第七章 商行为之一般理论

第一节 商行为的分类

商行为依据不同的标准，可以有不同的分类。主要有以下几种：

一、绝对商行为、营业商行为和附属商行为

依据行为的客观性质和对行为是否有条件的要求，商行为可以分为绝对商行为、营业商行为和相对商行为。这种分类，在实行折中主义原则的国家中具有重要意义。

（一）绝对商行为

所谓绝对商行为，即依其行为客观的商性质，并由商法规定的商行为。绝对商行为是当然的商行为，因而又称客观商行为。《日本商法典》是采用绝对商行为的典型立法例，依据该法典第501条的规定，绝对商行为是具有明显的营利性，即使不是作为营业而只进行一次也是作为商行为而适用商法的。可见，绝对商行为具有客观性和无条件性，而不以行为主体是商人和行为采用营业形式为要件。该种商行为由于是由法律限定列举的，因而是不允许作类推性的扩大解释的。绝对商行为主要有：

（1）投机买入并卖出：是指以获得利益为转让的意思，有偿取得动产、不动产、有价证券的行为或有偿转让取得物的行为。该行为的标的物是动产、不动产、有价证券等。该行为的形态不限于一般商事买卖，交换、消费借贷、消费寄托、包工、委托买卖等也可以成为此种行为。对取得的物品进行制造、加工而转让的行为也包括在内。因此，制造业和建筑业等以该种商行为为业者也属于此类。该行为是有偿行为，不论是取得还是转让，都是有偿的。该行为以行为人的营利意思为构成要件。所谓营利意思是存在于行为人内心的，但是，人们可以从客观的外形予以认定，即从营利意思的继续上认识。

（2）投机卖出并买入：与上面的顺序不同，首先高价卖出，然后低价买进，从而获得其产生的差额。该种行为与第（1）种行为类似，但由于不动产具有先卖出而后取得的困难情形，因而其标的物不包括不动产，而仅限于动产和有价证券。并且，制造加工的物品也仅限于动产。

（3）交易所中的交易：在交易所中进行的交易，适于商人的大宗交易和有价证券的交易。其交易是定型的，交割与结算集中，并带有很强的技术性。无疑，能进入交易所进行交易的，应是交易所的会员。换言之，只有取得特定交易所会员资格者，才能进入授予会员资格的交易所进行交易。譬如证券交易所中的股票交易，只能是取得证券交易所会员资格者即证券公司进场交易，会员以外的其他人只能委托这些会员进行交易。显然，会员都是特定业者，即特定营业的商人。如期货公司，仅是从事期货交易的商人。

（4）商业证券的行为：所谓“商业证券”并不是一个内涵十分确定的概念，可以理解为商法上规定的有价证券。“有价证券一词为德国学者所创，德国旧商法开始使用之于法律中。现在大陆法系国家已普遍采用。但对此词的意义仍有不同的见解。”其中，对于商法上的商业证券有学者理解为“以金钱的支付为目的并具有流通可能性的信用证券”。但这种理解也仅是商业证券的总称而已，各国法律对商业证券的规定通常也不是规定在一部法律之中的。其中，票据法规定具有支付功能的信用证券，如汇票、本票、支票等；证券法规定资本证券，如股票、公司债券、金融债券、政府债权券等；其他一些商事法律也有关于证券的规定，如运输证券、仓库证券等。应该说明的是，各国法律特别是证券法规定的证券范围差别很大，很难找到范围完全相同的。所谓商业证券的行为，是指商业证券的出票、背书、承兑等证券上的行为。

（二）营业商行为

所谓营业商行为，指依据商法规定，商人作为营业实施的行为，即行为主体在营业上反复的持续的行为。营业商行为，又称主观商行为或相对商行为，它相对于行为客观的商性质而言，强调以行为主体是商人和行为采取营业形式为要件。其中，营业形式一般是由商事法律规定的，如银行业、证券业、保险业、信托业、制造业、零售业、旅游业，等等。在有商法典的国家，通常由商法典列举作出规定。如《日本商法典》第502条的规定：“作为营业，从事下列行为时，为商行为。但是，专以获得工资为目的而制造物品或从事劳务的行为除外：（1）以出租为目的，有买受或承租动产或不动产的行为，或者以出租其买受或承租的物品为目的的行为；（2）有关为他人进行制造或加工的行为；（3）有关供给电气或煤气的行为；（4）有关运输的行为；（5）承揽作业或劳务；（6）有关出版、印刷或摄影的行为；（7）以招徕顾客为目的而设置场所的交易；（8）兑换及其他银行的交易；（9）保险；（10）承担寄存；（11）有关居间或代办行为；（12）承担代理商行为。”《日本商法典》虽在2005年进行了修改，但该法典规定的营业商行为的范围没有改变。此外，根据《日本信托法》的规定，信托承办等也可以作为营业商行为。

（三）附属商行为

它是指商人为了营业而实施的行为。附属商行为的要件：其一，是商人的行为以商人概念为前提。换言之，商人存在是这种商行为的前提。其二，是行为的目的为了营业。譬如为了制造业的运营，商人购买和运输原材料的行为，筹措资金的行为，雇用员工的行为，都属于附属商行为。并且，考虑到交易安全，国外许多国家商法采用附属商行为推定的原则，凡是商人实施的行为，均推定为是为了营业实施的行为。

日本学者将上述营业商行为和附属商行为归于相对商行为，这主要是基于对这两种行为都不强调商的客观性质，而强调以商人为前提这两点的关注。

二、基本商行为和辅助商行为

依其行为在商行为规制中的地位，可以把商行为区分为基本商行为和辅助商行为。

（1）基本商行为。上述的绝对商行为和营业商行为是商行为规制的主要对象，因而统称为基本商行为。

（2）辅助商行为。辅助商行为是相对于基本商行为而言的，上述附属商行为即属于此列。

也有从直接服务于经营目的和辅助实现经营目的为标准区分基本商行为与辅助商行为的。认为直接从事营利性经营活动的商行为为基本商行为；对以营利为目的的商行为起辅助作用的商行为为辅助商行为。

