第三节 商事立法与商法的法源

一、商事立法的不同体制

（一）民商分立与民商合一

1．民商分立与民商合一的不同意义

人们采用不同的商事立法方法论必然导致对于社会实践对商事立法体制需求的不同认识，进而也导致不同立法体制的产生。从根本意义而言，商事立法体制是商法规范的编纂形态，不属于商法本质的范畴。长期以来，大陆法系各国和各地区商事立法遵循两种不同的立法体制，即民商分立和民商合一。

所谓民商分立，就是民事商事分别进行立法，在民法典之外制定商法典，民法典和商法典各自独立存在并独立运行的立法体制。从形式上看，采民商分立体制的国家和地区一定有两部不同的法典存在，以表明民事商事是分别进行立法的。采民商分立体制的国家很多，如法国、德国、日本、韩国等。我国也有学者主张采用民商分立的立法体制，认为“只有民法、商法分别立法，才能对‘进一步完善民商法律’准确理解。把‘进一步完善民商法律’硬要解释为民法包括商法或合一立法，至少是一个不该有的语义上的错误”。

民商合一是指民事商事统一立法，在民法典之外不另行制定商法典。其中，典型者是将有关商事的事项编入民法典。但随着实践的发展，也出现了将有关商事的事项以单行法形式颁布的立法例。采民商合一体制的国家和地区很多，前者，如瑞士、泰国、意大利、荷兰等。其中，高度民商合一的应属《荷兰民法典》，它规定的商事事项应有尽有，公司、保险、票据、证券乃至整个交通运输都规定在民法典中。后者，如我国台湾地区，公司法、证券法、票据法、保险法、海商法、商业银行法、信托法等均以单行法形式颁布。我国有的学者也提出，制定民法典，统一调整民商事关系，将调整部分商事关系的规范分别编纂为单行的商事法律。持此观点者认为“商法独立于民法的基础已经不复存在”。这主要是民法学者提出的主张。事实上，不论采用编入民法典的民商合一做法还是采用颁布单行法的民商合一做法，都分别存在着很大的差异。这表明，对民商合一的理解也是不完全相同的。

以上是在大陆法系国家和地区范围内进行的讨论。就英美法系而言，它们没有采用民法典的形式编纂民事法律规范，实际上，它们也没有采用大陆法系意义上的商法典的形式编纂商事法律规范。可以说，英美法系与大陆法系的“民商合一”、“民商分立”都很难比较。虽然美国也有一部商法典，但美国的商法典仅就某些商事事项作出规定，并不是大陆法系意义上的、较为完善的商法典。

2．民商分立立法体制与民商合一立法体制的比较

上述分析表明，不论是“民商分立”还是“民商合一”，都肯定商事法律规范的存在，只是商事法律规范进哪个“房子”（是进民法典还是商法典）的问题。其实，这两种立法体制各有优劣。民商分立充分注意了商事的特殊性，也就是商法所调整的商事关系的营利特性，注重从整体上把握商事事项，强调对商事事项的系统、统一的规范，即从商人到商事行为都作出明确规定。由于这种体制把商事事项的规定系统化了，既有个别性的规定，也有一般的质的规定，便于人们遵守，也便于在解决商事纠纷和司法审判中的法律适用。不过，这种立法体制也有其不足。商法典十分注重严密的逻辑结构，但这种严密的法典结构很难适应瞬息万变的市场经济。并且，在社会经济实践发展的今天，这种缺陷暴露得较以前更加充分了。德、法等民商分立的国家不得不在商法典之外制定公司法等单行法，说明在民商分立体制下很难依靠商法典解决所有商事事项的规范问题。日本也曾在商法典的框架中探讨完善公司法，诸如增加规范的层次结构就是一个重要举措，但最终不得不于2005年另行制定公司法典，甚至公司法典的条文超过原商法典（包括股份公司、无限公司、两合公司的规范）的条文。这表明，采民商分立的体制并不是商事立法最好的选项。

