潮亦不断呈现，大鱼吃小鱼、小鱼吃虾米的公司并购现象时刻都在发生着。中国现行公司法对于公司合并作了明确规定，且划分为两种类型：一为吸收合并，即一个公司吸收其他公司，被吸收公司解散的合并；二为新设合并，即两个以上公司合并设立为一个新的公司的情形。这两类合并，当为世界范围内公司合并的主要类型。

进一步划分公司并购的类型，实际还可有多种：1.私有与公有公司之并购。这是依据合并主体的产权性质，亦即财产权、股权、经营权之性质所作的划分。在当代社会主义制度与资本主义制度仍然对立的格局中，在世界各国国有与私有企业依然并存的情形下，该种类的划分当然有其现实的价值。不过，我们应当注意到，私有与公有的划分在现今世界所面临的挑战。在现代公司制度下，尤其是股份制公司中，私有与公有的划分变得如此的不清，以至于人们很难说清怎样的股权结构才是公有或是私有。另外，随着全球国有企业私有化浪潮对公有的冲击，人们对国有企业的信心亦普遍地有所下降。尽管如此，这种公司合并类型的划分在当前中国仍有其典型意义。2.国内与跨国之公司并购。这是依据合并主体是否具有涉外性质所作的划分。细分而言，国内公司并购还可以有不同区域之公司并购，也可能有不同法域的公司并购，当然更多的表现为相同法域企业之间的合并；而跨国企业之合并则多为不同法域之公司并购，还可分为发达国家与发展中国家、资本主义国家与社会主义国家等企业之间的不同合并。3.横向、纵向及混向之公司并购。这是依据合并企业所处行业之相互关系所作的划分。横向合并（Horizontal merger）,即商业上竞争对手之间的公司并购;纵向合并（Vertical merger）,则为从事同一产品却处于不同生产与销售阶段之间的公司并购;而混向合并（Conglomerate merger）则指既非竞争对手又非现实中或潜在的客户或供应商之间的公司并购。纵观公司并购发展的历史潮流,公司并购经历了由横向进入纵向乃至混向的多渠道发展道路。4.其他类型之合并。一是善意与恶意合并。在股权收购合并中，常称为善意收购与恶意收购，它是以公司并购之初衷是否出自双方自愿的角度所作的划分。如一方所提之合并条件，为另一方所自愿接收，即为善意收购；若对方抗拒此条件，拒不合作，买方强行而为收购，即为恶意收购。二是杠杆合并与非杠杆合并。在股权合并中又被称为杠杆收购与非杠杆收购。杠杆收购（Leveraged Buy-out,缩写为LBO）,是指收购公司利用目标公司资产的经营收入,来支付收购价金或作为此种支付的担保,其实质在于借债买下企业的行为；而非杠杆收购则指相反情形的收购,该标准与种类其实是以收购资金的来源所作的划分。三是有偿与无偿合并。这是以公司并购是否支付相应的对价所作的划分，很多人只注重有偿公司并购的研究，而忽视无偿公司并购的存在，这将必然给公司并购的立法与实践带来疏漏。四是行政性与市场性公司并购。这是以公司并购是否通过行政力量的介入而完成作为划分的标准。很多人不加分析地指责行政性公司并购的不规范、不公正等，似乎毫无道理可言，然而人们应注意到，在世界各国均对其本国经济有权实施程度不一干预的情形下，行政性撮合的公司并购或明或暗地必然存在与发生着，人们应从更为科学的研究角度来认真地对待它。五是强制合并与非强制合并。这是以公司并购是否因法律义务或政府命令进行所作的划分。在很多国家的公司法或证券法中，均规定当收购公司持有目标公司一定比例股权后所负有的强制收购义务，这意在避免收购公司对目标公司的董事会所可能实施的不正常操纵，或者出于保护未被收购股权的目标公司股东们的正常及公平的利益。

