内容摘要

在公司治理机制中，董事会上受制于“股东会”，下监督“经理层”，处于“承上启下”的枢纽地位，其职能定位是否准确、人员构成是否合理、激励机制与约束机制是否完善，直接决定了公司经营绩效的好坏。在以公司制为国企改革方向的时代背景下，董事会制度自然成为国有公司治理机制良性运转的关键。

自1994年《公司法》实施以来，国有公司董事会制度逐步得以确立。然而，现实中形似神非的董事会建设难以实现制度设计之初衷，其运作机理的异化、人员构成的“准官员化”造成了国有公司治理机制徒具其表，传统流弊难以根除。2004年，国务院国有资产监督管理委员会以大型央企为切入点，积极探索、着力推动国有独资公司董事会试点工作，彰显了政府希望借助于董事会制度来完善国有公司治理机制的迫切愿望。一时间，“央企改革命系董事会”成为国企改革的经典写照。然而，为时近五年的试点工作，远未达到预期效果。董事会的职权究竟应该如何设计、其人员构成究竟如何配置、评估机制该如何构建、激励机制与约束机制又该如何完善，这一系列问题，现有制度并未给出令人满意的答案。正是在这样的困惑下，本书以国有公司董事会法律制度为研究对象，将公司法原理与我国国有公司的“个性化”特点进行对接，就相关制度进行反思与重构，希冀能对当下国有公司董事会法律制度建设起到“抛砖引玉”的作用。

本书沿着基点论—角色论—结构论—绩效论—激励论—责任论的逻辑线索逐层展开，以国有公司类型的“纵横”剖析为切入点，探究了国有公司董事会的角色定位，并在此基础上，从功能主义出发，设计了董事会的内部构造。为检测上述角色定位与内部构造之合理性、董事履职之适格性，文章构建了董事会评估机制，并认为在完善相关激励机制与约束机制的基础上，以评估结果为参数对董事进行奖惩，能够有效促使董事为公司利益恪尽职守、勤勉工作，最终实现国有公司董事会制度设计之目的。

第一章 基点论：国有公司及其董事会法律制度基本解析 该章是本书研究的逻辑起点，主要是对国有公司类型进行重新梳理并对国有公司董事会法律制度进行基本解析。在此部分中，国有公司类型的梳理对本书研究思路起着指导作用，也是本章的核心内容所在。在我国，现有的理论研究和立法实践，对国有公司董事会法律制度的构建都是以单纯的资本结构为依据进行分类设计（即对于国有独资公司和国有控股公司规定了不同的董事会法律制度），而忽视了国有公司所处领域以及国有资产经营管理体制等因素对国有公司治理结构的影响，如此一来，使得政府对国有公司的管理一直在“放权”与“收权”之间摇摆不定。本书的研究突破了上述传统框架，就国有公司类型进行了“纵横立体式”梳理，并以此为脉络，对董事会各项具体制度进行研究。就“横向”分类而言，目前我国国有公司可分为非竞争性领域国有公司与竞争性领域国有公司。前者发挥着“政治功能的延伸”作用，不以营利为最终追求，社会性是其本质所在，在根本上属于特殊法人，无法做到政企的绝对分开，其运作必然受到政府一定程度的干预。后者则是基于我国国情的特殊考虑。尽管依照经典经济学理论，国有公司应当退出竞争性领域，然而在当下的中国，不可能采取极端的退出方式，必然需要一个过程，在这个过程中，国有公司治理问题同样存在。因该类公司在本质上属于商事公司，所以政府应当与其保持“一臂之距”，还企业于市场。就“纵向”分类而言，目前对于我国国有资产经营管理体制，应当采取“政府—控股公司—被投资实体”的“三级经营模式”。在该模式中，处于中间层的控股公司（即国有资产经营公司）最为关键，是国有资本与市场运作对接的平台，事关整个经营模式的成败。由于国有资产经营公司割裂了政府与处于市场的被投资实体间的直接联系，因此，企业实体受政府干预的力度必然较小；相比之下，国有资产经营公司直面政府，必然容易受到政府的过度干预，因此，对其独立性的保障应成为国有公司董事会法律制度构建的核心之一。由于上述的“纵”“横”类型必然存有交叉，这就形成了本书研究国有公司董事会的“纵横立体式”模式，即“非竞争性领域国有资产经营公司—非竞争性领域普通国有公司”及“竞争性领域国有资产经营公司—竞争性领域普通国有公司”。当然，由于国有公司出资人的固有“虚位”、政府身份的特殊以及委托代理关系的复杂，无论是针对何种类型的国有公司进行董事会法律制度构建，都应当在顾及“国有”特色的前提下，体现董事会的独立、专业以及责任的严格。

