第二节 公司的设立

一、公司设立的含义

公司设立是指公司设立人依照法定的条件和程序，为组建公司并取得法人资格而必须采取和完成的法律行为。公司设立是形成法人人格的完整过程。这一过程从主观上看，表现为公司设立人为设立公司而作为公司的股东达成合意，并对外作出意思表示的过程；从客观上看，表现为公司取得人格、形成实体的程序。这些程序首先是订立章程，确立公司组织和活动的基本规则；其次，为确认公司股东及其股东的出资，形成公司之人的基础和物的基础；再次，是设置公司机关，建立公司从事经营活动之基础；最后，还须申请设立和登记，领取法人执照，完成公司形成之社会公示和法律监督。

二、公司设立原则

公司设立应遵循何种原则，是否可不受任何限制的自由设立，抑或须历经必定的手续才能取得公司合法身份，是为公司设立的立法主义，又称公司设立原则。

（一）自由设立主义

自由设立主义又称放任主义，是指公司的设立只凭设立人的自由决定，不必经过许可批准，法律也不加任何干涉。这意味着，只要具备公司成立的实质条件，便当然获得法律上认可的人格。但因其流弊甚多，极易造成公司滥设，产生大量以投机为目的的公司，故早已为现代公司法所摈弃。

（二）特许主义

特许主义是指公司的设立须经国家元首颁发特许状而设立，或者基于立法机关通过特别法案而设立。由于该设立方式手续复杂，过于严格，且机会不均等，也已为现代公司法所不用。当今世界各国一般只对特殊公司，如为特定公益目标而设立的国有企业实行特许主义的准入市场原则。

（三）核准主义

核准设立又称许可设立或行政许可设立，是指为公司设立制定成文的法规，经国家行政主管机关依据该法规进行实质审查后予以批准使得公司设立的方法。核准设立虽比特许设立为公司设立人提供了均等的机会，且也有利于防止公司滥设，但其核准程序依然过于严格、繁琐，所以，当今许多国家仅对设立与国计民生有密切关系的公司适用核准设立方式。

（四）准则主义

准则主义又称单纯准则主义，是指公司设立的条件由法律作出规定，凡符合法定条件的，不必经国家主管机关批准，即可设立公司并取得法人资格。准则设立一般还须进行登记，但这不同于核准设立，登记只是公司成立的事实记载，而核准是决定公司能否成立。准则设立简便易行，大大放开了公司的设立，但难以避免公司设立的放任。

（五）严格准则主义

严格准则主义是相对于单纯准则主义而言，为了扬其公司可及时设立，迅速开展经营活动之利，避其可能导致公司滥设之虞，现代各国商法倾向于准则主义的严格化。这种严格化主要表现在：一是通过法律详细规定公司设立的条件，并加重设立人的责任；一是加强法院和行政机关对公司设立的外部监督。

从我国《公司法》第6条的规定来看，包括两点：一是“设立有限责任公司、股份有限公司，必须符合本法规定的条件。符合本法规定的条件的，登记为有限责任公司或者股份有限公司；不符合本法规定的条件的，不得登记为有限责任公司或者股份有限公司”；二是“法律、行政法规对设立公司规定必须报经审批的，在公司登记前依法办理审批手续”，前者规定属于严格准则主义，后者规定属于核准主义。

三、公司设立方式

依照我国《公司法》的规定，公司设立的方式分为发起设立和募集设立。

发起设立又称“同时设立”、“单纯设立”等，是指公司的全部股份或首期发行的股份由发起人自行认购而设立公司的方式。有限责任公司、股份有限公司均可采用此种方式设立公司。发起设立在程序上较为简便，许多国家公司法都规定了此种设立方式。我国《公司法》明确规定，股份有限公司可采取发起设立的方式（《公司法》第78条第1款）。

募集设立又称“渐次设立”或“复杂设立”，是指发起人只认购公司股份或首期发行股份的一部分，其余部分向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司的方式（《公司法》第78条第3款）。这种方式只为股份有限公司设立之方式。由于募集设立的股份有限公司资本规模较大，涉及众多投资者的利益，故各国公司法均对其设立程序严格限制。

四、公司设立登记

公司经设立而取得法人资格必须具备一定条件，如公司股东人数符合公司法的规定，公司出资人已经按照公司章程的约定履行了出资义务且公司资本符合法定最低额的要求，公司章程已经制订完毕，公司已经拥有自己的名称、组织机构并有确定的住所等。当公司具备了这些条件后，还必须经登记注册并领取营业执照，才能完成公司设立行为。

（一）公司设立登记原则

公司设立登记是指公司设立人，按法定程序向公司登记机关申请，经公司登记机关审核并记录在案，以供公众查阅的行为。设置公司设立登记制度，旨在巩固公司信誉并保障社会交易的安全，各国实践中采两种不同的设立登记原则。

其一，设立要件主义，又称登记要件主义。即主张设立登记是公司成立之要件，公司非经登记不得成立。

其二，对抗要件主义，即认为公司设立登记仅仅是公司成立后对抗第三人的要件，并不是公司成立的要件。依此立法原则，公司未经登记，也告成立，但应登记之事项未经登记，不得以之对抗第三人。

在我国，公司进行设立登记采设立要件主义，即公司设立登记是公司成立的必要条件。

（二）公司设立登记程序

首先，公司设立人应当向其所在地工商行政管理机关提出申请。其次，公司登记机关审查核准。当公司登记机关收到申请人提交的符合法律规定的全部文件后，依照我国《公司法》和有关规定进行审查，作出核准登记或不予登记的决定。核准登记的，公司登记机关应自核准登记之日起15日内通知申请人，并颁发《企业法人营业执照》，公司即告成立。营业执照签发日期为公司成立日期。公司成立后，凭营业执照刻制印章，开设银行账户，申请纳税登记。

（三）公司设立登记的法律效力

公司经设立登记，即有下列效力：

（1）取得从事经营活动的合法身份，即取得法人资格。

（2）取得公司名称专用权，即同类业务之公司，不得使用相同或类似之名称。该专用权可以有偿转让，但应与营业转让一起进行或在停止营业时转让。

（3）取得公司经营权，对外以公司名义进行活动。

其实，公司设立登记的直接后果就是公司的成立，即公司组建行为已经完成，设立中的公司已经具备了法律规定的成立公司的实质要件，经过法律规定的申请程序，由主管机关发给营业执照而取得公司法人资格的过程。公司于营业执照签发之日成立。