就公司合并的一般程序而言，主要有以下方面：1.合并协议。它是公司合并的首要环节，合并协议由公司各方共同签署。就其形式而言，一般均应采取书面的形式，就其主要条款而言，可大体归纳如下：合并当事人条款、合并陈述与保证条款、合并章程条款、合并支付条款（承担债务支付方式、股票支付方式、现金支付方式）、合并权利义务转受条款、合并人员安置条款、债权人合并异议条款、合并协议生效条款等。2.合并决议。它是由合并公司权力决策机构就批准合并协议所作出的具有法律效力的决议。当一项合并协议已经各方代表正式签署后，那么得到各方公司决策意志的合法认可，便成为合并协议生效的重要条件。因而合并决议，不仅成为公司合并的必经程序，同时亦成为公司合并的重要文件之一。3.编造表册与合并报告。一项公司合并，经双方签署协议，并经各方权力决策机构决议批准之后，正式编造资产负债及财产目录的详细表册，便成为合并进行下去的必要程序。该程序的意义在于，一则最终明确合并财产的全部内容甚至是价值，并以此作为财产转受的依据；二则以此作为合并协议的正式附件，成为衡量陈述与保证人最终责任的依据；三则为合并后企业今后之注册提供参照依据。一般而言，该表册的编造人应为企业的代表负责人以及财务负责人等，所有表册的编造均应按客观真实的原则完成，所有义务编造人对所编造表册的真实性负有最终的法律责任，这种责任不仅为民事的，亦可能是刑事的。4.履行保护债权人程序。公司的合并，使得原有各公司的财产成为一体，这对于原有公司债权人权利，显然有着重大之影响，该程序的设置，即在于提醒一切对合并企业有着权益利害关系的人对合并予以注意，以保护债权人等合法权益。当债权人依照通知或公告提出异议后，各合并企业应相应地采取清算给付、有效担保或债权变更等可行而妥当的处置，债权人对于合并企业就其债权采取的处理结果若不能满意的话，将相应地对该企业合并可以行使阻挠的权利。5.政府审批。它并非每一公司合并皆会面临的程序，但诸如是否涉及反垄断问题，是否涉及特殊行业的保护问题，是否涉及外国人所有权的限制，是否损害了不应损害的利益主体，是否总体上违反国家的公共利益等，凡法律规定须经政府审批认可的合并，均应取得政府的审批认可，否则，政府亦将以法律的理由对公司合并实施最终的阻挠。6.合并登记。合并登记是公司合并最终完成的标志。一般而言，公司在履行前述各程序之后，在一定期限内，即应向登记部门申请变更、设立或解散之登记。在此必须强调的是，无论是变更登记还是新设登记，均应按拟设立公司形态的具体法律要求申请办理。关于合并登记仍须指出的是，它并非绝对地表明公司合并获得了法律上终极的不可动摇的效力，在有些国家的法律规定中，便赋予拥有抗辩权的债权人、拥有决议异议权的异议人以及基于反垄断法而享有必要干预权的政府甚至私人等多种主体，可用发起诉讼、提请审查等方式对已经登记的公司合并主张合并无效。

公司并购并非总是一帆风顺的，围绕着公司并购展开的阻扰可以是多种多样的，仅就目标公司及其股东对公司合并的阻挠措施而言，便有着十分丰富的表现形式，当前中国公司并购浪潮中，亦从国外纷纷借鉴，大胆尝试，值得研究。按照阻挠公司合并措施运用时间的不同，可有事前、事发及事后的各阶段的阻挠。