基本商行为的概念是德国学者提出的，依1900年《德国商法典》第1条的规定：“在本法典意义上，商人是指为商事经营者”。第343条第1款又规定：“商行为是商人从事其商事经营的全部行为。”并且，该法典对商行为进行了列举。由此，“为商事经营”即实施列举之行为者为商人，因而该列举之行为被视为基本商行为。反之，其他行为则是辅助商行为。日本学者认为，前者对表述商人概念有基础作用，因而他们即将此作为标准区分基本商行为与辅助商行为，认为：“绝对的商行为和营业的商行为，是构成商人概念的基础，把这些合并起来就称为基本的商行为”。“商人（不仅是固有商人，也包括拟制商人）为了营业而附带进行的行为被认为是商行为，不过这种商行为被称为附属的商行为或补助的商行为。”

需要说明的是，1900年《德国商法典》采用的是主观主义规制原则，其列举并不区分绝对商行为与营业商行为，而这种区分恰恰是折中主义规制原则的产物，硬要将绝对商行为与营业商行为对应基本商行为，在理论上与实践上都是很困难的。

另外，在对待附属商行为与辅助商行为上，有学者认为，德国法上的辅助商行为是与附属商行为相区别的，各自有不同的指称。该观点认为：辅助商行为是指由商人所从事的、其结果与商事经营状况产生直接联系的行为，这种行为可以导致商事企业的创立、继续经营或终止；而附属商行为是指，由商人所从事的、附属于商事企业主要经营活动之外的行为。附属商行为必须是《德国商法典》第1条第2款所例举的行为并且不包括按照商事习惯应该由行为人所履行的行为。

三、一方商行为和双方商行为

以其行为的当事人为标准，可以将商行为划分为一方商行为和双方商行为。这一分类在采取主观主义规制原则的立法体例下尤其具有重要意义。

（1）一方商行为。当事人一方为商行为的，称作一方商行为。如一般零售商与消费者之间的交易，仅是零售商一方为商行为，因而称为一方商行为。

（2）双方商行为。当事人双方为商行为的场合，称为双方商行为。如公司之间的交易，一般即为双方商行为。

区分一方商行为与双方商行为的意义在于法律适用。无疑，凡双方商行为的，商法适用于双方当事人。而一方商行为的，在法律适用上则不同。如《日本商法典》第3条规定：“当事人一方实施商行为时，本法适用于双方。”“当事人一方有数人，其中一人实施商行为时，本法适用于其全体当事人。”日本学者将该规定概括为两个原则：一是确保商法规定适用的统一，二是全员适用商法。前者，不论是一方实施商行为，还是双方实施商行为，双方都适用商法的规定；后者，当事人一方中只要有一人实施商行为，商法即适用于全体当事人，实际上，由于一方当事人实施商行为即商法适用于双方当事人，因此，这里的“全体当事人”等于就是双方的“全体当事人”。

《德国商法典》与《日本商法典》的规定不同，该法第345条规定：“在双方交往中仅一方法律行为是商行为时，如果法律不另有规定，关于双方商行为之法律规定则同样适用于该法律行为。”根据这一规定，在通常情况下，一个商事活动中只要一方为商人，便可以适用商法关于商行为的有关规定。而单方商行为的情况很多，它使得商法适用的范围扩大到许多非商人所参与的活动，并由此而可能给非商人增加不少商法上的过高的义务。为了避免给非商人带来不利局面，商法通过一系列具体条款来规定具体的商行为中参与人的资格和权利义务。例如，有的条款规定，某一商行为中只能一方的行为为商人的行为；有的条款规定，某一商行为中必须双方都为商人的商行为；还有的条款规定了在同一商行为中商人与非商人在权利、义务方面的差异。同时，德国法采用的是商人身份与行为的商性质相结合的判断标准。不论是双方商行为还是一方商行为，都是指行为人是商人，同时，他们的活动还都具有经营属性，都必须是商行为。在通常情况下，如果商法中关于具体商行为的条款内并未明示此条款仅适用于一方商行为，即行为人另一方必须是非商人，该条款则可以适用于双方商行为。至于有些条款明示，行为人双方都必须是商人，并且他们的行为都是商行为，该条款对双方商行为之适用自然不言而喻。

法国和英美等国的法律则又不同于德国法与日本法，对于一方商行为的情况下，商法中的诸多规定仅应适用于商人一方当事人而不适用于非商人一方当事人。

针对我国的商法实践，既不宜笼统地采取日本“当事人一方实施商行为时，商法适用于双方”的做法，也不宜采取德国法的以商人身份与行为的商性质相结合的标准判断一方商行为或双方商行为、法国等商法仅适用于商人一方的做法。考虑到商行为并非仅为商人实施和营业商行为仅为商人实施的情况，商法应仅适用于商行为实施者，包括适用于实施商行为的商人和非商人。同时，商法关于营业商行为的规定仅适用于商人。

此外，日本学者还依其行为是直接适用商法还是准用商法，将商行为区分为固有商行为和准商行为。前者，即当然适用商法的行为，主要指绝对商行为和固有商人的营业商行为。后者，即准用商法的行为，主要指拟制商人的营业商行为。日本学者的这种区分来自《日本商法典》的规定，但伴随着《日本公司法》的颁布，《日本商法典》于2005年进行了修改。同时，删除了被作为“准商行为”依据的原商法典第523条。因此，“准商行为”与“固有商行为”的划分不再具有实际意义。