第二节 民法的产生与发展

民法是一门古老的法律学科和法律部门，历史悠久，源远流长。

一、古代民法

成文法的颁布在世界文明史上具有里程碑的意义，因为它最大可能地防止了统治者的权力滥用，在全社会建立起一体遵循的行为规则，使人们对自己行为的性质和后果有了统一的判断与预期的标准。

通说认为，《汉穆拉比法典》是世界上迄今保存完整的最早的成文法典。该法典是公元前18世纪由古巴比伦王国第六代国王汉穆拉比（前1792—1750年）颁布的。《汉穆拉比法典》其实是一部司法判决的汇编，而并非抽象的规范，正文部分共282条，主要内容依次为：法院、司法方面的犯罪与财产方面的犯罪；财产与损害赔偿；各种契约；婚姻、家庭与继承；人身保护；劳动等。由是观之，法典涉及社会生活的方方面面，民刑不分，实体与程序合一，但民事部分的内容占据显著地位（据学者统计达237条，占全部条文的84%。），当为民事立法之肇始。其民事部分的主要内容包括：（1）所有权制度。土地的所有制形式有三种，即王室土地、公社占有土地和私人所有土地；土地之外的其他财产和奴隶被宣布为无条件的私有，受到法律的严格保护。（2）债的制度。其规定的契约种类有买卖、财产租赁、借贷、保管、合伙、人身雇佣等，其中以财产租赁、借贷和买卖契约最为流行。（3）婚姻、家庭与继承制度。婚姻是按照契约方式进行的，没有缔结婚姻的契约被认为无效。家庭关系以家长权为中心，丈夫对妻子、父亲对子女有完全的控制权。遗产由儿子平均继承。

东方古代民法值得一提的是古印度的《摩奴法典》。如同《汉穆拉比法典》一样，《摩奴法典》并非抽象的法律规范，而是古印度奴隶制社会习惯法的汇编，内容涉及宗教、哲学和法律，多达2684条。其法律方面的内容包括所有权、债、婚姻家庭与继承等。在所有权方面，规定国王是“大地的主人”，对全国土地享有最高所有权，只有高级种姓的人（婆罗门、刹帝利）才能占有土地，奴隶和牲畜一样属于动产。在债法方面，规定契约通常以宣誓方式订立，违约就是违背誓言，不但要负民事责任，还应受到刑事处罚；土地只能在同类人之间进行转让；强调交易中的形式意义（如买卖不动产需有40个与买主不同家族的邻人作证）；借贷的利息因种姓不同而不同，种姓越低所付利息就越高。在婚姻家庭继承方面，规定原则上不同种姓之间禁止通婚，但允许高级种姓的人从低级种姓中娶妻；上层阶级实行一夫多妻制，下层阶级实行一夫一妻制；家长享有家庭的全部权力，包括对妻子和子女人身方面的支配权；遗产由儿子均分。

二、罗马民法

罗马民法也属古代民法，然其影响与贡献非任何一国古代民法所能比，这不仅因为“罗马法是简单商品生产即资本主义前的商品生产的完善的法”，而且因为“现代民法的基本制度都是从罗马法发展而来的”。

（一）罗马法的演变与体系

罗马法并非一部法典，而是泛指从公元前6世纪罗马国家形成至公元6世纪中叶查士丁尼皇帝编纂法典为止的整个历史时期所有的法律。

古代罗马国家建立在欧洲地中海中央的亚平宁半岛上，罗马人属于印欧语系民族的一支——拉丁族。公元前510年罗马建立共和国，公元前449年由“十人立法会”在总结原有习惯法和参照雅典梭伦法制的基础上，制定了若干法律，刻在十二块铜表上，史称《十二表法》，此为罗马第一部成文法。以后还通过了一系列法案。