民商合一的立法体制充分注意了民法、商法调整的社会关系都是平等主体之间的社会关系，强调了私法规范的共同性和私法的统一性，注重在私法的总体框架中规制商人与商事行为，可以较好地实现民法、商法理念的统一。但是，民商合一体制忽视了商法与民法的不同之处，漠视了商法所调整的社会关系的特殊性。在这种情况下，很难满足社会经济发展实践中商事关系调整的特殊需求，尤其是将民事事项、商事事项高度统一规定的法律，不是过度放松对商人的要求，减少商人应承担的义务，就是过度提高了对消费者的要求，增加消费者不应承担的义务。因此，民商合一的立法体制同样不是商事立法体制的最好选项。

3．超越“民商分立”与“民商合一”立法体制的可行性

在借鉴境外商事立法经验教训和总结我国商事立法实践的基础上，人们在民商合一与民商分立之外提出了第三种体制，即一方面制定民法典，一方面将调整商事关系的法律规范分别编纂为单行商事法律。同时，将单行商事法律区分为两个层次，即通则性的商事法律和具体领域的商事法律。前者，制定为商事通则。这种立法体制是在基本肯定商法单行立法模式的基础上吸收民商分立体制下规定商事关系一般规则的经验而提出的一种体制。

有学者明确指出，“认识民法与商法的关系必须坚持两点论：一是民商融合是趋势；二是民商仍有划分必要。就立法体例而言，形式上将已经颁布的诸如公司法、票据法、海商法、保险法再统一到一部商法典中确无必要，因此，让它们依然按照商事单行法的模式继续存在自然是顺理成章的。就商法总则而言，有两种模式：一是在民法典中规定，完全实行民商合一；二是在民法典之外另立一部商事通则，依照当初《民法通则》的模式，将有关商事总则的内容加以规定。我个人认为采取第二种模式更为简便可行，如把它们放在民法典中会显得过分累赘，不能突出商法的特征”。所谓商事通则，是指调整商事关系的一般性、共同性规则。它指导其他单行商事法律适用，同时又区别于这些单行法律，可以单独适用。它与上述法律一样，也是一种单行法，并不是法典。但它与其他单行商事法律的功能不同，其他商事单行法律仅调整某一商事领域的商事关系，商事通则则涉及整个商事领域，它对商事关系的调整虽不具有全面性，但强调其调整的一般性，在商法内部具有一般法的意义，它所提供的商事法律规则，是其他单行商事法律不可能提供而又非常必要的一般性规则。但是，它不能取代民法在私法领域中的一般法地位。规则的一般性、共同性和补缺性是它的特点。

（二）民商分立体制下商法典的编纂体系

在民商分立的体制下，围绕着如何规定商人和商行为，商法典的编纂体系形成了三种模式，即主观主义、客观主义以及折衷主义模式。实际上，不仅民商分立的国家如此，一些民商合一的国家也分别受到了这些编纂体系的影响。

1．主观主义立法体系

主观主义立法体系，又称商人法立法体系、形式主义规制原则。它强调商人的核心地位，即在商法中首先规定商人，并在此基础上推导出商行为，进而形成商法典的结构。采用此原则的国家，着眼于商行为的形式，其商法均持商人的营业行为是商行为的立场。或者，强调商人的经营方法在确定商行为中的意义。1900年《德国商法典》（即所谓德国新商法）是率先采用此原则的代表。依该法典，商人是此事商事经营的人，该法第343条第1款还规定：“商行为是商人从事其商事经营的全部行为。”它不仅将商人作为确定商行为的核心概念，而且依照商人经营的不同形式，将商行为分为不同的类别。主观主义立法体系强调商人资格的确定，并将其作为商法适用的一般前提。《瑞士债务法》是继德国新商法典之后采用此原则的典型，它强调商人经营方法（即登记营业）在确定商事行为上的意义，并认为商业、制造业及其他采用商人经营方法的营业行为为商事行为。但是，20世纪末，以主观主义原则规制商行为的做法开始被人们进行改革。德国1998年的《商事改革法》改变了仅以商人作为确定商行为核心概念的做法，吸收了客观主义原则规制商行为的经验。