第二章 角色论：国有公司董事会之职权设计 董事会的职权界定是研究董事会法律制度的首要问题。本书以公司权力配置的法经济学分析为视角，基于效率对制度的需求、控制权与风险的匹配以及“股东本位”向“社会本位”的转变，并结合我国国有公司对政企分开以及国有资产保护的特殊需求，提出了国有公司中“董事会中心主义”的立法模式，将董事会的经营决策权予以扩展，同时，确保其对经理层的监督权。本书以经营决策权为分析重点，就不同类型的国有公司进行了分类设计：对竞争性领域国有公司提出了以“商业化”为方向的董事会职权设计思路，并就国有资产经营公司与处于市场的普通国有公司进行了分别阐述；而对非竞争性领域国有公司，基于其“社会性”因素的考量，虽然也强调董事会对公司剩余控制权的享有，但是对主营业务的转变、投资方向的更改、产品价格的调整等特定事项的决策权予以了限制。由于董事会的独立性是董事会职权得以正当行使的保障，为使其权能不受“蚕食”，本书就董事会与国有资产监督管理委员会、党委会、经理层的关系分别进行了厘定，这对于防止政府过度干预和“内部人控制”有着极为关键的作用。就国有资产监督管理委员会与董事会关系，本书认为应由授权经营关系向监管关系转变；董事会与党委会的关系，应当切实实现“经营决策中心”与“政治核心”的分野；而董事会与经理层的关系，则应当强调各自角色的回归，前者监督后者，后者辅助于前者。

第三章 结构论：国有公司董事会之内部构造 再好的职权设计必须依靠良好的组织机制才能得以实现。因此，董事会的组织结构是董事会职能有效发挥作用的基础。在本部分，本书对董事会的规模、构成、专业委员会的设置以及董事的选任机制、董事长的确定方式等进行了深入探讨。对于董事会的构成，本书认为基于不同领域国有公司功能之不同，应当进行区别设计：对非竞争性领域的国有公司董事会，应建立“三三三”的制衡模式，即三分之一的政府董事、三分之一的独立董事以及三分之一的内部董事（执行董事和职工董事）；而对竞争性领域的国有公司董事会，则应采纳独立董事为主的构建机制。此外，本部分还重点就国有公司的政府董事制度、外部董事制度以及职工董事制度进行了详细分析。对于政府董事，本书认为，应当由适格的政府公职人员担任，在本质上其与公司形成的是混入了政治因素的服务契约，既需要向公司负有忠实义务和注意义务，也需要向国家负有特定的报告义务和信息沟通义务；对于外部董事，当前最大的问题是仅仅独立于经理层而未独立于政府，这虽然有利于对“内部人控制”现象的抑制，却不利于政企分开目标之实现，因而应向独立董事制度迈进；对于职工董事，目前急需走出“两栖身份”的尴尬，明确以公司利益为其决策依据，当然，为实现该制度设计之初衷，在具体权义配置上要彰显职工董事之特色，使其能够在董事会平台充分反映职工之利益诉求。