事前阻挠措施。1.设定章程反合并条款。它属于比较典型的防御性阻挠措施。一般而言，该类章程条款主要有以下几类：（1）绝对多数条款（supermajority voting）。该条款要求包括控制权在内的所有重大交易活动，必须取得80％甚至90％的股东同意，如此，增加了形成合并决议的难度。（2）董事会轮选制条款。又称分期分级董事会（staggered board）条款，该条款要求股东会对公司管理层的董事人员的更换，只能按一定年限及固定比例甚至相应的董事资格要求来进行。在这种轮选制下，大股东的投票数也需要等待，即使等够了年头，也不可能有很多人进入董事会。与该条款相类似的，人们还可在章程中设置辞退必须合理（Removal with cause）条款，这对那些企图通过控投从而很快实现控制经营的施并公司，同样不失为有力的阻挠。（3）多级权益结构条款。即多级不同权益的股票条款。目标公司原股东们在其章程中议定，公司的股票由高投票权、一般投票权、限制投票权及无投票权等种类组成。高投票权股票往往伴随着低收益允许公司的高层管理者持有，且流通性差；而一般股票由普通股东所持有，享有正常的股票收益及流通权利；至于限制投票权及无投票权股票则多因融资必要而发行，它们的持有者往往享有更高的收益优先权，但其投票权却受到限制甚至没有。如此多级权益的股票条款，便形成了以高层管理者股东为核心的结构。这对于那些企图回避目标公司高层管理者而妄想控股目标公司的收购，无疑是一种极力的阻挠。

2.持股措施。该措施主要由大股东们在其公司组建或增资运营过程中，以自身控股或相互持股、员工持股等办法，避免今后可能发生的股权被收购风险。具体做法如下：（1）保持控股。指大股东们自身始终保持对目标公司的控股优势。这种控股优势一旦在目标公司设立之初取得之后，如遇为了筹资而需发行股票，则可只发行有条件的普通股或者是优先股，从而限制投票权的外流，或者自行增持股票，继续维护控股优势。控股优势不自我动摇，如此使施并公司对目标公司的股权收购难以得逞。（2）相互持股。它可通过两种渠道来完成。一种是母子公司间上下相互持股，即通过子公司暗中买入母公司的股份，从而达到自我控投；另一种是友好主体间相互交叉持股，如此相互忠诚，建立较为友善的稳定的交易关系。通过相互持股，目标公司避免其股权落入不友好或无法左右的旁人之手。（3）员工持投。是指将公司的股票由自身员工持有一定比例的做法。尽管员工受到利益的驱动，可能在面临高价收购时会改变其持股愿望，但相对于公司以外的人员而言，员工与目标公司的利益毕竟更为密切，当目标公司面临被股权合并的风险时，他们可以决定不予抛售或转让。

3.降落伞措施。它是指因目标公司被合并，公司高中层管理人员甚至员工被革职或辞退时，应予补偿巨额遣散费的做法。这里的“降落伞”（parachute）实际上即为“遣散费”（severance pay）的漂亮代名词，具体而言，根据目标公司与高级管理人员、中层管理人员及员工之不同，分为金降落伞措施（golden parachute）、银降落伞措施（silver parachute）、锡降落伞措施（tin parachute）三类，均是当目标公司被合并后一段时间内该三类人员被解雇时获得巨额补偿的协议。降落伞阻挠措施实为服务协议的性质，有时这些协议仅由目标公司董事会决议认可，因而事后往往受到被推翻的威胁，但如果说曾经事前经目标公司股东大会的认可，那么便很难被否决。

4.毒丸措施（poison pail）。该措施之核心在于目标公司向第三人事先设置以其公司被并为生效条件的各类特别权证，一旦发生被并的突发事件（triggering event）,如施并方购得30％的股份或某一股东累积20％的股票，则相应权利人即可行使其权利，而这些权利的行使将使施并公司不得不付出更为惨重的代价，如此就像吞食了毒丸一样深受其害。比如说，目标公司在其借贷合同中加入附条件的条款，一旦目标公司被人合并，施并方将要面临立即偿债的难题；再比如说，最为典型的毒丸证券，目标公司可以发行有股权的债券，在被并之特定情形发生时，债券持有人有权购进目标公司一定数目的股权，从而扩大公司的股本，同时也改变公司股权结构，以此将稀释掉施并公司手中握有的股权。

