第一章 民法导论

第一节 民法概述

一、民法的概念

民法乃一国法律体系中之基本法，与刑法、行政法、诉讼法等共同构成一国之部门法体系，为最重要的法律部门之一。

民法者，市民社会之法则也。汉语中“民法”一词实非古汉语固有之词，而乃西方法律文明之舶来品。我国近现代民法一语，究其渊源，第一步可追溯到日本民法，恰如学者所言，“民法一语，典籍无所本，清季变法，抄自东瀛”。第二步可追溯到法国民法，因日人却是从法语droit civil转译而来。第三步则须追溯到罗马法，盖因法语中的droit civil乃来自于罗马法中的jus civile即市民法，其他欧陆诸国如德国、瑞士、意大利等国关于此语之名称也均系由市民法转译而来，而日人转译时从其简，省掉了一个“市”字，遂有汉字中“民法”之称谓。是故，民法之真正根源乃罗马法，研究民法的人便无不“言必称罗马”。

二、形式民法与实质民法

形式民法与实质民法乃大陆法系之区分。大陆法系重制定法，尤重制定法的最理想形式——法典法。一部法典就是这个部门法的基本内容、基本理念的高度概括，就是这个部门法的集大成者。刑法如是，诉讼法如是，商法更如是。所谓形式意义的民法，就是指由各国立法部门颁布的民法法典。举凡《法国民法典》、《德国民法典》、《意大利民法典》、《日本民法典》、《瑞士民法典》等，无不是在世界法制文献中熠熠生辉的篇章。及至当代，《荷兰民法典》、《埃塞俄比亚民法典》、《俄罗斯联邦民法典》、《智利民法典》等亦无不在法律文明的推进中扮演着十分重要的角色。

但最完善的法典也是无法穷尽社会生活的方方面面的，一个国家市民社会的关系不可能由一部民法典就能够规范得了，国家在民法典之外还需要颁布大量的具有民法性质的法律、法规以及判例、司法解释等，形成一个庞大而协调的民事法律体系，方能满足市民社会之需要。这些以民法典为中心的大量的具有民法性质的法律、法规、判例、司法解释等，就是所谓的实质意义的民法。在大陆法系看来，尽管民法典不是民事法律的全部，但一部比较完善的民法典绝不是可有可无的，它几乎是民法作为部门法存在的标志，如果一个国家没有这样一部民法典，人们是很难说这个国家有完善的民法的。

英美法系在传统上受罗马法的影响极少，民法（其他部门法也如是）没有采取法典形式，而是由判例法规则和单行制定法构成，形成如财产法、契约法、家庭法、侵权行为法等民法的分支，而无大而全的民法典。是故，在英美法系中并无所谓形式民法与实质民法之分。20世纪初以来，两大法系相互借鉴，相互融合，大陆法系国家越来越重视判例的作用，英美法系国家越来越关注制定法的意义，但迄今为止，英美法系国家并未颁布统一的以民法典命名的制定法，有趣的倒是美国在1956年颁布了以商法典命名的《美国统一商法典》（Uniform Commercial Code，简称UCC）。

新中国于1986年4月颁布了《中华人民共和国民法通则》，该法并非民法典，但又不同于一般的单行民事法律，因其既非如大陆法系国家有关民事法律制度的一般立法，又非就某一特定民事法律制度所作的单行立法，故学者称其为“准法典”。必须明确：“准法典”并非真正的法典，我国目前尚无形式意义的民法，即民法典。《中华人民共和国民法典》正在起草过程中。

三、我国民法的调整对象

民法所以不同于其他法律而成为独立的部门法，首先是因为民法有属于自己调整的社会关系。概而言之，民法以市民社会中的财产关系和人身关系为其调整对象。

《中华人民共和国民法通则》第2条规定：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”这一规定揭示了我国民法的调整对象的特征与范围。

