第四节 商事登记

一、商事登记的意义

上述表明，商人资格的取得与消灭无不与商事登记有着紧密的联系。因此，商事登记在商人制度中有着不可忽视的意义。

商事登记，又称商业登记，是指依照商事登记的法律、法规，按照法定程序，由当事人将登记事项，向商事登记主管机关（在我国，应为工商行政管理部门）所为之登记。商事登记有广义与狭义之别，广义的商事登记是指法律规定的所有商事事项的登记，包括船舶登记、不动产登记、企业担保登记和商人的登记。狭义的商事登记仅指商人的登记。这里，采用狭义登记的概念。

商事登记的特征是：

第一，商事登记是商人资格取得、商人变更和商人资格终止的法律行为。如前所述，我国的商人，不论是商个人、商法人，还是商合伙，其资格的取得、丧失都需要经过登记。换言之，商事登记是商人设立、变更和终止的必经程序。非经登记不得进行经营活动，非经注销登记不被认为商人资格终止。

第二，商事登记是一要式法律行为，需依照商事登记法规定的登记事项和程序向法定的主管机关为之。在没有统一的商事登记法之前，由不同类别的商人依照相应的单行商事登记法规规定的登记事项和程序进行登记。

第三，商事登记是私法行为与公法行为的结合。商事登记实行当事人申请主义，即商事登记均由本人、设立人或指定的代理人向商事登记主管机关提出申请。商事登记申请人的商事登记申请基于意思自治，完全出于自愿，属于私法性质的行为。但是，仅有申请人的申请不能完成商事登记，还必须有商事登记主管机关受理申请的决定和准予登记的决定。后者，是登记主管机关运用法定行政权的行为，具有明显的公法性质。

二、商事登记的种类

商事登记依不同分类标准可以分为不同种类。

依商人类别为标准，商事登记可以分为商法人登记（即公司等企业法人登记）、商合伙登记（即合伙企业登记）、商个人登记（包括个人独资企业登记和城乡个体工商户登记）。

依商业组织和个体经营为区分标准，可以分为商业组织即企业登记（包括公司登记、合伙企业登记、国有企业登记、集体企业登记、个人独资企业登记、外商投资企业登记）与个体工商户登记。

依商事登记对商人存续的影响分类，商事登记有下列几种：

（一）设立登记

设立登记，是指为使商人成立并取得商人资格而进行的登记。由于商人开业于成立之时，设立登记也被称作开业登记。

公司设立登记事项，应包括：名称（含商号，以下相同）、住所、法定代表人、注册资本、实收资本、公司类型、经营范围、营业期限、有限责任公司股东或者股份有限公司发起人的姓名或者名称，以及认缴和实缴的出资额、出资时间、出资方式。

合伙企业设立登记事项为：名称、经营场所、经营范围、经营方式和合伙人的姓名及住所、出资额及出资方式。

个人独资企业设立登记的事项为：名称、住所、投资人姓名和居所、出资额和出资方式、经营范围及方式。

城乡个体工商户登记事项为：字号名称、经营者姓名、经营者住所、从业人数、资金数额、经营范围及方式、经营场所。

此外，依现行法律规定，国有企业、集体企业设立也应进行登记（以下，相同）。

（二）变更登记

变更登记，是指商人因其存续中出现登记事项变更而进行的登记。虽然，商事登记是商人资格取得、商人变更、商人资格终止的登记，但变更登记所涉及的变更不仅是商人存续状态的变更，也涉及任何一个登记事项的变更。