共和国时期罗马法的特点是市民法占据统治地位，市民法与万民法并立。所谓市民法，也称公民法，是指由民众大会和元老院通过的、仅适用于罗马公民的、带有规范性的决议以及其他一些习惯法规范。早期的市民法具有体系不完整、内容较保守、法律形式主义色彩浓厚的特点，且主要是有关罗马共和国的行政管理、国家机关以及诉讼程序等问题，涉及私法内容的条文并不占多数。随着商业的发展和罗马征服地区的扩大，罗马公民与异邦人及被征服地区居民之间适用法律的矛盾渐趋突出，因为后者不享有罗马市民权，他们内部及其与罗马市民间在私法上的权利义务关系另由外事裁判官审理，这样，约在公元前3世纪左右逐渐形成了与市民法不同的法律体系，这就是万民法。万民法中的绝大部分是关于财产所有权和债的方面的，私法属性更浓，而且体系也较市民法完整。必须指出的是，万民法与市民法并非完全对立，万民法的原则通过最高裁判官而移植到市民法中去，二者不断呈交替融合之势。至公元212年，卡拉卡拉皇帝赋予非罗马自由民以罗马市民权，至216年，万民法遂统一于市民法，从而宣告了罗马法的统一。

公元前1世纪，共和制被废除，罗马进入帝政时期。帝政时期分为帝政前期（公元前1世纪至公元3世纪）和帝政后期（公元3世纪至公元6世纪）。帝政前期的公元1世纪至2世纪是罗马帝国的兴盛时期，随着商品经济的高度发展，成文法越来越占据主要地位，法律越来越统一，而万民法与市民法的融合与统一又反过来促进了罗马法和罗马法学的发展，罗马法开始获得世界性意义，此一时期被称为罗马法的“古典时期”。这一阶段促进罗马法发展的一个重大因素是法学教育、研究和法学家的活动方兴未艾，那时虽无正式的学校，但法学家可以招收学生，研习法学，著书立说，蔚然成风；不仅如此，法学家除参与国家立法活动外，还解释、答复人们法律上的疑难问题，指导当事人进行诉讼等，通过这一系列活动弥补法律之不足。起初，法学家发表的意见并无法律上之效力，至奥古斯都执政时，赋予某些知名法学家以“公开解释法律之特权”，其意见一致时，即产生法律效力，不一致时也可由法官酌情采纳，法学家的解答成为了罗马法的渊源，这的确是为后人惊赞不已的，因为这种情况在后世其他各国都是未曾有过的事情。

帝政后期阶段的罗马法以法典编纂方面的贡献为特征，被称为“法典编纂时期”，其中较重要的法典就有15部之多。在这当中，最为重要的是如下三部：（1）《优士丁尼法典》（一译《优帝一世法典》，“优士丁尼”有不同的译法，也译为“查士丁尼”），于公元529年公布，搜集法令约4650条，为纪念《十二表法》而分为12卷。（2）《优士丁尼学说汇编》（又名《学说汇纂》，一译《优帝一世学说汇编》），于公元533年公布，分为5卷，共汇录著名法学家39人的言论9123条。（3）《优士丁尼法学总论》（又名《法学阶梯》或《法学入门》，一译《优帝一世法学纲要》），于公元533年颁布，分为三编四卷。此三部法律加上公元565年颁布的《优士丁尼新律》（一译《优帝新律》），在公元12世纪时由法学家编纂后统称为《优士丁尼民法大全》（一译《国法大全》或《罗马法大全》），乃罗马法精华之总汇。今日所称之罗马法，即主要以此为根据。

（二）罗马法的体系与主要内容

罗马法具有创造性和体系性的表现之一是将法律分为私法和公法，正如优士丁尼在《法学总论》中指出的，“法律学习分为两部分，即公法和私法，公法涉及罗马帝国的政体，私法则涉及个人利益”。私法是罗马法的精髓，占据了罗马法的绝大部分，比罗马公法要发达得多，故《优士丁尼国法大全》也称《民法大全》，罗马法系也称民法法系，私法即近现代所称之民法或民商法。私法又分为三大部分，即人法、物法和诉讼法。由法学家编定、优士丁尼钦定的《法学总论》（《法学阶梯》），确立了私法的三分法体系，即第一编为人法（包括法的渊源），第二编为物法（包括物、物权、继承、债、私犯、准私犯），第三编为诉讼法。这一体系被称为法学阶梯式立法体系，后为《法国民法典》所承继。

