起舞弄清影何似在人间——写在《现代知识产权法》付梓之前

宋人胡仔在《苕溪渔隐丛话》中评价苏轼的《水调歌头·明月几时有》时说，“中秋词，自东坡《水调歌头》一出，余词尽废”。“起舞弄清影，何似在人间？”寥寥两语，却把月宫中的柔美与凄迷描绘得淋漓尽致，唤起了人们对灵虚幻境的无限向往。凭此意境来想象今日中国的知识产权及其法律制度，展现在我们面前的又何尝不是一片犹如广寒深宫般的琼楼玉宇，而在这如虚似幻的世界里翩跹起舞，又有谁能感受不到那袭“高处不胜寒”的战栗呢？

一

在漫漫的历史长河中，知识产权的兴起绝不是一种偶然现象，而是经济社会发展到一定阶段的必然结果。从哲学的角度看，现实世界的联系必然是普遍的因果联系，知识产权的现身亦是存在于这种普遍的因果联系中的一个环节，其初始和发展既有其本体论的原因，也有其方法论的原因。

就知识产权的本体意义而言，其之所以能够成为一种财产，本质在于它是凝结了人类一般劳动的智力活动成果。如同自然界的力量创造了世间万物一样，人类的创造性劳动也成就了知识产权的财产性质：创造性的抽象劳动生产了知识产权的价值；创造性的具体劳动生产了知识产权的使用价值。无论是约翰·洛克，还是卡尔·马克思都承认劳动对于财产权的决定性意义。任何脱离生产劳动价值去谈知识产权的观点，都无异于把知识产权当成了没有灵魂的躯壳，其生命力将无法得到诠释。

就知识产权的方法意义而言，其之所以备受现代人的推崇，还在于它是现代经济社会合理配置资源的重要手段。借助法律所赋予的产权外壳，知识产权找到了实现自身价值的有效途径。原本是居无定所、形无具体的知识财富，由于有了法律所划定的产权边界，而使之能够像汽车、房屋、桌子、板凳等物质性财产一样成为市场交易的对象。当然，法律在为知识产权划定边界的时候，不会是像对待物质性财产那样简单地指名道姓就可以了，而是必须要考虑那些决定知识产权规定性的经济因素和社会因素。从这种意义上讲，知识产权同物质性财产相比，具有更浓的主观色彩和更大的可塑性。

由于知识财产不能够被实际地占有，因此，法律的保护便成为其财产权存在和使用的前提，由此而给人造成的印象便是：知识产权似乎是来自法律的拟制，而不是来自其自身的规定性。显然这种看法是不对的，如果按照这样的思维定式去推论，知识产权便不成其为产权了，因为任何产权都必须具有财产的内容，而财产则只能来自其自身价值的规定性。

由于知识财产不具有物质性财产的形体和外貌，是停留在精神层面的东西，由此而产生的问题是：如何将知识产权与意识形态范畴的思想和言论加以区分？对知识产权的强调能否会限制思想和言论自由；反之，约束某些思想和言论的法律能否会影响知识产权的生成和使用？

由于知识产权的生成有赖于法律的拟制，因此，排他性或专有性便成为知识产权的重要特征，由此而带来的问题是：在强调知识财产的排他性或专有性时，会不会影响到自由市场竞争的正常秩序。换句话说，会不会由于对知识产权的过分强调而导致市场对知识产权价值和价格的评判失灵，从而不恰当地抬高知识产权的价格，而损害知识产权相对人的合理利益？

所有这些问题都必须放到一个具体的社会形态中去评价才有可能获得合理的解释。然而，由于世界各国的历史文化传统和政治经济模式不同，因此可能会对知识产权产生不同的理解和观点，这一点是完全可以理解的。作为现代市场经济的重要元素，对知识产权的基本共识只能是从利益各方的博弈过程中逐步形成。不过有意思的是，影响商品交易的因素往往是来自市场；而影响知识产权的因素则不仅是来自市场，而且还有可能是来自国家政府，甚至是国际社会。

二

影响知识产权形成和发展的因素有很多，既有历史和文化的，也有政治和经济的，还有法律传统和社会心理的。

“悲莫悲兮生别离，乐莫乐兮新相知”。具有古代灿烂文明的中国，在近代所扮演的角色充满了悲怆的韵味。19世纪以来，随着西方资本主义的兴起，世界逐渐被分化成为两个部分：即先进的西方和落后的东方。当西方世界跨入资本主义时代时，东方各国几乎仍旧停留在封建时代。与西方世界相比，东方的落后不仅仅表现在经济上，而且还表现在思想观念、政治体制和法律制度各个方面。时代角色的差异决定了东、西方各自不同的历史命运——东方的落后为西方的扩张提供了“理想”的目标，由此而决定了双方征服与被征服的关系。近代以降，亚洲、非洲和拉丁美洲的许多国家纷纷地沦为西方列强的殖民地或半殖民地，中国也难逃厄运，终于成为西方列强坚船利炮下的牺牲品。近代帝国主义列强入侵中国并不是偶然、孤立的历史事件，而是西方资本主义征服东方封建主义宿命过程的组成部分。

