第二节 行政行为的成立要件与合法要件

一、行政行为的成立要件

行政行为的成立要件，是指构成一个行政行为所必须具备的条件，它是行政行为与非行政行为的判别标准。关于行政行为的成立要件，行政法学界存在着不同的认识。我们认为，行政行为的成立要件主要有以下几个方面：

（一）行政行为的主体必须是具有行政权能的组织

权能是指法律主体作出某种行为的权利能力或行为资格，而行政权能则是指某一法律主体执行法律、作出行政行为的权利能力或行为资格。行政权能是行政行为成立的主体要件或资格要件。行政权能与行政主体并不完全等同，它可以由法律赋予行政机关和社会组织，也可以由行政主体分解、确定给内部行政机构和公务员，甚至还可以由行政主体委托给一定的组织或者个人。行政主体（行政机关和法律、法规授权的组织）当然是具有行政权能的组织，但非行政主体的组织，如行政机构、受委托的组织，在符合法定条件时都有可能成为具有行政权能的组织，换句话说，具有行政权能的组织并不限于行政主体，行政主体以外的其他组织也可能具有行政权能。具备行政权能的行政主体以外的组织，虽然不是行政主体，但其所作的行为却可能是一个行政行为。对于行政主体以外具有行政权能的组织所作的行政行为，为了确定其法律上的主体或责任的承担者，可以视为或推定为所在行政主体的行为，或者视为进行委托的行政主体的行为。正因如此，在不太严格的意义上，我们仍然可以说行政行为是行政主体所作的行为。但只有在一个行为已经按行政权能要件可以认定为行政行为或职务行为的条件下，才能作这样的推定，在一个行为是否能够认定为行政行为或职务行为尚未确定的条件下，就不能作这样的推定。如果用一个性质不明的行为去推定一个不确定的主体，则会导致严重的法律错误。因此，作为行政行为的主体性构成要件，只能表述为“行政权能的存在”，而不能表述为“实施行为的主体是行政主体”。否则，在实践中就有可能导致把属于行政行为范畴的行为排除在行政行为之外的结果。

所以，只有具备行政权能的组织所作的行为才可能是行政行为，不具备行政权能的组织所作的行为就不是行政行为。如一般的企业法人所作的行为就不是行政行为。

（二）行政行为的本质必须是行政权的实际运用

行政行为必须是对行政权的实际运用，即具有行政权能的组织行使行政职权或履行行政职责所作的行为。运用行政权是以享有行政权能为前提的。因此，只有享有行政权能并实际上运用行政权所作的行为才是行政行为；而具有行政权能的组织所作的与行使行政职权或履行行政职责无关的行为，如行政机关购买办公用品或修建办公楼的行为，因为不是行政权的实际运用，所以就不是行政行为。对行政权的实际运用是行政行为成立的权力要件。应当注意的是，无权限的行为并非都是行政行为，也并非都不是行政行为。因为无权限的行为包括根本没有行政权能的组织所作的行为，如企业法人所作的行为；行政主体完全或明显超出事务管辖范围所作的行为，如教育行政机关根本不具有行政拘留权却作出拘留决定的行为；具有行政权能但不是行政主体的组织（如行政机构）所作的行为。其中，根本没有行政权能的组织所作的行为肯定不是行政行为，行政主体完全或明显超出事务管辖范围所作的行为，具备行政行为成立的资格要件和权力要件，即具备行政权能并实际上已经运用了行政权（尽管所行使的行政权并不在自己的法定权限范围内），如果同时具备行政行为的其他成立要件，就属于行政行为。当然，这是一种超越权限的违法行政行为。具有行政权能但不是行政主体的组织所作的行为，是主体资格有瑕疵（非实质性资格欠缺）的行政行为，属于可补正（即可事后追认或确认）的行政行为。如果将非行政行为包括在行政行为的范围之内，会导致国家承担不应承担的赔偿责任；如果将属于行政行为的行为排除在行政行为的范围之外，则不利于保护行政相对人的合法权益。

（三）行政行为的内容必须是能产生法律效果的行为

行政行为作为一种法律行为，是具有行政权能的组织代表国家执行法律的一种内在意思表示，只有当这种意思表示具备了确认或证明某种法律事实和法律关系是否存在，或者为行政相对人设定、变更或消灭某种权利义务关系的内容和效果时，才具有法律意义而构成行政行为。法律效果的存在是行政行为成立的内容要件。如果一个行为没有设定、变更或消灭行政相对人的某种权利义务，或者尚未形成或完成对行政相对人的某种权利义务的设定、变更或消灭，则该行为不具有法律意义，不是行政行为。如果一个行为并不具有法律效果，即使该行为是由具有行政权能的组织或个人运用行政权所作的行为，如行政主体运用行政权所作的事实行为，也不是行政行为。需要特别指出的是，确认或证明某种权利义务关系，使其从不稳定或不明确状态趋于稳定或明确，也是一种产生法律效果的行为，所以行政确认和行政证明均属于行政行为。

