第二节 中国知识产权法的百年轮回
▶ 2.1 清朝末年中国知识产权法的肇始
2.1.1 在枪口下学习法律
美国哈佛大学教授威廉·阿尔福特（W.P.Alford）在他写的《窃书不算偷——中华文明中的知识产权法》一书中尖锐地指出
，中国早期开始的知识产权保护“是中国人在西方国家的枪口下学习法律”。虽然这话听起来有些刺耳，不过，却道出了历史的真相。
早在两个多世纪以前，英国国王乔治三世（1736～1796）就提出，希望与中国发展外交和经贸关系。1792年，正值乾隆皇帝庆贺他的80寿辰的时候，乔治三世委派特使马嘎尔尼勋爵（Lord Macartney）来华贺寿，这是近三百年来欧洲国家第一次成功地派遣使团来华。在此之前，葡萄牙、荷兰和俄国等国先后共计15次提出来华访问的请求，均遭拒绝。马嘎尔尼勋爵传达了英王希望与大清王朝通商的愿望。当时的乾隆皇帝摆出一副夜郎自大的姿态，一口回绝了英王的要求。在写给英王的回函中，乾隆皇帝傲慢地表示，“天朝抚有四海，惟励精图治，办理政务。奇珍异宝，并无贵重。尔国王此次赉进各物，念其诚心远献，特谕该管衙门收纳。其实天朝德威远被，万国亲王，种种贵重之物，梯航毕集，无所不有，尔之正使等所亲见。然从不贵奇巧，并无需尔国制办物件。是尔国王所请派人留京一事，于天朝体制既属不合，而于尔国亦殊觉无益。特此详晰开示，遣令该使等安程回国。”马嘎尔尼使团不得不铩羽而归。然而，残酷的现实却无情地粉碎了大清王朝的狂妄自大。就在乾隆皇帝的豪言壮语余音未消之际，西方列强就用他们的坚船利炮攻破了已经尘封了数千年的中国大门。在西方人枪口的逼迫下，中国不得不开始学习用法律的形式去为那些对中国人看来毫无价值的外国商品提供保护。
在那个强权就是公理的时代，中国的忍让并未换来西方列强的同情；相反，却使西方列强觉得中国软弱可欺，变本加厉地推行他们的帝国主义政策。他们竟然厚颜无耻地向清政府提出“治外法权”的要求，拒绝将在广州和澳门实施犯罪的外国人交由中国的法院进行审判。提出如此要求的理由既荒谬且蛮横，但是在当时英国东印度公司代表看来，中国的法律不仅是专横的，而且司法也腐败，在许多方面与欧洲的平等和公正的理念相悖。
事实上，英国东印度公司的论调并不新鲜。早在18世纪上半叶，法国的伏尔泰（Alias Voltaire）就曾表示过同样的论调，在他看来，中国的法律是建立在最神圣的自然原则之上，依仗的是家长式的权威。从精神方面看，伏尔泰认为，中国法与欧洲的人性或公正似乎存在抵触。当西方列强在19世纪下半叶对中国的主权和领土大举侵犯的时候，就是假借“中国司法制度落后”的借口来施行他们的“治外法权”的。
2.1.2 西方法律侵入的原因
19世纪下半叶，西方国家加紧对中国的政治和经济施加影响。伴随着西方经济对中国市场的不断渗透，知识产权侵权案件亦频繁发生。一些中国商人和企业在生产和销售过程中盗用外国企业的名称和商标的现象不断出现，造成这种状况的主要原因有两个：第一，中国商人盗用外国公司的名称既可以逃避清朝政府专为中国商人设置的税例，而且资金和商品周转起来也比较方便；第二，使用外国公司的名称可以不受或少受地方官吏假借执法之名而实施的刁难和勒索。
及至20世纪初，知识产权侵权现象变得更为严重。侵权人往往将目光投向从外国进口的畅销产品和外国公司在中国生产的名牌产品。几乎是在同一时期，国际社会对知识产权保护也开始给予前所未有的关注。1883年签订的《巴黎公约》就是专门针对包括专利和商标在内的工业产权的国际公约。1886年又达成了保护文学和艺术作品的《伯尔尼公约》。在这种气候之下，西方国家的商人希望他们在自己本国注册的商标和获得专利同样能得到中国法律的保护。抱着这样一种心理，他们不顾当时的中国既不是上述两个公约的成员国，更未加入任何有关知识产权国际公约的事实，将一系列根据国际公约而发生的保护知识产权的义务强加给中国。对于西方国家的这种霸权行径，就连他们自己国家的学者都看不过去，他们批评西方政府只是一味地将他们的价值观念强加给中国，却对赖以保护他们知识产权的中国法律制度本身却毫无兴趣。这充分反映了西方人对其毫无所知的中国的政治法律制度所采取的普遍轻蔑的态度。事实确实如此，正像西方国家自己的学者所说的那样，“他们从未给予中国法律以一丝一毫的尊重”。