下列情形应进行变更登记：

（1）公司需变更名称、住所、法定代表人、注册资本、经营范围、公司类型、有限责任公司的股东、股份有限公司发起人姓名或名称；公司合并、分立。

（2）合伙企业登记事项发生变更。

（3）个人独资企业的企业名称、住所、经营范围及方式发生变更。

（4）城乡个体工商户改变字号名称、经营者住所、组织形式、经营范围及方式、经营场所，以及家庭经营的个体工商户改变家庭经营者姓名。

（三）注销登记

注销登记是指商人为消灭其商人资格而进行的登记。

公司因破产、解散而进行清算，于清算结束之日起30日内进行注销登记。因合并、分立而解散的公司，应进行注销登记。

合伙企业、个人独资企业因解散而进行清算，于清算结束之日起15日内进行注销登记。

城乡个体工商户歇业时，应办理歇业手续，缴销营业执照。

三、商事登记程序

商事登记须依照一定的程序进行。商事登记虽有不同类别，但其登记程序大同小异。以设立登记为例，主要是：

（一）申请

商事登记的申请，是商事登记申请人为商事登记向商事登记主管机关所作的意思表示。商事登记的申请人包括本人和设立人。向商事登记机关申请，应由申请人提交登记申请书，并分别依据商事登记法律、法规的规定提交相关文件。委托他人办理商事登记，须指定代理人，并应提交委托书。

（二）审查

商事登记主管机关接受商事登记申请后，依商事登记法律、法规规定的审查权对登记申请人的申请及相关文件进行审查。公司的设立登记程序中，在申请人申请和登记机关审查之间还设置了登记申请受理程序。其他的商人登记，受理程序和审查程序合一。

境外不同的国家和地区在商事登记法中实行不同的审查原则。主要有：

（1）实质审查主义，即除在形式上审查其合法性外，还对其真实性进行调查。换言之，登记主管机关“并非‘盲目地’将所有申报都进行登记，而是有权利和义务进行审查。这一审查不仅涉及形式要件，如自身管辖权、申报人的事由，尤其是申报人的身份，而且通常涉及实质的正确性”。德国、意大利等国采此原则。无疑，实质审查的目的在于要求登记申请者公示信息的真实性。但是，要求登记机关进行实质审查在实际上是不可能的。并且，实质审查弊病甚多：一是实质审查易于误导群众，似乎登记机关已实质审查，完全可以相信登记信息的真实性；二是实质审查无法体现权利义务一致的精神，虽然登记主管机关采取实质审查，却又不承担实质审查的责任；三是实质审查导致繁琐的程序，加重了登记的成本，延误了商人资格的取得。

（2）形式审查主义，即仅对其登记申请在形式上是否合法进行审查。无疑，形式审查主义意味着登记机关的审查权限将受到限制。换言之，登记主管机关只就登记申请在形式上的适法性、申请事项是否符合法定登记事项要求、其登记申请是否属于本登记机关管辖、申请人的适法性或代理人指定是否符合法律手续、申请书及附带文件是否具备法定的形式有审查的职务与权限。境外国家和地区采形式审查主义者居多，如日本、瑞士等。采形式审查主义，程序相对简化，效率高，成本低；同时，登记主管机关只承担形式审查的义务和责任，不承担实质审查的义务与责任，公示信息真实性的责任由申请者自行承担，符合权利义务一致的原则。

（3）折衷主义审查，即以形式审查为主，在特定情况下兼采实质性审查。“此种情形下，登记机关只享有实质审查的职权，而不负有实质审查的义务，仅在对于申请登记事项产生疑问或当事人及第三人提出异议时，才依职权进行实质审查。”但是，境外立法例典型地采用折衷主义审查的并不多见。