（一）民法调整对象的特征

民法的调整对象具有如下特征：

1．民法的调整对象是市民社会中平等主体之间的社会关系

人与人之间的关系有些是平等的，有些是不平等的。不平等并不是说法律有意将人分成三六九等，人格各异，而是说在这种社会关系中基于国家和公共利益的需要而赋予一方当事人以某种特别的职权，依这种特别的职权一方当事人可以不经协商而强制性地要求他方当事人为某种行为或不为某种行为。如税收机关代表国家向纳税人征税，由此形成的征税机关与纳税人之间的社会关系便是不平等的，纳税人不能要求征税机关以平等的身份与其就纳税事宜（如税种、税率、纳税期限、减免税等）进行协商。而凡属民法调整的社会关系则全部是平等主体之间的平等关系，这种关系以主体身份之平等、权利义务之对等、法律保护之一视同仁为基本特征。毫无疑问，平等是人与人之间关系的主流，是人与人之间关系的真谛，是人类最善良的追求，是人权最基本的要求，而民法就是以调整这种发生在平等主体之间的平等关系为己任的。

2．民法调整的社会关系包括财产关系和人身关系

市民社会中人与人之间的关系繁多，其中尤以具有经济利益内容的财产关系和具有人身利益内容的人身关系为重。财产关系即商品经济关系，它是市民社会中的人的立足之本，生存之根。任何人（自然人或具有组织体的法人），自其出生或成立之时起，就无不与其他社会成员产生了广泛的经济联系，形成了具有经济利益内容的财产关系，其以后的生存与存续期间也需大量地与其他人发生各种各样的财产关系，以满足其生活与经营之需要。人们发生商品交换、进行经济往来、决定财产分配的规则就是由民法规范确立的。所以，市民社会中的财产关系由民法调整。

人与人之间的关系除了财产关系外，还有更为深刻的人身关系，这是由人的社会与精神属性所决定的。如果说经济与财产关系的发生是主要基于人的生理与自然特质的需要，那么人身关系的发生便是基于人的文化与精神特质的需要。人是具有这双重属性的生物或组织，这一点在自然人表现尤甚。人在这种非经济、非财产关系而纯粹为文化与精神关系中的利益就是所谓的人格。人身关系的本质为人与人之间身份与地位的平等性，所以市民社会中的人身关系也由民法调整。

3．民法调整的社会关系以权利为出发点和归宿

社会关系之顺畅与有序赖于人们依诚实信用之原则，以宽容体谅之心态处理之。然社会利益冲突总不可避免，究其原因，乃法律对权利义务关系的处置不当，或权利义务本末倒置，或权利义务分配不公。市民社会之关系乃平等主体间之关系，人们缔结市民社会之财产关系与人身关系乃为获得积极的经济利益与人格利益，正所谓“天下熙熙，皆为利来，天下攘攘，皆为利往”，而这种利益之法律化便是权利。民法就是要为人们确定缔结市民社会财产关系与人身关系的权利预期，通过对权利的设置与保护而达到维护市民社会关系的顺畅与有序的目的。所以民法调整的社会关系以权利为出发点和归宿。

（二）民法调整对象的具体范围

1．民法调整的财产关系的范围

市民社会中的财产关系丰富繁杂，然大体可将其分为两类，即静态的财产分配关系和动态的财产流转关系。

静态与动态者，非指财产的事实状态，而指财产的法律状态。一物处于汽车运输途中，其所处事实状态为动态，而其所处法律状态为静态，因其所有者是明确的；反之，一物置于室内未动，然其主人正将其卖与他人，签订合同，则其所处事实状态为静态，而所处法律状态为动态。质言之，静态与动态所言者，乃财产在法律上的权利状态。

市民社会中的财产分配关系是指一定的财产在各社会成员之间的归属状态，它反映的是谁可以拥有财产、可以拥有什么样的财产、如何拥有财产、拥有财产可以行使哪些权利等，很显然，这种财产归属关系要受到一国经济制度与所有制关系的制约，但在一国经济制度与所有制关系为确定状态的前提下，财产的分配与归属规则便由民法来创立。民法调整这种财产分配与归属关系的规则便形成民法中的物权制度，包括所有权、用益物权、担保物权、占有等具体制度。