西方国家一直热衷于在中国建造一种以西方价值标准和利益关系为准则的国际贸易环境。他们迫使清朝政府取消当时通行的税例，建立全国统一货币，修设法律管制矿业和合资企业，保护知识产权。他们允诺，如果中国政府能够满足上述条件，他们将命令帝国海关（Imperial Maritime Customs）重新厘定关税，并限制对中国的鸦片进口，甚至还可以考虑待中国法制状况改善后取消“治外法权”。这种“互惠”条件十分荒谬，“鸦片进口”和“治外法权”本来就是西方列强加在中国人头上的东西，到头来却成为西方列强换取在华利益的砝码。
2.1.3 西方法律侵入的影响
西方法律侵入中国的一个重要形式就是“治外法权”。从列强的立场看，知识产权保护乏力的局面对经济上占优势的西方国家而言是不利的。为了保护他们在华的知识产权利益，西方国家进一步给清政府施加压力，并围绕知识产权保护问题，与清政府展开了一系列的双边谈判。令人不解的是，谈判的结果不是中国与西方列强之间达成协议，而是在西方国家自己之间达成了一种共识，即在他们之间建立一种司法合作关系。譬如，一个在意大利已经注册商标的美国人，可以向意大利驻中国的领事法庭起诉控告另外一个受该法院管辖的人，反之亦然。如此一来，中国政府连最起码的法律尊严都被剥夺殆尽了。
由于西方法律思想及其制度的侵入，冲破了中国长期封建统治的精神枷锁，使沉闷、闭塞的中国法领域呼吸到了一股清新的气流。清末在中国发生的司法改革运动迎合了19世纪末清廷体制内的一些有识之士的改革主张，得到他们的热烈支持和响应。就连保守主义改革家们也发出由衷的感叹：“我们已经习惯了多少世纪以来的陈腐和愚昧，早已忘却了法律创制者们的初衷。如果我们不进行改革，则不免法亡政息，流弊依存。”
值得注意的是，在鸦片战争之前以及鸦片战争刚开始的头十年，在中国与西方国家的交往过程中，知识产权问题从未被提到议事日程上。然而，在同一时期出现的太平天国运动，却尝试着把专利权规定到他们的法律制度中去。
2.1.4 中国政府的被动反应
面对西方列强的软硬兼施，晚清政府无可奈何，不得不先后与英国、美国和日本分别签订了一系列商务条约。保护商标成为这一系列条约的核心内容。根据《中英商务条约》，中国政府必须为英国的商标提供保护，防止中国人对其侵权和仿制。1903年的《中美商务条约》规定，中国政府必须为那些获经美国批准的专利权提供一个保护期，而这个保护期不得低于中国法律对其本国公民所提供的专利权保护的水平。
1903年，在西方国家的直接干预下，中国政府开始了商标立法，并制定出一部商标法草案。然而，由于列强之间的经济冲突，以及清王朝各部门之间的矛盾，该商标法草案一直未能付诸实施。随后不久，从1906年至1908年间，清朝政府陆续颁布了一些关于印刷业和报刊业的法律，不过，这些法律无论是立法的初衷，还是目的都是旨在控制媒体和宣传，而并非实施真正的版权保护。
20世纪初叶，从中央到地方，中国政府官员对知识产权的保护基本上处于一种懵懂无知的状态。尽管朝野上下不乏有识之士对此问题深表关切，然而，由于这部分人力单势薄，不能形成一种强有力的力量。清末最具代表性的法律改革家沈家本就曾大声疾呼，“在列强四面环伺和国际交往频仍的形势下，对于中国来说一味坚持旧制而不思改革是很难行得通的。”然而，推行这样的改革却是极其困难的，因为，封建保守的清政府最关心的是如何控制人们的思想意识和维持社会秩序，而不是保护作为一种私权的知识产权。当然，在某些场合下，清政府出于政治或外交上的考虑而不得不去敷衍一下西方列强的要求，但是，他们从骨子里根本就无意去保护知识产权利益或者去培养思想意识的市场。在西方列强方面，同样没有真正尝试过把保护知识产权法之于国家的意义传授给中国政府；也从未真正帮助过中国政府对其官员进行知识产权方面的培训和教育；更没有认真严肃地支持过中国建立一个真正能够保护知识产权的制度。
