三、国内法律论证研究的背景、条件之分析

国内法律论证研究，是在近年来法学研究趋向转换的大背景下发生的。学者以为，我国的法学正在经历从宏大叙事到微观论证的研究转换。以立法为中心的研究视角正在逐渐被以司法为中心的研究取向所超越。返回“法的形而下”，形成法理学的实践品格，正成为我国法学研究的一种重要进路。而法律方法论之研究取向跟法治秩序之建构的需求甚相契合。学者们日益意识到，应该超越对法治价值及其必要性的呼唤，对法治的研究已经进入到如何操作的阶段。国内法理学研究中，人们日益将研究的兴趣转向寻求法律自身的学问（of law）而非关于法律的学问（about law）。法律解释、法律推理与法律论证等法律方法论显然属于法律自身的学问的重要构成部分，而被近年来国内一些学者所关注，甚至很有可能成为国内法理学今后发展的大趋势。

在此背景下，新近的学术发展亦为法律论证的研究提供了必要的条件。近年来，西方解释学在我国学界得到了广泛的研究与传播。尤其是，近年来中国各种学科都运用了西方诠释学的理论和方法。可以说在中国也和西方一样有一种“解释思潮”。实际上，法治进程中的中国法学同样正在经历和面临着这样的知识转向：法学家大量地从自然科学、人文科学和社会科学汲取思想灵感来研究和阐释法律及其现象。20世纪“解释的转折”和“语言的转向”深深地影响和形塑着法哲学研究的理论话语和研究范式。自20世纪90年代以来，法律解释学之研究在法学界亦得以蓬勃兴起。以此为契机，国内法学界的法律方法论研究逐渐展开。源于分析哲学传统的法律论证理论，同时也有赖于解释学知识的支持，否则它也是不可能的。国内近年来关于解释学的传播为法律论证的研究提供了一种必要的学术背景。

另外，在传统上注重英美法学作品之外，近年来国内法学界亦有意识地引介大陆法系法学家的理论成果。除了德国，比利时、波兰以及北欧小国如瑞典、芬兰、荷兰等亦不容忽视。在此方面有重要贡献的理论家如阿列克西、哈贝马斯、佩策尼克、阿尔尼奥、佩雷尔曼、菲特丽丝等皆出自于这些国家。随着相关作品的引入，这些法学家的名字逐渐被国内读者所熟悉。

上述背景下引入的法律论证研究，在截然不同于西方的中国学术语境中，难免要面临这样或那样的问题。以下对这种研究在国内的不利条件进行分析。

首先，法律论证理论主要源于西方注重逻辑与语言分析的分析哲学传统，而这跟我们的思维方式与思维传统有较为明显的区别。比如，不少国内的读者在阅读阿列克西的经典之作《法律论证理论》一书时恐怕会感到较为吃力。一个主要原因是，阿列克西在书中运用到大量的逻辑符号来表现其所主张的一般实践论证规则和法律论证规则。中国传统思维方式长于神秘的直觉、领悟、洞见以及笼统的综合和概括，但拙于精细的分析与严密的论证。例如，针对国内三段论推理方面的研究，郑永流认为，更多的人出于要“突破”逻辑的形式局限性，发展出既研究形式也关注内容的逻辑，如实质推理，或辩证推理，连解释也被看做是推理，似乎推理成了法律应用的代名词，甚至把推理的适用范围扩及立法、守法。郑永流由此认为，国内学者大多未跳出“泛逻辑”的思路对替代推论模式的新的模式进行探讨。另外，在人们对推论模式群起攻之时，中国法律实务界则对推论的作用认识又十分不足，执法司法人员首先考虑的多是社会效果、道德感、某种特殊需要。可见无论是法学界还是当下的实务部门，基于民族的传统思维方式等原因，在此问题上的误解似乎都很严重。历史上，形式逻辑从明末时期首次传入我国。19世纪末再次系统输入。由最初的备受冷遇，到20世纪20年代开始先后受到实验论理学、辩证学派、取代论者等的攻击与否定。不过，形式逻辑有其自身存在的理由和根据。只要人类思维着并且通过语言思维着，那么规范着人们的思维，使之达到概念明确、判断恰当、推理合乎逻辑、论证有说服力的形式逻辑就有其存在的价值。对中国哲学来说，分析哲学中最有价值的是贯穿其全部工作的理性精神。陈波以为，熟悉和运用逻辑特别是现代逻辑，对于中国哲学届来说是一件特别重要的事情。

