三、研究思路

（一）研究基点：国有公司类型的“纵横立体式”梳理

在我国，长期以来，无论是理论研究还是立法实践，对国有公司董事会法律制度的构建都是以单纯的资本结构为依据进行分类设计：对国有独资公司董事会，《公司法》对其进行了专门规定，而且自2004年以来《国有独资公司董事会建设的指导意见（试行）》等多项部门规章也对其进行了专门规范；对国有控股公司董事会，则主要适用《公司法》中有关有限公司和股份公司的一般规定，若是上市公司，还需依照证券业监督管理委员会和证券交易所的要求进行董事会构建。这一分类固然有其合理性，但却忽略了国有公司本身所处领域、所负使命的不同，同时，并未顾及国有资产经营管理体制对公司治理结构的影响。因此，重新梳理国有公司类型，依照其所处领域的不同以及在国有资产经营管理体系中所处层级的不同对国有公司董事会法律制度进行“纵横立体式”分类构建极为必要。这也是本书的研究基点所在。

在笔者看来，依国有公司所处领域的不同，可以将国有公司分为非竞争性领域的国有公司与竞争性领域的国有公司。前者以公益性为主要目标，以社会福利最大化为导向，追求社会公平，弥补市场缺陷，促进经济稳定发展，发挥着“政府功能的延伸”作用；后者则以营利性为己任，主要从事商事活动，享有充分的自主权，与普通的商事公司处于相同的法律地位。这两类公司中，前者受到的政府影响显然较大，那么相应的治理机制中，政府因素的介入必然较多。这一点在国外学者的研究中已有阐述。另外，一国的国有公司治理模式必然与本国所采用的经营性国有资产的管理体制相对应。之所以说各国虽然都有国有公司，但却难以存在一个“统一”的模式，就是在于各国所采用的国有资产管理体制并不相同。在本书中，笔者以“三级经营模式”为国有资产管理的基本思路，以“政府—控股公司—被投资实体”为经营性国有资产的基本运作模式。在这一链条中，处于政府与被投资实体之间的控股公司（即国有资产经营公司）是制度设计的核心和枢纽，也是该模式能否成功运作的关键。由于国有资产经营公司直接与政府相联系，既独立于政府又不能脱离政府对其的基本管理（如政府以出资人代表身份进行的股权管理），因此，虽同为国有公司，同是构建董事会法律制度，但因其在国有资产经营模式中所处层级不同，必然有所不同。

总而言之，本书所研究的国有公司董事会法律制度是以“竞争性领域国有资产经营公司—竞争性领域普通国有公司”与“非竞争性领域国有资产经营公司—非竞争性领域普通国有公司”为基本线索进行的。当然，竞争性与非竞争性的划分只具有相对性，随着经济的发展、科技的进步、政府经济管理体制的健全，企业性质在一定条件下是可以转化的，那么相应的企业治理模式包括董事会制度也必然会发生相应的变化。

此处需要特别说明的是，依据我国现行的国有资产管理体制，国有资产统一由国家所有，中央政府和地方政府分别代表国家履行出资人职责。其中国务院代表国家对关系国民经济命脉和国家安全的大型国有企业、重要基础设施和重要自然资源等领域的国有资产及国有企业，履行出资人职责；而省、自治区、直辖市人民政府和设区的市、自治州级人民政府分别代表国家对由国务院履行出资人职责以外的国有企业，履行出资人职责。因此，国有企业实际上有“全国性的（中央的）”和“地方性的”两级。为使讨论更具针对性，本书所指称的国有公司主要指全国性的国有公司，对于地方性如省一级、市一级的国有公司未作详细讨论，但从基本原理看，其运作方式应当与全国性的国有公司大致相同。

（二）研究视角：国有公司的个性化分析

本书始终坚持的研究视角是：针对国有公司进行“个性化”的董事会法律制度设计。在行文过程中，对于国有公司与私人公司相同的董事会制度，笔者尽量不去过多论述（这方面的研究成果已颇为丰富），以此突出“国有公司”的特性。在各部分的论述中，笔者通常首先对“国有”个性进行剖析，并在此基础上进行具体的董事会法律制度构建。这些个性总体而言主要体现在如下几方面：

首先，国有公司中政府身份的“双重性”。政府既是社会经济管理者，履行社会管理者职能，又是国有公司的投资人代表，履行出资人职能。政府的这种“双重身份”以及所追求的社会政治稳定和企业经济效益的“双重目标”，通过行政管理关系和产权关系自然延伸到了“国有企业”身上，使其具有了“政治人”和“经济人”的“双重属性”。这种“双面人”角色使得国有企业在经营中迷失了方向，国企效益低下成为必然。“政企分开”正是在这样的背景下提出来的。在研究国有公司董事会法律制度，尤其是设计国有公司董事会的职权以及具体构建国有公司董事会时，“政企分开”理念成为基本的指导思想。