20世纪初叶，中国之所以配合西方列强进行知识产权法律建设的动机并不在于知识产权保护本身。中国政府梦寐以求的愿望是在满足了西方国家所提出的保护知识产权的立法和改革的要求之后，去换取西方列强取消在中国的治外法权，以挽回他们在老祖宗面前丢失的颜面。当事实证明西方列强并不急于践行他们的承诺取消治外法权的时候，中国政府最初的立法冲动便随之消退。当中国政府最终意识到西方列强根本无意撤回他们在中国享有的政治和法律特权时，便一改建立知识产权保护制度的初衷，并于1913年明确表示拒绝加入《伯尔尼公约》。
▶ 2.2 20世纪80年代的国门重启
2.2.1 再一次承受压力
进入20世纪80年代之后，由于改革开放的原因，中国再一次感受到来自西方国家有关知识产权保护的巨大压力，并开始着手建立知识产权保护制度。整个动作与其说是来自保护知识产权自身的需要，毋宁说是外来政治和经济压力的结果。发生在这一时期的知识产权制度建设和发展已经超出了它本身的意义，因而呈现出一种被动的局面。尽管时过境迁，但是角色依旧，以美国为首的西方国家仍旧扮演着蛮横霸道的“文明代表”的形象，只不过手里握着的不再是“鸦片进口”和“治外法权”了，而是换成了“经济制裁”和“最惠国待遇”，其实演绎的还是那百年轮回的一幕。
1989年，美国政府在总结与中国关于知识产权保护的谈判时，威胁说，如果中国不依照美国的意愿修订有关计算机保护的法律，美国将对中国实施空前严厉的制裁。同年年底，美国政府甚至要求中国政府在一个月内重写知识产权法，否则将面临巨大的关税制裁。对于这种霸道的行径，美国人自己都颇有微词。哈佛大学教授威廉·阿尔福特批评道：“众所周知，一个国家的主权事务，包括知识产权，最终应该由这个国家自己去解决而不是靠外来干涉。在知识产权问题上美国对华采取的政策的目的是要保护美国人的财产利益。尽管有时它也会打出国际社会的旗号，但绝不是为了全世界人的利益。正是由于这一点才能够解释为什么中国的法律很难运作，因为这个制度在极大程度上是为美国人而非中国人设计的。”
科学技术的快速发展为后工业社会的资本主义国家带来了生机。高科技含量的知识产品所创造的价值在西方国家国民生产总值中所占的比例愈来愈高。以美国为首的发达国家的知识产品行销全世界，并为这些国家的资本带来巨额利润，其中最有代表性的就是计算机产业的发展。美国《财经》杂志每年都会公布全美十大首富，1997年统计的结果显示，在全美10大首富中，包括微软公司董事长比尔·盖茨（Bill Gates）、甲骨文公司总裁在内的计算机软件制造商就占了四位，而且比尔·盖茨更是以周收入100万美元的惊人数字名列榜首。
美国微软公司生产的Windows操作系统软件在中国大陆售出的数目以百万计，人们不禁会产生这样的疑问，在使用者所付出的费用中，智力创造的成本究竟占有多大比例？例如，1995年，微软公司在向全世界四十多个城市隆重推出Windows 95的过程中，仅用在广告上的费用就高达两亿多美元。当时就有人质疑：如果说知识产品是人类智慧的结晶，那么，使用者偿付的真正对象应该是创造和研发的劳动而非营销广告成本。当微软公司的产品在国际市场上已经拥有绝对的占有率时，还要花费那么高昂的广告费用去促销，岂不是将行销成本转嫁给消费者吗？
伴随着知识产品行销全世界，美国人不仅将他们的文化和价值观念灌输到地球的每一个角落；而且，还不遗余力地将他们的法律理念和法律标准强加给其他国家。当然，美国这样做的目的绝不是为了提高其他国家的法治水平，而是为了要保证美国在全球的政治和经济利益，以及维护其“知识霸权”的地位。
2.2.2 “特别301条款”与TRIPs协议