市民社会中的财产流转关系是指一定的财产在各社会成员之间的交换状态，它反映的是如何将属于自己的财产让渡给他人或以其他方式与他人进行交换、如何确定交换财产的对价、如何设定交换双方的权利义务等。有学者将这种财产关系称为交换关系而非流转关系。窃以为流转者，财产本身或财产上的利益在各社会成员之间来往、交流、转换也，交换是其中的主要方式，但交换纯以相互支付对价为条件，而社会成员除交换外还可以非对价的方式转让财产，流转之外延大于交换，故这种动态的财产关系用“流转”比用“交换”要更妥帖些。民法调整这种财产流转关系的规则便形成民法中的债权制度，其中以合同制度为主。

市民社会中的财产分配关系与财产流转关系并非截然而分、互不相扰，相反，它们总是交互发生、依次纠缠在一起的，要拥有财产必得参加流转关系，而要参加流转关系又总得先拥有财产，而且一物可以同时既处于静态关系又处于动态关系中，如房主将其房屋租与承租人，则该房屋既作为所有权关系即物权关系的标的物存在，又作为合同关系即债权关系的标的物存在。但民法总是能根据物权法规则或债权法规则将其分辨清楚的，物权关系有物权得丧变更之效力，债权关系有债之给付之效力。

2．民法调整的人身关系的范围

市民社会中人身关系之谓者，非以经济或财产利益为目的，而以人格与身份利益为目的，并以人格权与身份权为内容之社会关系也。对人格关系与身份关系之调整，便形成民法中的人格权制度与身份权制度，合称人身权制度。

私法中的人格有两种含义：其一指民事主体的民事权利能力，即作为私法上主体所须具备的法律资格，它是民事主体获享民事权利的前提，是法律对人的主体资格的一种赋予或确认，任何人自出生即享有这种资格，而这种资格又是与人本身不可分离，既不可转让，也不能放弃。此种意义上的人格实则与民事权利能力为同义语。其二是指人格利益，即人格乃为法律保护的一种客体，对人格利益享有的权利称为人格权，如同对财产利益享有的权利称为财产权。人格关系中的人格当为此种意义之人格。人格利益的核心内容是人在与他人的交往中和社会生活中所应获得的安全、健康、自由、尊严等方面的满足，故人格权包括生命权、健康权、人身自由权、名誉权、隐私权等。

身份者，其语词意义系指人的出身、地位或资格。法律意义上的身份则专指人在社会上或法律上的地位，故哲人有“从身份到契约”之概括。然私法上所称之身份大异其趣，非指人在社会上之地位，而指人在家庭范围内基于血亲和姻亲而与其他家庭成员形成的相互关系中的身份利益，以这种身份利益为目的的家庭成员之间的社会关系就是民法调整的身份关系。身份利益是身份权的客体，身份权包括亲权、配偶权、监护权、继承权等。

人身关系与财产关系同为民法调整之社会关系，人格权与身份权合而形成的人身权，本当为私法上之主要权利，然从民法法系之民法典考察，财产权（物权、债权）在民法典中均独立成篇，且为民法典之主要内容，卷帙浩繁，分量尤重，而人身权制度，在《法国民法典》尚有第一篇“人法”，对人身权多有规定，而自《德国民法典》始，身份权内容多有加强，亲属、继承各占一篇，而人格权部分却似受冷落，至少从篇章安排上看有此之嫌。1986年颁布之《中华人民共和国民法通则》，虽非民法典，却是第一次将人身权与物权、债权并列而为单独之一章（与此相同的情形还包括知识产权），此举被学者誉为“对世界民法发展史的一个具有开创性的贡献”。然作为民法调整之两大社会关系，无论在民法理论研究与教学中，还是在民事立法与民事司法实践中，人身权与财产权相比总觉分量太轻，有不协调之虞。