（四）行政行为在外观上必须具有使行为主体的内在意思表示出来的一定的存在形式

行政行为是具有行政权能的组织代表国家执行法律的一种内在意志，这种内在的意志必须通过一定的表示行为使其外在化和客观化，即应有一定的意思表示行为。这种意思表示行为的客观存在是行政行为成立的形式要件或客观要件。行政主体只有将自己的意志通过语言、文字、符号或行动等行为形式表示出来，并告知行政相对人后，才能成为一个行政行为。如果行政主体的意志还没有表现出来，或者还没有告知行政相对人，就无法被外界所识别，就应视为行政行为不存在或不成立。

总之，行政行为的成立必须同时具备主体要件、权力要件、内容要件和形式要件。否则，该行为就不成其为行政行为，而可能是行政法学上所称的“假行政行为”。

二、行政行为的合法要件

行政行为的合法要件，是指合法行政行为所必须具备的法定条件。具备合法要件的行政行为，才能最终稳定地产生法律效力，不符合或不完全符合合法要件的行政行为，即使事先推定其合法而具有效力，但终究要被有权机关依法定程序予以撤销或变更，使其丧失效力。行政行为的合法要件分为一般合法要件和特殊合法要件，行政行为的特殊合法要件需在部门行政法中加以研究，此处只对行政行为的一般合法要件作些说明。行政行为的一般合法要件主要包括：

（一）行为主体必须合法

合法行政行为必须是由合法取得行政权能的组织作出的行政行为。具体地说，合法行政行为的主体必须是合法成立的国家行政机关、法律法规合法授权的组织或者行政机关依法委托的组织。此外，如果是合议制行政机关，还应由合法的公务人员召集和主持会议讨论，出席会议的人员符合法定要求，并以法定多数表决通过。代表行政机关实施行政行为的公务人员，必须是合法取得公务人员身份的人员。不具备行政权能的组织所作的行为既然不是行政行为，当然也不可能是合法的行政行为。

（二）行政权限必须合法

合法行政行为必须是具有行政权能的组织在其法定的行政权限范围内实施的行政行为。行政机关之间依法具有一定的权限分工，不同的行政机关具有不同的行政权限，行政权限通常按照事务、地域和级别等方面确定。行政机关必须在自己的事务管辖权、地域管辖权和级别管辖权的范围内作出行政行为，被授权组织必须在授权范围内，被委托组织必须在委托范围内作出行政行为。具有行政权能的组织在法定的行政权限范围外作出的行政行为，是超越职权的不合法行政行为。

（三）行为内容必须合法、适当、真实和明确

合法行政行为必须是内容合法、适当、真实和明确的行政行为。行政行为的内容合法，是指行政行为对权利义务的处理必须完全符合法律、法规的规定，包括符合法律规定的目的、原则和条件等。行政行为内容适当，是指行政行为必须公正、合理、符合客观实际，不存在滥用职权的情况。行政行为的内容真实，是指行政行为必须基于行为主体的真实意思表示，行为主体因重大误解而作的行政行为，受行政相对人欺骗、胁迫而作的行政行为，行政公务人员故意歪曲行政主体的决定而作的行政行为等，都是行政主体非真实意思表示的行为，它们不具有合法性和有效性。行政行为的内容明确，是指行政行为所表达的内容清楚、具体，不存在模棱两可、使行政相对人无所适从的情形。

（四）行为程序必须合法

合法行政行为必须是符合法定程序的行政行为。行政程序是行政法规范规定的行政主体作出行政行为必须遵循的步骤、顺序和时限。行政行为程序合法要求行政主体实施行政行为不能缺少法定的步骤、颠倒法定的顺序、超过法定的期限。依法应听证而未举行听证，或者先裁决后调查取证的行政行为是违反法定程序的行政行为，不能产生预期的法律效力。

（五）行为形式必须合法

合法行政行为必须是形式合法的行政行为。行政行为的形式是指行政法规范规定行政主体作出行政行为必须采取特定的书面形式，如行政法规必须采用国务院令的形式发布，行政处罚必须制作特定的行政处罚决定书。要式行政行为必须具备法律所要求的形式才是合法的行政行为，不要式的行政行为则没有这方面的要求。

总之，合法行政行为必须同时具备上述要件。应特别说明的是，合法行政行为与有效行政行为是不能完全等同的。合法行政行为都是有效的，但有效行政行为并不一定都合法。