1986年3月，包括杜邦、通用电子和IBM公司在内的美国13家主要公司，组成了一个知识产权委员会（Intellectual Property Committee），旨在推动关贸总协定（GATT）乌拉圭回合谈判将与贸易有关的知识产权（TRIPs协议）纳入议题。1988年该委员会与日本经济团体联合会（KEIDANREN）和欧洲的工业及资方联盟（UNICE）一起共同提出了一份题为《关贸总协定关于知识产权的规定的基本框架》的报告，建议GATT通过一部独立的知识产权法典。报告被一并送交美国、欧洲共同体、欧洲各国和日本政府参考。该报告特别强调了工业化国家因其他国家未能给予其充分的知识产权保护而蒙受的巨大损失。报告还进一步强调，由于缺乏严格和统一的知识产权保护的国际标准，美国公司因此而遭受巨大损失。美国产品仅在1986年所遭受的损失就大约在430亿至610亿美元之间，因此，美国成为将知识产权保护纳入GATT的主要倡导国家。至于欧洲和日本政府，虽然与美国在知识产权保护问题上存在分歧，但是，加强知识产权保护对他们而言仍然有利可图，因此，欧洲和日本也同意把知识产权纳入到GATT框架中去。
乌拉圭回合的谈判进行得异常艰苦。就发达国家而言，由于在提供技术密集型产品上具有优势，因此积极主张贸易自由化措施；就发展中国家来说，其竞争性优势在于劳动密集型产品，因此劳务贸易自由化对其比较有利。所以，发达国家与发展中国家在维护各自利益方面存在着尖锐的对立。在持续两年多的谈判过程中，以美国为代表的西方国家软硬兼施，终于使发展中国家接受了西方国家所提出的基本条件。于是TRIPs协议宣告诞生。
在此之前，1974年颁布的《美国贸易法》中规定了“特别301条款（section 301）”，其效力就是授权美国总统对违反国际条约，或者采用不公平、不合理或歧视性手段限制美国贸易的国家的贸易行为进行制裁。在这些场合下，美国总统有权根据实际情况增加关税和税收，甚至还可以直接禁止侵权国家的产品或服务向美国进口。“特别301条款”的主要特征是遭受这些制裁措施影响的产品不一定与遭受禁止的产品或服务相关。就在“特别301条款”出台的第二年，美国总统即指令美国贸易代表提交一份关于制裁朝鲜的议案，其理由是朝鲜在知识产权领域实行不平等贸易；朝鲜的立法不能为粮食、化工以及制药产品提供专利保护，而且，朝鲜的版权法也不能保护美国作者的作品。
1986年，美国在推动关贸总协定乌拉圭回合谈判的过程中，就是利用这个“特别301条款”逼迫泰国、印尼、墨西哥和巴西等发展中国家就范的。相形之下，中国的境遇也并不比上述国家好。自1886年以后，几乎每年中国都要遭受美国根据“特别301条款”而提出的“黄牌”（watch list）的警告。就知识产权保护问题而展开的中美之间的谈判也是年年吵得热火朝天，有时双方甚至不惜剑拔弩张，摆出一副割袍断袖的势态。就连西方人自己都不免怀疑，硬要把美国式的价值观念与现实的中国法律制度掺合在一起究竟能够创造出多大的使用价值？
2.2.3 不能留守“世界工厂”
越战以后，西方国家的制造业开始向发展中国家转移，发达国家逐渐失去在传统制造业方面的优势。在20世纪初，美国曾经被誉为“世界工厂”，经过了一个世纪的沧桑巨变后，这一桂冠已经辗转到中国头上，而美国却摇身一变成为当今世界的“科学院”。
今天的中国的确已经变成世界的“加工厂”。根据有关部门的调查，中国已经成为全世界的第四生产大国，目前已有一百多种制造产品的产量雄居“世界第一”,“Made in China”早已开始遍布全球市场。这一百多种产品，囊括了家电制造、通讯设备、纺织、医药、机械设备、化工等十多个行业。现如今，世界各国都热衷于在中国建立工厂，其主要原因就是中国有着极具诱惑力的优惠政策、廉价的自然资源和低廉的劳动力成本。中国的劳动力成本仅仅相当于美国的十五分之一，日本的二十分之一。以中日贸易为例，在两国的贸易中加工贸易占据绝大比例。中日贸易中的利润大户实际是“两头在外”的日资企业。原料、零部件等由日本企业提供，利用中国的劳动力优势加工成产品后再返销回日本。中国的廉价劳动力为稳定通货紧缩的日本市场物价贡献良多。当然，由于广泛利用西方发达国家先进的管理经验和科学技术设备，“中国制造”也获得了长足的进步。随着中国经济的迅速发展和人民生活水平的提高，劳动力成本也在随之提高。