其次，国有资产所有者的固有“虚位”。国有资产的所有者在法律意义上属于“全民”。虽然全民中的个体都是“经济人”，都可以表现出“经济人”理性，然而，一旦这些“个体”进入“全民”这个范畴时，每个人都可以“搭便车”，其原来所具有的“经济人”理性也随之消失。“全民”成为了一个法律上的或政治上的术语，而不再是一个追求私利的“经济人”。这一现实与国有产权固有的特征不可分离。首先，国有产权的初始界定具有普遍性、均质性。每个社会成员都是国有企业的产权主体，每一社会成员均对国有企业中的国有产权享有完全平等、无任何差异的财产权利。其次，国有产权的行使具有集合性、群体性，单个社会成员无法主张相对于其他成员的排他性使用权、转让权和剩余索取权。最后，国有产权在理论上具有不可转让性，非经社会全体成员特别授权特定组织或个人，不得转让。因此，“全民”虽然是国有公司的投资者，但它不具备私人股东的基本性质，不能被人格化。这使得国有资产的所有者“虚位”成为必然，也成为研究国有公司董事会法律制度时必须考虑的基本前提。

最后，国有公司中委托代理关系的复杂性。这是研究国有公司董事会法律制度的重点。源于国有资产所有者的固有“虚位”，国有公司中的委托代理关系有以下几个特点：其一，委托代理链条较长，从而使得国有资产运营过程中的委托—代理结构比起私人产权的运营要复杂得多。从真正的所有者（即全民），到最后的职业经理人（包括董事），中间的代理链条既有公法性的委托代理关系，也有私法性的委托代理关系，处于中间环节的许多主体既是委托人又是代理人，难以真正以初始委托人的利益最大化作为自己的目标。其二，委托代理中既有“代理人问题”又有“委托人问题”。在普通的私人公司中，通常产生的仅仅是代理人问题，因此，对代理成本的研究极为关注。但是，在国有公司中，由于所有权代表并不必然具有像私营业主那样的约束企业管理者、追求企业利润最大化的原始动力，事实上所有者的约束常常变形或者弱化，由此而产生的委托代理合同也具有很大的弹性。作为企业经营者的代理人可以以各种方式予以规避或者干脆“撕毁合同”，使合同本身所应该具有的约束性、严肃性受到极大挑战，致使合同关系徒具其表，沦落为一纸虚拟的“代理约束”。如此一来，国企代理成本居高不下，国有资产流失成为普遍现象。其三，国有公司中代理人的机会主义与逆向选择更为明显。由于国有公司中多层委托代理关系的存在，对最终的职业经理人的监督随着代理链条的不断增长而趋于减弱。同时，国有公司目标的多元化也客观上为管理者的机会主义提供了可能。上述这些复杂的委托代理关系使得国有公司董事的义务与责任设计往往严格于一般的普通商事公司。

（三）研究框架：法律制度的体系化设计

本书的框架设计主要由六部分构成：

第一部分“基点论”确定了本书研究的逻辑起点。对国有公司的界定以及类型的梳理是本书写作的基本前提，前者回答了研究对象问题，后者回答了制度设计的思路问题。“国有”特性注定了该类公司的董事会法律制度不同于普通商事公司，而经营领域的不同、层级的不同又必然导致同为国有公司，但董事会的设计却又必然“各具特色”。

第二部分“角色论”探讨了国有公司董事会的职权设计。对国有公司而言，一个能够有力抵挡政府不当干预、为公司利益行事、有效监督管理层的董事会是其成功运作的关键。而这个目标的实现，需要法律赋予董事会广泛的经营管理权以及有效的监督权；同时，通过对董事会与公司内外部相关机构法律关系的厘定，确保其权力的独立行使，切实发挥其作用，使其成为改善国有公司治理、提升国有公司绩效的利器。

第三部分“结构论”设计了国有公司董事会的具体构成。董事会的结构是其真正发挥作用的基础，直接决定了董事会的绩效。本书依据国有公司所处不同领域以及在国有资产经营管理体制中所处不同层级针对性地设计了不同的董事会构成机制。同时，本书还对国有公司的政府董事制度、外部董事制度以及职工董事制度进行了详细分析。

第四部分“绩效论”构建了我国国有公司董事会的评估机制。该部分在本书的逻辑结构中处于“承上启下”的枢纽地位。董事会的职权设计是否合理、董事会的成员构成及机构设置是否恰当，都要依靠最终的“绩效”来进行客观的评判，并依据评判结果，进行合理的“奖（激励）惩（责任）”。截至目前，我国国有公司董事会及董事评估工作仍处于初建阶段。谁来评、评什么、怎么评等诸多关键性问题仍困扰着各级国资委、国资经营公司和各被投资企业实体，国有公司董事会及董事评价工作亟待破题。本书试图对这些问题进行解析，以期能够为我国国有公司董事会评估机制的构建提供一些思路。

第五部分“激励论”检讨了我国目前国有公司董事激励机制的不足，并提出了相关的完善建议，尤其是对国有公司董事激励机制的公允性进行了重点探讨，提出了通过严格的经济责任审计、有限的司法介入以及充分的信息披露等法律措施来保证激励机制的公正性。

第六部分“责任论”完善了我国当前国有公司董事的法律责任体系。孟德斯鸠曾言：每个有权力的人都趋于滥用权力，而且还趋于把权力用至极限，这是一条万古不易的经验。在国有资本出资人“虚位”的情形下，手握“大权”的董事，作为理性“经济人”更易于滥用权利，为自己牟利。为此，严格的法律责任体系对国有公司董事会制度的完善不可或缺。在该部分，本书除对国有公司董事的民事责任进行探讨外，还对其应承担的行政责任与刑事责任进行了深入研究，而后者更多地体现了国有公司董事责任与普通公司董事责任的不同。