历史的经验值得注意，西方世界对东方国家的征服，从来不是单纯的军事攻略，而是包括政治、经济、军事和文化的全方位入侵。从表面形式上看，这种侵略虽然表现为军事和经济的入侵，但是，从本质上看却是思想和文化的入侵，是西方文化对东方文化的强制“同化”。在这一过程中，西方列强不断地将其所推崇的价值观体系，包括反映这种价值体系的政治模式、经济模式、教育制度、法律制度、思想意识、宗教信仰等广义上的文化，强行推销给东方国家，用以取代或改造本土资源。

知识产权最早出现在资本主义世界亦不是偶然的，而是新的生产力突破旧的生产关系的结果。知识产权为缓解资本主义社会的基本矛盾提供了一种全新的方式：凭借知识产权，资本主义社会可以对旧的生产关系中的各种要素重新整合，以此来改变相对陈旧的生产关系，为生产力的发展寻求新的突破口。开始的时候，所有这一切变化，都只是发生在资本主义国家内部，然而，伴随着市场竞争的激烈和垄断的加剧，资本输出和跨国贸易便不可避免地成为拯救资本主义危机的不二选择。时至今日，全球经济一体化的发展格局也仍然是西方发达国家转嫁内部危机和输出矛盾的宏观策略的产物。作为竞争弱势一方的发展中国家，面对来势凶猛的经济全球化发展趋势，几乎不能独善其身，而唯一可行的就是投身其中，在国际经济竞争的惊涛骇浪中学习游泳。

20世纪80年代初期发生在中国的改革开放，再一次为西方发达国家输出其知识产权理念制造了机会。就中国的传统文化而言，存在着一种天然的排斥知识产权的社会心理。从占据中国社会思想统治地位长达两千年之久的儒家文化，到近半个多世纪处于中国意识形态主导地位的马克思主义，无不对知识的独占和产权化抱着一种否定的态度。“窃书不算偷”几乎成为了家喻户晓的评判行为的标准。此外，意识形态对舆论的控制以及严格的书报检查制度，也使得对“知识”的私有化遭遇到诸多困难。然而，“青山遮不住，毕竟东流去”，在全球经济一体化裹挟之下的知识产权以其凌厉的攻势迅速地席卷了中国大地。改革开放不仅启动了社会成员的主体意识；而且还唤醒了根植于人性深处的私有观念。被压抑经年而一朝获得解放的个人欲望，一旦找到宣泄出口，便会喷薄而出。在中国短短30年的改革开放过程中，知识产权几乎已经成为中国人人皆知的概念；与此同时，中国经济的快速发展也从其内部获得了知识产权的内应力。

发展市场经济不仅要对市场经济的机制和性格有一个清醒的认识，而且，更重要的是要破除市场经济发展的各种障碍；否则，将很难深入到自由市场经济的实质。由于人类追求的价值目标的多样性，更由于人类在追求这些目标时所采用的手段或方式的差异性，致使人类社会中各成员的价值目标及其实现手段，并非能够和谐一致地相互包容。许多国人对知识产权的实质缺乏深切的了解，当他们把知识产权想象成一种普遍适用的造福人类的灵丹妙药的时候，却低估了其内在的紧张和冲突。

三

知识产权已经成为时下学术界流行的研究课题，这充分反映了它在商业和法律领域中日渐重要的地位。伴随着对科技创新领域投资规模的不断增长，与知识产权相关的问题也日益突出。无论是在政策制定的层面上，还是在实践应用方面，对知识产权的适当保护问题都变得越来越复杂，其中有许多问题不仅是对现行的政治法律制度的挑战，而且还是对传统的学术理论的挑战。例如，当科学技术的进步不断地影响和改变人们生活方式的时候，专利制度会经常遭遇到伦理上的两难选择；对文学艺术创作的著作权保护在推动社会文明发展的同时，亦增加了社会公众获取知识的成本；由于适应计算机网络和其他新技术的发展而引起的知识产权权利人、使用人和政府管理机构之间的紧张关系；发展中国家与发达国家进行竞争所需要的环境条件以及知识产权在国际贸易中的地位和作用问题等等，所有的这一切都从不同层面使知识产权在全球经济一体化的发展过程中成为最为重要和最为生动的学科之一。

《现代知识产权法》是一部系统介绍中国知识产权及其法律制度的教科书。该书以宏大的篇幅、严谨的结构和丰富的内容，对中国知识产权发展的历史与现状进行了系统的介绍，并从学理上作出了深入的研究。该书注重知识产权法学科的科学性、理论性和规范性，立足于基本观念、基本理论、基本制度和基本原则的诠释，致力于在现实与真理之间架设起一座桥梁。该书不仅是传播专业知识的教科书，也是学术研究的参考书，其系统性、新颖性、准确性构成了全书的基本特点。我们衷心希望，该书的出版发行能够对中国知识产权的法制建设和学术教育的发展发挥积极的作用。

2009年仲夏于燕园