2．客观主义立法体系

客观主义立法体系，也称商行为主义立法体系、实质主义规制原则。这种立法体系着眼于商行为的客观性质，并据此规定商行为。采取此规制原则的国家，其商法均不强调商人概念在揭示商行为中的地位和作用，而是首先规定商行为，强调商行为概念的基础作用，并试图主要依此概念来确定商人的范围、商法的适用范围以及商法规则的体系。法国大革命之后，商法从其专属于商人团体的法解放出来，成为一般市民的法。在此背景下，商人不再是一个享有从事商事行为特权的阶层。相反，一般市民都可以依法经商。所以，商人的确定不应再根据其“身份”，而应根据其是否从事商事行为。由此，规制商人的客观主义原则就应运而生了。1807年《法国商法典》是创造这一原则的先驱，该《法典》第1条明确规定：商人者，以商行为为业者。德国旧商法典也采此原则，该《法典》第4条规定，以商行为为业者是商人。然而，坚持和发展以客观主义原则规定商人的不是法国商法和德国商法，而是西班牙1885年的商法典，它继承和发展了客观主义立法体系。但是，《西班牙商法典》并未对商行为概念作出明确概括，而是将商行为列举为三类：一是证券交易、票据、海商、保险、金融、营业所售卖、租赁营业、承揽营业、寄存营业、运输营业、代理居间等活动均属于基本商行为，“无论行为人是否登记取得商人资格，无论是属于持续性营业还是偶然交易，均适用相同的商法规定”；二是与上述基本商行为“其他性质相类似的交易行为亦推定为商行为”；三是凡公司从事的营业活动亦均视为商行为。可见，《西班牙商法典》在非公司从事的活动领域就是坚持了客观主义的商行为规制原则。

3．折衷主义立法体系

折衷主义立法体系，也称折衷主义规制原则。该立法体系源于对客观主义立法体系的改革，它同时将商人和商行为的概念作为商法的基础。在规定商人时，既注意商行为的客观性质的实质意义，也着眼于商行为的形式。在规制商行为时，也采用折衷的立场。一方面，一些商事行为是根据一定行为的客观性质确定的；另一方面，一些商事行为是根据商人的经营方法，仅在营业的场合才加以确认。显然，所谓折衷主义原则，实际上就是客观主义规制原则和主观主义规制原则的并用。法国修改过的商法典和日本现行商法典，均采用此立场规定商行为。

如上所述，这三个原则，由于其产生的背景不同，各有其自己的特点。主观主义原则以列举的方式揭示商事行为的范围；客观主义原则则强调以其行为的客观的商性质揭示商行为的范围。前者，其范围有较强的明确性，但实践中存在的商行为举不胜举；后者，有较强的概括性，但缺乏应有的明确性。无疑，两者都有其不适应商法发展之处。因此，结合两者优点的折衷主义原则的出现就成为必然。商法的发展还向人们表明，上述三原则是分别协调各国商法有关商人和商行为规范的最基本的理念。并且，由于每一个国家总是仅将上述一个原则贯彻于商法典之中，因而有条件实现其规范结构的科学性和商人规范与商行为规范的和谐统一。但是，又由于上述原则本身的内在因素和实现这一原则的做法上的差异，各国商法典的规范结构的科学性和体系的和谐统一也总是相对的，并且是建立在不同的水平上的。

再者，就市场经济发展而言，折衷主义是有前途的商事立法体系。它既能揭示商行为的客观性质，又用列举弥补概括揭示的不足。同时，对商行为客观性质的揭示也弥补了列举商行为可能出现的遗漏。这样，有利于统一把握商法的适用和提高商法适用的效率。