事发阻挠措施。一旦施并公司向目标公司发起合并的进攻时，那么目标公司该如何予以阻挠呢？很显然，他们最为有力的阻挠措施便是不接受合并，目标公司可以股东决议等有效的否决方式排斥被并的危险，而股东们自身亦可紧握手中的股票，坚决不予承诺、出售或转让，那么，施并公司的任一方法之合并愿望便只能是无法实现的甜蜜单相思。除了不接受合并的主要阻挠措施外，目标公司根据股东们事先及事后的决策，亦可以辅助性地采取以下一些阻挠措施。但是，人们将必然会注意到，以下的某些阻挠措施对目标公司而言，如同壁虎断尾以去敌，实为不得已而为之。1.发起诉讼。针对施并公司的收购要约，目标公司可以发起诉讼。目标公司发起诉讼的措施，并非定要获取结果的成功，事实上也并非都能成功，但至少对施并公司是一种极大的骚扰，至少可以延缓收购的进度，从而阻碍合并的进行。2.回购股份。目标公司购回自己股票，将出现公司自我持股的情形，各国法律对此均有较为严格的规范。一般而言，目标公司经其股东会作出减资的决议，从而购回其股票，并予以注销，以此减少流通在外的股票总量，致使施并公司难以购到足够的控股比数，以此阻挠合并的继续完成。3.资产焦化重组。即目标公司将自身有利的资产组出，将不利于自身的资产组进。比如说卖掉摇钱部门，尤其是对施并公司最有吸引力的资产和部门，即人们所谓的皇冠上的珠宝（crown jewels），买进问题部门，甚至是无利可图的赔钱部门；或者说，尽可能地使用目标公司的负债能力发行债券，并用债券获得的资金再行购回目标公司的自身股票，如此减低目标公司的长期偿债能力。资产焦化重组的根本目的，在于使施并公司失去对自己的兴趣，以此使施并公司最终放弃正在进行的收购计划。4.争取友好收购。即目标公司寻找一个善意的收购者以更高的价钱提出收购，即使气不走原来的施并者，也可让其付出高额的代价。这一善意的收购者常被称为白衣骑士（white knight）。目标公司常常愿意给予白衣骑士较其他现实或潜在的施并者更为优惠的条件，如财产锁定。锁定有两种不同类型：①股份锁定，即同意白衣骑士购买目标公司库存股或已经授权但尚未发行的股份，或给予上述购买的选择权；②财产锁定，即授予白衣骑士购买目标公司主要财产的选择权，或签订一份当敌意收购发生时即由目标公司将主要资产售予白衣骑士的合同。显然，争取友好收购的阻挠措施，不在于使自己不被收购，而在于寻找更妥当的收购。

事后阻扰措施。就目标公司及其股东的事后阻挠措施而言，事实上只表现为由股东所提起的合并无效之诉。所谓股东合并无效之诉，是指目标公司的原有股东以合并决议无效等为由，针对合并后存续或新设之公司，向法院提起的诉讼。日本公司法即对此有具体规定。目标公司的原有股东发起的合并无效之诉，与众多其他发起者发起的合并无效诉讼一样，将实质上影响已经完成的合并的法律效力，因而构成合并事后阻挠的有力措施。

（十）公司解散与清算

所谓公司解散，是指公司因章程或法定事由的出现而停止公司的经营活动，并开始公司的清算，最终使公司法人资格消灭的状态和过程。一个健全的市场经济社会，不仅要有一套保障企业良性运转的法律制度，也要有一套保障企业正常退出的机制。公司解散清算制度即是关于公司退出市场并消灭主体资格的法律制度。至于公司破产，它仅是公司退出的方式之一，实质也是公司解散的特殊方式之一，同时也是公司清算的特殊方式之一，因其有一套更为独特的规则且专门由破产法调整，故如无特别说明，所称公司解散并不涉及破产之内容。