罗马法的主要内容概述如下：

1．人法

罗马法中的人法有广、狭二义，广义的人法包括人格权法和亲属法，狭义的人法则仅指人格权法。此处指广义的人法。

罗马法创立了“人格”的概念，其“人格”由三种身份权即自由权、市民权和家属权构成，总称为人格权。人格是享有权利和承担义务的前提条件。自由权是自由民不可缺少的权利，人可生而为自由民，也可因解放或其他原因成为自由民。市民权是指罗马公民所享有的某些特权，包括财产、婚姻、遗嘱能力、荣誉、担任官职等，这是罗马市民区别于异邦人的标准（后来这种区别被取消）。家属权则实指家长权，即家父对于妻、子女的权利。婚姻依结婚的方式不同分为有夫权婚姻与无夫权婚姻。对未适婚人和女子设立监护制度，对未成年人、精神病人和浪费人设立保佐制度。

2．物法

罗马法依据不同标准对作为权利客体的物作了详细的分类，如有体物与无体物、要式转移物与略式转移物、主物与从物、融通物与不融通物、可分物与不可分物等。

对物直接行使并排除他人干涉的权利在罗马法上称为物权。物权分为自物权和他物权，自物权即指所有权，他物权则指标的物属于他人所有的物权。罗马法创设的物权包括所有权、役权、地上权、永佃权、质权和抵押权等六种。物权被抽象出支配权、绝对权和排他性三大特征。所有权的权能包括使用权、收益权和处分权，占有则不属所有权权能，而为一种事实，对这种事实罗马法通过或是肯定或是否定的途径以维护社会经济关系之稳定，故占有成为罗马法一项独立于所有权的制度。

债分为两种：一为由双方当事人签订契约而所生之债，称为契约之债；一为侵害他人人身或财产的侵权行为所生之债，称为私犯。契约的形式包括四类，即要物契约、口头契约、文书契约和合意契约，其中合意契约流行最广。私犯分为对身私犯（侵犯人身）、对物私犯（侵犯财产）和盗窃。继承包括法定继承和遗嘱继承，以遗嘱继承为主。

（三）罗马法的影响

罗马法以其对社会经济关系和人的本质的深刻而全面的反映，以及其科学的体系安排、严谨的概念术语、丰富的立法内容、精湛的立法技术而对后世欧洲以至整个世界的法律文明发展产生了十分深远而巨大的影响。恰如先哲恩格斯所言，它是“纯粹私有制占统治的社会的生活条件和冲突的十分经典的法律表现，以致一切后来的法律都不能对它做任何实质性的修改”。从12世纪到15世纪，欧洲出现了罗马法复兴运动，罗马法的价值被充分发现和肯定。近代开始的欧洲大陆民法法典化运动中，几乎未有不受罗马法影响的，1804年的《法国民法典》在人的权利能力与行为能力、物权、债权等方面，即是以罗马法为基础制定的，甚至连编排体系都是采用《法学阶梯》的。1900年施行的《德国民法典》虽在立法体例上进行了重大改进，首创总则、债权、物权、亲属、继承五编体例，然其内容仍在很大程度上承继了罗马法。荷兰、意大利、西班牙、葡萄牙、瑞士等国的民法典，或因《法国民法典》，或袭《德国民法典》，无不直接或间接地受到罗马法的影响。除欧洲外，亚洲、非洲、拉丁美洲等诸多国家或地区，或因殖民因素或因相互借鉴而均受罗马法影响，如《日本民法典》、《巴西民法典》、《中华民国民法》等，所谓的大陆法系因此而形成。即使是独立于罗马法以外发展的英美法系，其私法也受罗马法的影响。

三、近代民法与现代民法

（一）近代民法

近代民法是在以下两个历史前提下出现的：一是始于12世纪的罗马法复兴运动，一是资本主义经济制度和资产阶级政治制度的确立。其时间约为18世纪中叶至19世纪末叶。

近代民法突出成就的表现是民法在各国的法典化。在这一大批民法典中，影响最大的是1804年颁布的《法国民法典》和1900年施行的《德国民法典》，成为民法法系的两大支系。其中，《法国民法典》的编纂体例为“法学阶梯式”，源于罗马法学家盖尤斯在其《法学阶梯》（Institutiones）一书中提出的体例和《优士丁尼国法大全》中《优士丁尼法典》的立法体例，只是将其中的诉讼法剔除在外，也称罗马式或法国式，民法典设人法、财产法和财产权取得法三编。《德国民法典》的编纂体例为“学说汇编式”，源于《优士丁尼国法大全》中《学说汇编》（Pandektae），也称为潘德克顿式或德国式，其与法国式的主要区别，一是设总则编，抽象出民法各制度共同适用的原则，提纲挈领；二是区分物权与债权、财产法与身份法。民法典由五编构成，即总则、债权、物权、亲属和继承。一般认为，这种体例较之法国式更为合理和科学，故为嗣后各国民法典所效仿。此种进步之缘由，一则法国法为自由资本主义经济时期之产物，而德国法为国家资本主义时期之产物，各与当时的经济制度、哲学思潮等相吻合；二则德国民法学家，如胡果（Hugo, 1764—1844年，一译胡戈）、耶林（Jhering, 1818—1892年）、萨维尼（Savigny,1779—1861年）等对罗马法进行研究与发展之贡献；三则德意志民族严谨、缜密之思维方式。