二、商法的法源

（一）商法特有法源

商法法源是指实质意义的商法的存在形式。商法与民法一样，其法源也有制定法、国际条约、司法解释。其中，司法解释不是行为规范，但属于裁判规则之列，随同所解释的相关法律适用。此外，商法有特殊的法源：

1．商事习惯法

商事习惯法存在的合理性在于：相比较而言，制定法的稳定在及时对应变动的经济活动方面是有欠缺的，而商事习惯法则可以忠实反映经济活动的需要。确切地说，关于商事的复数的当事人之间定型行为的反复的继续的倾向，使习惯法成立。而这种习惯法，对于滞后于急速变化的商事现象的商事制定法有着补充的功能。

商事习惯法是以习惯的形式存在的关于商事的规范。社会实践中，由惯行而发生在社会生活的商事规范，虽然没有明文规定，但因一般公民确信为法律而奉行，因而应承认它在调整商事关系中的地位和作用。关于商事习惯法的地位，在民商分立的国家，通常规定在商法典总则中；在民商合一的国家，通常规定在民法典或单行法中。我国尚未制定出民法典，《民法通则》是民法的基本法，它仅确定涉外法律适用时国际惯例的地位，却没有确定国内法的渊源当中习惯法的地位。但《合同法》第60条第2款规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”第61条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”这表明，我国已确认商事习惯在国内商事法律适用中的地位，它在商法法源的理念与实践上都是有重要意义的。

需要注意的是，事实上的商事习惯和商事习惯法有所不同。事实上的习惯仅被称为“习惯”；商事习惯法虽然不像制定法那样明文作出规定，但是它为一般公民所确信，并且在很多国家由有权机关加以确认，在国际上也有专门的国际组织确认，甚至将其编纂起来。事实上的商事习惯与商事习惯法的不同之处在于：事实上的商事习惯可以用作解释商人意思表示的依据，特别是解释商事交易当中的商人的意思表示，但是不能成为一种法律规范的渊源。商事习惯法则是制定法的补充，许多国家承认它是法的渊源。按照德国学者的观点，商事习惯的产生取决于三个前提条件：普遍性的，即基本没有例外被遵守的事实运行、适当的时间段和有关交易领域的自愿承认。这种认识已大体成为人们的共识，法国学者也认为，习惯是指那些一般流行时间很久、众所周知的、恒定的行业行为或做法。因此，在我国已确认交易习惯在法的渊源的地位之后，应开展大规模的商事习惯的调查，以区别哪些可以作为商事习惯法，哪些仅作为一般意义的商事习惯。

2．商事自治法

商事自治法是企业或者其他商事团体自主制定的有法律效力的规则。前者，如公司章程、合伙企业的合伙协议；后者，如证券交易所、证券业协会的章程等。商事自治法是商法法源的组成部分。

商事自治法具有自治规则的性质，其产生法律效力的条件是：

（1）不得违反强行性法律规范。商事自治法不能规定与制定法强行性规范冲突的内容，也不能规定变更法律、法规实施和司法解释适用的条文。

（2）不得违反公序良俗、社会公共利益。

在满足上述条件的情况下，商事自治法在法律规定的人和事项的范围内产生法的拘束力。如根据公司法的规定，公司章程对本公司、股东、董事、监事和高级管理人员具有约束力。需要指出的是，构成商事自治法的规范由于其具体性质有差别，它们所产生的效力也有差别。

商事自治法包括三种性质不同的规则：

（1）法律规定的绝对必要记载事项即法定记载事项。该类事项不得缺项记载或其中任何一个事项记载违反强行性法律规范。缺项记载或有一项记载违反强行性法律规范，将导致该自治法无效。

（2）相对必要记载事项。该类事项由法律规定但由企业或其他商事团体自主选择记载，凡记载者即发生效力。如果其记载该类事项中有某一项违反强行性法律规范，仅这一事项违法，不影响该自治法的效力。