公司解散制度，实际上意在解决公司退出市场经营机制的法律问题，正如公司设立应当规范一样，公司的解散更需加以规范。公司解散过程所涉及的内部与外部利益关系更加复杂，矛盾亦更加突出，有序而可行的公司解散制度，既应为公司及其投资者退出市场经营提供自由的空间，同时也要切实维护因为公司解散而可能受到损害的第三人的利益。公司解散制度，既应成为满足市场自由的法律机制，亦应成为维护市场信用的法律武器。

近年来，由于法律制度尚不健全，公司在退出市场方面存在许多问题。债务人利用公司解散制度漏洞而逃避债务的现象屡见不鲜，很多公司出现解散事由后，不及时清算，甚至故意借解散之机逃废债务，严重损害了债权人利益；同时，很多公司由于股东或管理层关系的僵局等多种原因，公司经营管理陷入十分困难的境地，让这样的公司维持下去还不如解散之；而一些大股东更是压制小股东，不少小股东特别盼望能够通过解散并清算公司的方式来最终维护并实现自己的投资权益。凡此种种，建立一套完善的公司解散制度具有十分重要的现实意义。2005年《公司法》修订时，即进一步明确规定了公司解散与清算的条件和程序，尤其还特别建立了公司解散之诉。为正确适用公司法，最高人民法院又专门针对公司解散清算问题制定了《公司法解释（二）》，为审理公司解散清算案件直接提供了法律依据。

就公司解散方式而言，主要分为自愿解散、行政解散、司法解散三种。所谓自愿解散，是指基于公司或股东的意愿而自行以决议的方式解散公司。所谓行政解散，是指国家相关行政部门（一般是负责公司登记与注册的机构，如我国的工商行政部门）基于法定事由宣告解散公司的行为。如我国实践中经常采用的吊销营业执照，实际就是一种典型的行政解散公司方式；再如公司因违法经营而被相关行政部门责令关闭，实际也同样引发行政解散的后果。所谓司法解散，则显然是专属于司法审判部门的权力，是司法以裁判方式宣告解散公司的方式，其属于典型的强制解散公司的方式。

与公司解散方式相衔接，公司清算也有三种方式。一为自愿清算，即由公司及其股东自愿、自行组织的清算。二为行政清算，即由行政部门组织的清算，实践中人们看到的由政府相关机构对某证券公司进行的清算即为例证。所谓司法清算，是由相关利益主体向司法机关提起的关于强制清算某公司的诉讼，如中国《公司法》第183条之规定。这三种清算方式与前三种解散方式并非完全对应，即并非自愿解散后即应自愿清算，很可能达成自愿解散公司决议但自愿清算却难以如愿进行，因而自愿解散的公司也可能诉请司法清算。同样，行政解散的公司，如被吊销执照的公司，实际已经处于被行政解散的状态，但多数并不自愿组织公司清算，债权人则可以诉请司法清算公司。至于司法宣告解散公司时，实际也并不必然要司法清算公司，甚至解散公司之诉与清算公司之诉往往并不允许被同时提起，我国现行规定即如此。

通常而言，公司解散与公司清算是联系紧密而又相互区别的两个法律制度。公司解散是公司清算开始的原因。理论上讲，公司解散一定要经过清算程序才能了结债权债务关系，使得公司的法人资格消灭。当然，也有例外，如因合并和分立引起的公司解散，在这种情形下，由于原被合并公司的全部权利、义务均由合并后公司或分立后公司概括性地承受，因此并不需要进行复杂的清算程序，只需依法办理注销登记即可终止被合并公司或被分立公司之人格。