近代民法受自然法学思想的影响，经过一个多世纪的发展，逐步形成了以人格平等、私有权绝对、契约自由和过错责任为主要原则和制度内容的格局。

（二）现代民法

现代民法，约指20世纪初尤其是第二次世界大战以来之民法。其实，“现代”纯属相对概念，历史上每一时期的人类相对于他们以前的年代都曾“现代”过。事实上，现代民法并不存在与近代民法清晰的分水岭，这一概念更多的是从一些立法理念、精神等方面说明近代民法的发展而已。

现代民法在近代民法的基础上有如下之发展变化：

1．所有权之限制

罗马法上的所有权，乃“对所有物的完全支配权”，至《法国民法典》，也规定其为“对于物有绝对无限制地使用、收益及处分的权利”（该法典第544条），此乃出于《人权宣言》中“所有权神圣不可侵犯”之规定精神。而到了《德国民法典》，所有权的概念被表述为：“在不违反法律和第三人利益的范围内，物的所有权人可以随意处分其物，并排除他人的任何干涉”（该法典第903条），《日本民法典》也规定“所有人于法令限制的范围内，有自由使用、收益及处分所有物的权利”（该法典第206条）。所有权的绝对性被社会利益所限制，由此形成所有权的相对性之立法理念，所有权不再是“上至天空，下至地心”的权利。同时，各国立法还明确规定了权利不得滥用的条文。例如，《德国民法典》第226条规定：“权利之行使，不得专以损害他人为目的。”《瑞士民法典》第2条规定：“任何人都必须诚实信用地行使其权利并履行其义务；明显地滥用权利，不受法律保护。”《日本民法典》更在1947年修订时追加第1条基本原则为：“（1）私权应服从公共福利；（2）行使权利及履行义务时，应恪守信义，诚实实行；（3）不许滥用权利。”权利不得滥用原则正式确立。

2．契约自由之限制

这主要体现在三个方面：其一，契约由纯粹个人的协议变为负载有社会义务的行为，契约的内容受到合法性要求的限制。例如，《德国民法典》第134条规定：“法律行为违反法律上的禁止规定时，无效，但法律另有规定的除外。”第138条规定：“违反善良风俗之法律行为，无效。”《瑞士债务关系法》第2条规定：“以不能或不法或违反善良风俗为内容之契约，无效。”《日本民法典》第90条规定：“以违反公共秩序或善良风俗的事项为标的的法律行为，为无效。”其二，“无合意不成契约”的原则被突破，格式条款、标准合同大量使用，在这种合同中，一方享有预先拟定合同条款之权利，而对方只能表示接受或拒绝，而无协商或讨价还价的余地。其三，个人契约被大量的集体契约或称集合契约所代替，这主要发生在劳动合同的情形。

3．无过错责任原则之确立

19世纪末20世纪初以来，工业文明日趋发达，科学技术应用日益广泛，人类在享受由此带来的方便与福祉的同时，也遭受着它带来的副产品——严重的工业伤亡事故，举凡工业灾害、交通事故、环境污染、产品责任等，无不时刻威胁着人们的生命健康与财产安全，而由此引发的侵权纠纷又往往具有损害后果严重、加害主体复杂、因果关系判断与过错认定极为困难等特点，如仍坚持传统的过错原则，则势必使受害人得不到应有的救济，进而影响法律的公平与正义价值的实现，于是在过错责任原则以外，又创立了无过错责任原则。

以上这些变化已为各国在修订民法典或颁布单行民事法规时所肯定和证明。但必须指出的是，这种变化只是近代民法制度与理念在现当代的进一步发展与完善，而非脱胎换骨的质变，更不是对传统民法制度与精神的否定。关于此点，将在本章第四节再加论述。