（3）任意记载事项。该类事项并非法律规定，而是企业或其他商事团体认为需要记载的事项。该种事项的效力与相对必要记载事项的效力相同。

3．业务条款

业务条款是业界主导作成，并经政府主管机关认可的交易条款。如《保险法》第136条第1款规定：“关系社会公众利益的保险险种、依法实行强制保险的险种和新开发的人寿保险险种等的保险条款和保险费率，应当报国务院保险监督管理机构批准……其他保险险种的保险条款和保险费率，应当报保险监督管理机构备案。”前者，如中国人保控股公司的财产险基本险条款；或者，如中国人寿保险股份有限公司机动车交通事故责任强制保险条款。业务条款既是交易一方当事人或它们的团体制定的，而又经主管机关审批或备案，实际上，是对相关法规或部门规章的规范的补充，是一个行业或者行业团体长期采用而形成的条款，具有一般的效力，因而可以作为自治法，成为商法的法源。当然，业务条款不能违反强制性法律规范，不能违反公序良俗、社会公共利益。

（二）商法的适用顺位

1．商事自治法与商事制定法的关系

依自治法先于制定法适用的原则，商事自治法应先于制定法适用。尤其是，商法扩大了私法自治的范围，商事自治法在尊重和实现商人自治中具有重要地位和作用。在满足上述条件的前提下，商事自治法应先于商事法律、商事行政法规、地方性商事法规、商事规章适用。如公司章程，在处理公司纠纷中先于公司法适用。又如证券交易所的规则，在处理证券交易纠纷中应先于证券法和中国证券监督管理委员会的规章适用。

2．商事习惯法与商事制定法的关系

许多国家的商法或民法规定，法律没有规定的，适用习惯。这里的习惯，应理解为习惯法。凡有此规定者，不仅确定了习惯法的地位，而且明确了制定法和习惯法的关系，即制定法先于习惯法适用。在商事纠纷的处理中，只要制定法有规定，就应适用制定法的规定，仅在制定法没有规定的情形下适用习惯法。这里，不仅反映了立法优先的原则，也充分注意到商事习惯法所具有的补充立法和填补实际生活中法律调整空隙的地位。在市场经济发展中，社会经济生活变化迅速，制定法不可能都适时作出规定，制定法的规定和实际生活对商法的需要之间难免存在空隙。因此，在制定法之后确定习惯法的填补作用是必要的。

3．商事制定法与商事司法解释的关系

商事司法解释的意义在于解决商事法律适用中已经出现或可能出现的问题，而且，它只能是对已有商事法律的解释，不是独立于商事法律的规则体系。因此，商事司法解释只能与相关的商事法律同时适用，即在适用某个商事法律时，同时适用相关的司法解释。这种适用，具有对相关商事法律补充和阐明的作用。就理论而言，商事司法解释和相关商事法律的适用不应存在适用先后的问题。但是，由于司法解释包含了阐明和扩充的不同内容，而就扩充的司法解释而言，实践中存在着与相关商事法律适用先后的问题。

4．商事制定法内部的适用顺位

商事制定法的内部适用顺位问题，包括商事法律、商事行政法规和地方性商事法规以及国务院部门规章、地方政府依法制定的规章的适用顺位。这里，适用的原则是：法律、法规之间应遵照处理上位法与下位法关系的原则，即上位法优先适用于下位法，其顺序是：商事法律先于商事行政法规适用，商事行政法规先于地方性商事法规适用，商事行政法规先于国务院政府部门规章适用，地方性商事法规先于地方政府的商事规章适用。至于地方性商事法规与国务院政府部门商事规章之间、政府部门商事规章与省级商事规章之间在适用中发生了冲突，应遵照《立法法》确定的原则解决。

5．国际条约和国内法适用顺位

根据商法没有规定应适用民法的原则，应依照《民法通则》的规定解决涉外商事关系的法律适用问题。按照《民法通则》第142条第2款、第3款规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”由此，国际法优于国内法。一旦在法律适用中发生国际商事条约与国内商事法冲突时，国际条约应先于国内商事法律适用。同时，国际商事惯例对国际条约和商事法律有补充适用的作用。