就公司解散的一般原因而言，公司解散意味着公司将走向解体和终结，必须以法律规定的原因的出现作为前提。依中国《公司法》第180条所列举的公司解散原因主要有如下方面：

1.公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现。章程是公司自治的重要依据，法律允许公司在制定章程时对解散事由进行自由规定，只要章程并不违反法律的强制性规定均为有效。一旦章程规定的解散事由出现，则公司将随之步入解散清算程序。章程规定的解散原因，最为典型的是公司的营业期限届满。如果营业期限届满，股东希望公司继续存续，就需要经过股东会特别决议，修改公司章程来延长公司的存续期限。中国《公司法》第181条规定：“公司有本法第180条第（一）项情形的，可以通过修改公司章程而存续。依照前款规定修改公司章程，有限责任公司须经持有三分之二以上表决权的股东通过，股份有限公司须经出席股东大会会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”除了规定公司的存续期限届满为公司解散事由外，公司章程中还可以规定其他解散事由，如规定公司经营目的实现或者无法实现、公司亏损达一定状态、经营条件发生重大变化、发生难以维持公司经营的不可抗力等，公司均可按章程规定事由予以解散。

2.股东会或股东大会决议解散。股东会或股东大会决议解散同章程规定解散事由一样，也属于公司自愿解散范畴，体现了公司或股东的意思自治。由于公司解散关系到公司的生死存亡进而影响到各个股东乃至公司外部债权人的切身利益，许多立法例将解散公司的股东会决议明确为绝对多数决的特别决议，而非简单多数决的普通决议。中国新旧公司法均规定，对于有限责任公司，其解散决议必须经代表三分之二以上表决权的股东通过，而股份有限公司的解散决议亦应由出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。

3.因公司合并或者分立需要解散。公司因合并和分立需要解散，是在吸收合并、新设合并和新设分立的情形下才会发生，派生分立则不需要公司解散。如前所述，这种情形的特殊之处在于不需要经过清算程序就可以注销公司。

4.依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销。此种解散并非依公司或股东的意思，而是由于公司违反了法律与行政法规的强制性规定，由行政机关命令公司解散，属于行政解散公司范畴，这实际上是对公司的一种惩罚。其中，吊销营业执照是行政处罚的一种，主要由工商行政管理机关作出。例如，《公司登记管理条例》规定：“公司成立后无正当理由超过6个月未开业的，或者开业后自行停业连续6个月以上的，可以由公司登记机关吊销营业执照。”

5.司法解散。司法解散是公司解散的重要方式，各国普遍规定了这一公司解散事由。根据所保护法益之不同，司法解散又可分为法院命令解散和法院判决解散两种情况。其中，法院命令解散主要是针对公司损害社会公共利益之情形；法院判决解散主要是针对公司出现经营困境或公司僵局，可能使中小股东利益受到损害之情形。

2005年修订前的中国《公司法》并未规定司法解散制度，导致公司出现僵局时无法寻求司法救济，中小股东的利益得不到保护。2005年新修订的《公司法》明确规定了司法解散的方式：“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。”可见，中国的司法解散属于国外的法院判决解散，其立法目的在于保护公司及其股东的利益。尤其是，现实之中，中小股东因受压制而诉请解散公司的权利救济问题较为突出。所谓中小股东，一般是指公司的非控制股东，或不能制约公司决策的股权持有人，即在公司的人事、业务及决策等方面不具有支配能力的股东，并不单纯以持有的股份数额为标准。现实之中，小股东受到压制的情形包括但不限于：小股东被排除在管理层之外；不向其支付红利；其股东权利行使受限；控制股东盗用或转移公司资产；通过关联交易输送公司利益；通过不当发行股份稀释小股东的股权等。公司法所建立的解散公司之诉，即是为了保护中小股东免受大股东的欺压。当大股东欺压中小股东而公司原本盈利的情形下，一旦中小股东发起司法解散公司的诉讼，则会对大股东形成巨大法律压力，甚至迫使大股东不得不回到规范的公司运营轨道上来。