第四章 绩效论：国有公司董事会评估机制之构建 董事会的职权设计是否合理、组织结构是否科学、所选任的董事是否适合、权义配置是否得当，这一系列问题的答案都必须“用事实说话”，而对该事实的公正判断就需依靠评估机制。规范、科学的评估机制既是国有公司董事会有效运作的保障，又是选拔国有公司董事，并对其进行激励和约束的重要参数。通过建立符合国有公司实际特点的董事会评估体系，可以对董事会以及董事的行为进行引导和矫正，提高其履职能力，以实现公司的有效治理和国有资产的保值增值。目前关于董事会的评估方式主要有董事会的自我评估、社会机构的评估以及出资人的评估。基于国有资产的特色，本书尤其强调的是后者，即出资人对国有公司董事会的评估，其中又以国资委享有的评估权为重。在具体的评估内容上，本书认为，对于董事会的整体评估，应当从董事会结构之合理性、董事会履职之尽责性以及公司发展及业绩之良好性三方面进行；而对于董事个人的评估，则主要依据普通标准和个性化标准分别展开。所谓普通标准，即为董事对公司所负之忠实义务和注意义务；而所谓个性化标准，则为执行董事、独立董事、政府董事以及职工董事基于制度设计的本源而各自负有的特定义务。

第五章 激励论：国有公司董事激励机制之不足及其补正 依据评估结果，公司应当对履职情况较好的董事进行激励，这是对“人力资本”投入的一种认可。因此，激励机制的完善是董事会法律制度构建的关键环节之一。国有公司中委托代理关系的复杂性使得代理人的机会主义与逆向选择更为明显，因此，国有公司董事的激励机制设计必然与私人公司不同。这种不同主要体现在以下三点：首先，政府应对国有公司董事的激励机制享有决策权和监督权。尽管书中对执行董事、独立董事以及职工董事薪酬的确定构建了不同的程序，但是，始终保障了出资人的最终决策权。对于政府董事，本书在借鉴国外有关制度的基础上，认为该类董事不应从公司取得报酬，对该类董事的激励方式可以采取“经营优而升”的模式。其次，激励机制设计应当体现法律的“分配正义”。对于目前较为敏感的国企管理者高薪问题，本书认为不应进行“一刀切”的“倍数”管理，而应区别对待：对于竞争性领域的国有公司，政府不应过度干预，由市场自行决定，体现激励机制的外部公平性，以此吸引有能力的管理者加入国有公司；而对于非竞争性领域的国有公司，由于公司业绩的取得不仅是依靠董事等管理者的经营才能，更多的是依靠其垄断地位或者国家资源，因此，可进行一定的“倍数”管理。最后，为保障激励机制的公允性，本书提出应建立和完善有限的司法审查制度、充分的信息披露制度以及国有公司特有的经济责任审计制度，以防止畸高的董事激励对公司利益的“蚕食”。

第六章 责任论：国有公司董事法律责任体系之完善 降低代理成本的措施应当是对业绩突出者给予丰厚的、可预期的回报，而对经营失败者则施加切实的、可预期的惩罚。此时，责任机制就成了董事会能够有效运作的保障。笔者从民事责任、行政责任、刑事责任三方面入手，对完善国有公司董事法律责任体系提出了相关建议。就民事责任而言，笔者以董事对公司的责任为视角，从民事责任的强化和民事责任的限制“正”、“反”两反面进行了制度补正，尤其是在民事责任的限制上，对于经营判断原则在我国国有公司中的个性化适用、董事责任限制制度对政府董事和职工董事率先适用的可行性等，分别进行了详细论述。就行政责任而言，本书主要是针对目前制度设计的“统一”做法提出质疑，认为基于政府董事与非政府董事的身份差别，应当分别适用行政处分和行政处罚，不能仅因公司的“国有”身份而一律采取行政处分。就刑事责任而言，本书主要就国有公司与非国有公司的“差别保护”进行了剖析，认为在涉及罪与非罪的问题上应当平等对待；在罪名认定上，除政府董事仍适用现行规定外（即按国家公职人员定罪），亦应体现形式平等；但在具体刑罚设定上，基于刑法之法意，对国有公司董事应“从重”处罚，通过对国有资产的“差别保护”，实现实质正义。此外，本书还就背信罪在我国引入的可行性进行了分析，认为立法应引入普通背信罪，并与现行的特别背信罪相结合，构建一个例示加概括的“背信罪”立法模式，体现法律的确定性和灵活性，维护委托人利益。