从一个连铁钉都需要进口的国家，到赢得“世界工厂”的桂冠，其跨度之大确实令整个世界瞠目结舌。然而，审视一下同西方发达国家之间存在的差距，中国不可能永远留守在“世界工厂”的位置上，中国不能满足于仅仅依靠使用密集型劳动为国外加工生产名牌产品。如果对这种现状缺乏忧患意识，则不可能有真正意义上的自主开发和科技投入。因此，以十分审慎的目光去研讨国际形势，建立并健全一套真正适合中国国情的知识产权理论和制度，便成为摆在我们面前的一项艰巨任务。
▶ 2.3 20世纪80年代后知识产权法律制度的重建
在西方国家强大的压力之下，中国的知识产权保护无论是从立法、司法还是行政管理、教育研究等方面均发生了一系列的变化。首先是在1982年颁布了《商标法》，紧接着在1984年和1990年分别颁布了《专利法》和《著作权法》。这三部法律的制定奠定了中国知识产权保护的基本的制度构架。
1986年以后，中国的知识产权立法开始向国际社会的标准靠拢。首先是在1989年改用依照《尼斯协定》建立的国际商品分类，继之于1991年颁布了《计算机软件保护条例》;1992年第一次修改了《专利法》;1993年第一次修改了《商标法》;1993年颁布了《反不正当竞争法》;1994年公布了《关于惩治著作权犯罪的决定》;1997年重新修改过的《刑法》增加了侵犯知识产权犯罪的专章规定；2000年第二次修改了《专利法》,2001年第一次修改了《著作权法》和第二次修改了《商标法》,2008年第三次修改了《专利法》。中国还制定了不少与知识产权保护相关的行政法规，颁布了不少与知识产权保护相关的司法解释。
与此同时，中国还于1980年加入了世界知识产权组织；1984年加入了《巴黎公约》;1989年签署了《华盛顿条约》，并于同年加入了《马德里协定（商标）》;1992年加入了《伯尔尼公约》和《世界版权公约》;1993年加入了《录音制品公约》和《专利合作条约》；并于2001年正式加入世界贸易组织。目前，中国加入的有关知识产权保护的国际公约共有19个，并签署了不少的双边或多边知识产权保护协议。
中国在知识产权保护的司法和行政方面的进步亦十分显著。自1993年起，全国主要省市的高、中级人民法院均设立了知识产权审判庭，同时还进一步加强了行政管理部门对知识产权保护的职能。
上述立法、行政和司法方面所作出的努力具有积极意义，至少在客观上改善了中国知识产权法律保护的记录。然而，值得注意的是，在立法、司法以及学术领域，仍旧普遍存在着一种不切实际地力图想方设法提高中国知识产权保护的水平，以适应以西方发达国家为主导的国际社会对中国知识产权保护的要求的倾向。由于这种心理的作用，造成了目前的中国立法与司法、理论与实践相脱节的趋势，致使肃穆威严的法律规范遭遇到现实社会的冷淡应对陷入了一种十分尴尬的境地。
尽管如此，不得不承认的是，中国在保护知识产权方面仍然存在着许多不尽如人意之处。造成这种状况的主要原因在于：第一，中国从最初开始提出保护知识产权，其动机和目的就不在知识产权保护本身，而是在其保护之外；第二，在知识产权法律保护的问题上数千年的中国文化传统和道德习惯一直发挥着消极的抵抗作用；第三，传统的“公”与“私”的观念影响着立法者对知识产权性质的正确认识。有鉴于此，中国的知识产权立法必须端正动机，去追求一种独立完善的自我品格。在深入研究中国历史文化和现实社会的基础上，理性地参考国外的立法经验，建立健全符合中国自己国情的切实可行的知识产权法律保护体系，否则，难免重新蹈入被动立法的百年轮回之中。