当公司被解散并依法进行清算之后，公司则进入通常所谓的注销状态。公司注销是工商部门办理公司终止的登记程序，正如公司的成立必须要进行设立登记一样，公司的终止也必须经过法定的注销程序。与此同时，在实体上，注销登记又必须具备公司法人的终止要件，而唯一的终止要件就是清算。从理论上讲，清算是终止公司人格必经的法律程序，只有清算完成、了结各项债权债务之后，才能办理公司注销登记。但在实务中，经常出现由其出资者出具债权债务处理完毕的承诺即可办理注销登记的现象。这主要来源于《企业法人登记管理条例》等有关规定。这种注销承诺的表现形式一般有四种：①清理之承诺。即承诺对企业注销后遗留或者未清理债务，负责处理。②债务承担之承诺。即承诺人明确承诺由其代为偿还企业遗留或者未清理之债务。③债务担保之承诺。即承诺对企业遗留或者未清理之债务予以担保。④虚假清理之承诺。即承诺注销企业的债权债务已清理完毕（包括有关文件内容中注有“股东会确认清算报告”字样），未表明对企业遗留或者未清理债务承担责任，但事实上企业债务并未清理或未完全清理。对于注销承诺的民事责任，《公司法解释（二）》规定：“公司未经依法清算即办理注销登记，股东或者第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任，债权人主张其对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。”

按照理想的制度设计，公司注销即意味着法人资格消灭，与公司有关的各项法律关系终结。但是，实务中公司注销后依然会有遗留债权债务的现象发生。尽管公司一般应当经清算而注销，但即便进行此类清算亦不等于全部债权债务实际清算完毕。清算结束只是一个事实状态，即公司的债权债务已经清偿完毕，剩余财产已经分配给股东的一种事实状态。但是在现实中，清偿公司的债权债务是一个极其复杂的过程，有些债权可能在短时间内无法实现，仍然存在着实现的可能，还有一部分债权在清算时因为种种原因被遗漏，公司又不可能无期限地清算下去，这样一来，到公司清算结束，可能还会有未实现的债权。对于公司清算注销后遗留的债权，通常是未经过清算程序的，且原公司在注销前并未表示放弃债权，则该遗留债权并不能凭空消失，而仍然应为原公司之剩余财产。原公司债务人不能因为公司注销而取得本应清偿给公司的财产，这将构成法律上的不当得利，否则，显然不公平、不合理。如果对这种行为不予以追究，则同样也不利于社会诚信体系的建立。但是，公司终止后即告消灭，其权利义务失去了载体。公司失去其法人资格，也就失去其民事主体资格，失去以公司名义行使债权人权利的资格。因此，如果还存在原公司尚未实现之债权，因原公司已不存在，自然不能仍由注销后的公司主张遗留之债权。那么，应由谁来主张呢？按照“谁出资，谁受益”的理念，股东作为公司的出资者，在公司注销后，拥有对公司财产的最终处置和所有权。股东出资设立公司之目的亦是追求利益，公司终结后的剩余财产无疑应属于原股东所有，即使这部分利益未实现，它仍然属于股东所有，而不能属于公司原债务人所有。因此，股东应是注销公司当然的、法定的权利义务承继主体。可见，公司人格曾由股东以其资本与人格而设立，从而使公司人格具有资合与人合的特性；注销终止后，消亡的公司人格又将在股东身上继续延续。但是，这种延续是有条件、有范围、有限定的，否则将会背离公司清算制度和股东有限责任。如必须在股东不当分配剩余财产范围内承继责任；必须在公司有效权利范围内主张，且主张回来的债权利益视为公司财产，如果公司在清算时仍有债务未能还清，则由股东主张获得的公司遗留债权仍应属于公司剩余财产的一部分，统一按公司财产性质进行再分配。如果是再分配，对内依然是按出资比例等原则进行，除非另有约定。也就是说，公司注销后，股东之间的出资比例关系等依然按公司存在时的状况进行处理，股东之间的关系将延续至公司注销之后。 

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