新文化运动之后，分析哲学开始在中国传播。近代以来，科学的观念在中国人的心目中有着极为崇高的地位。往往以“科学”面目出现的实证哲学和强调反思的诠释学在中国有特殊境遇。如所周知，20世纪20年代我国发生了一场有名的“科学与人生观”的论战。这次论战也是中国科学主义形成的标志。“此时，科学已经超出了实证研究的范围，成为价值和信仰的基础。”科学方法被作为寻求真理知识的唯一的方法来接受和宣扬。新中国成立后，实证哲学在大陆的历史已经终结，然而，“科学”一词却逐渐被滥化、庸俗化乃至被意识形态化。到后来，“尽管实证主义哲学对我国近二十年来的哲学研究和思想文化领域都产生了重要影响，但在进入90年代以后，特别是近几年来，这种哲学似乎又在逐渐失去它的影响力。尤其是在整个思想界，实证主义的哲学精神似乎正在被形而上学的思辨和对道德情感的关注所取代：人们不再强调用科学的经验的方法判断理论命题的合理性和真理性，而是更愿意用现象学或解释学的方法模糊对这些命题的客观评价，避免招致绝对主义或‘科学霸权主义’的批评”。此时，哲学界讨论更多的是胡塞尔的现象学、海德格尔的存在哲学、加达默尔和利科的诠释学。尽管当今分析哲学在西方哲学中的研究已经退潮，然而分析哲学的优良传统，尤其是它的科学的方法论及运用这种方法分析和解决种种理论问题所取得的成就，我们还是要继承，我们还是有进一步学习和研究的必要。

其次，在法的本体论上，长期以来主流的观点一直视法律为统治者的意志。这种观点其实预设了一种自上而下的单向法律运行模式，即法律是由国家制定的，用以治理民众的强制性规范。与此相应，“法学界容易流行的是公共知识分子的法政策学，而不是强化法律共同体法律解释学，不仅法学家如此，而且法官也是如此”。然而从另一方面说，只有“法律解释学的立场和方法是……法学家知识分子摆脱被某种政治力量操控从而获得自主性的唯一有效的方法”。

上述单向运行模式的法律观跟现代法治观念难以协调。近年来，学者们已经开始从另一种角度反思和建构法的概念，提出了一种跟法律论证甚相契合的法律观。如有学者提出法律的可诉性应当成为现代法治国家法律的基本特征之一。判断法律是“书本上的法律”还是“行动中的法律”，关键在于考察这些法律是否具有“被任何人（特别是公民和法人）在法律规定的机构中（特别是法院和仲裁机构中）通过争议解决程序（特别是诉讼程序）加以运用的可能性”。这不仅带来传统法律观念上的深层变革，而且有助于建立一个双向良性运行的法治系统。还有学者主张法律是一种理性对话。要避免法律的专制，法律不能只是命令，而更应该是一场由社会各界积极参与的理性对话：“如果就某特定时期而言法律是命令，那么把它放在人类历史的长河中考察，法治社会中的法律又是一种永恒的理性对话过程。它是一种‘对话’（Dialogue）乃是指法律是在各种不同观点及利益之间的交锋与辩论中不断获得产生、变更与发展；它是一种‘理性’（Rational）对话乃是指这种对话在本质上是一种心平气和的说理过程，而不是通过暴力、压制、漫骂或以其他方式相互攻击来完成的。法律的对话过程具有至少三个特征：自由、公开与平等。”

当然，国内法律论证理论研究也存在一些有利的条件。除了上文提到的解释学在国内的传播以及欧陆法学家作品的引介以外，更重要的是，从民族思维方式上，中国古代法律传统其实并不欠缺法律议论与合意的要素，因而并不缺乏相关的论证理论资源。季卫东认为，如果说中国传统秩序的特色是在“情理兼到”的原则之下最大限度容许在法律过程中进行交涉、交换、说服、屈服的相互作用，现代法治建构的上述思路并没有完全抹杀这一特色。只不过要对原有的设定进行如下修改：把非正式的讨价还价变成合乎公正程序的辩论协商，把用儒家伦理语言展开的议论变成用法言法语展开论证。鉴于传统秩序原理的特征，法制改革的基本方向是在交涉、议论等相互作用的固有动态中，通过程序和论证来形成合理的定向化公共选择机制。在今后推动改革深入的过程中，有必要逐步把社会的关注点从立法者转到解释者。可以说，法律天然地具有论证（论辩）的性格。而“法学的理性在于它的论证之理性”。尽管存在不同法律文化上的差异，但是就法律的实践性、论辩性等属性而言，不同国家或地区的法律还是有着一些共同的地方。