我国商事登记曾长期实行实质审查主义，但经过改革的立法已改采形式审查主义。《公司法》第6条第1款规定：“设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记。符合本法规定的设立条件的，由公司登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限公司；不符合本法规定的设立条件的，不得登记为有限责任公司或者股份有限公司。”《公司登记管理条例》也规定，公司的登记事项应当符合法律、行政法规的规定。不符合法律、行政法规规定的，公司登记机关不予登记。并规定，公司登记机关应当根据下列情况分别作出是否受理的决定：（1）申请文件、材料齐全，符合法定形式的，或者申请人按照公司登记机关的要求提交全部补正申请文件、材料的，应当决定予以受理。（2）申请文件、材料齐全，符合法定形式，但公司登记机关认为申请文件、材料需要核实的，应当决定予以受理，同时书面告知申请人需要核实的事项、理由以及时间。（3）申请文件、材料存在可以当场更正的错误的，应当允许申请人当场予以更正，由申请人在更正处签名或者盖章，注明更正日期；经确认申请文件、材料齐全，符合法定形式的，应当决定予以受理。（4）申请文件、材料不齐全或者不符合法定形式的，应当当场或者在5日内一次告知申请人需要补正的全部内容；当场告知时，应当将申请文件、材料退回申请人；属于5日内告知的，应当收取申请文件、材料并出具收到申请文件、材料的凭据，逾期不告知的，自收到申请文件、材料之日起即为受理……”《合伙企业法》第10条第1款也规定：“申请人提交的登记申请材料齐全、符合法定形式，企业登记机关能够当场登记的，应予当场登记，发给营业执照。”这表明，虽然我国至今尚无统一的商事登记法，但现有的商事登记法律规范确认的是形式审查主义，而没有赋予登记主管机关实质审查的权限。

（三）核准登记

经商事登记主管机关审查合于法律规定的条件者，则准予其登记并颁发法人营业执照或营业执照。由此，被颁发法人营业执照和营业执照者取得商人资格，并可以开始营业。

（四）公告

商事登记中的公告是公示登记事项（包括设立、变更和注销登记事项）的一种措施。商事登记机关核准登记后是否需要公告？我国法律、法规有两种做法：在全国范围内，仅实行企业法人登记公告制度；部分地区实行企业法人、合伙企业登记公告制度。

四、商事登记的效力与功能

（一）商事登记的效力

因商事登记发生效力的内容不同，商事登记有三种不同的效力：

1．营业资格取得即商人资格取得的效力

经登记主管机关审核，对登记申请符合条件者核准登记，颁发营业执照。由于取得营业执照者方可开始进行营业，因而取得营业执照成为营业资格即商人资格产生的必要条件。所以，商事登记有授予登记申请者营业资格即商人资格的效力。而这一效力的发生使登记申请者成为商人，并且，不同种类的商人均依赖于这一效力的发生。因此，这一效力可以称为商事登记的一般效力。

2．取得企业法人资格的效力

符合企业法人条件者，如符合公司设立条件者，被登记主管机关核准并颁发企业法人营业执照，由此，登记申请者不仅取得营业资格，而同时使该法人成立，即取得企业法人资格。这一效力仅发生在商法人之中，因而不具有一般效力的意义。

3．特别效力

商事登记后对于特别的商人还发生特别效力，如股份有限公司登记完成后才可以对股东发行股票，该公司的股票才可以转让。

（二）商事登记的功能

商事登记制度存在的意义在于它有其特有的功能。就一定意义而言，商事登记的效力也可被认为是其功能的一部分。此外，以下的功能是值得注意的：

1．保护商人的权益

上述表明，我国的商事登记具有成立要件的意义。但是，登记事项具有可公示性，而公示的信息也应具有“对抗”的意义。凡在商事登记中登记之事项，除虚假不实者外，均属于确定事实，商人可依其登记事项对抗第三人。当然，这种对抗的效力对于不同的公告制度，其意义是不同的。

2．保护第三人的利益

商人的组织状况和营业状况登记于商事登记主管机关，即使尚未普遍性地采用广告制度，但允许社会公众查阅、复制，更何况许多商事登记主管机关已采用网上公布登记信息的做法，可以方便交易对方当事人在商事交易中作出正确判断，有利于交易安全。商人应登记而未登记，不得以其事项对抗第三人，无疑这对第三人也是一种保护。

3．保护社会公共利益

显然，这是一种间接的功能。政府对国民经济进行公共管理，重在实现社会公共利益。而商事登记能为政府实施宏观经济管理提供基础信息。因此，商事登记可以满足政府对经济进行必要管理的需要，在保护社会公共利益中发挥重要作用。