全球背景下的犯罪形态发展与刑事制裁方式演变——第三版代前言

20世纪下半期哲学界关注对社会发展的本质、方式、规律、道路和前景等重大问题的研究，形成了哲学的一个分支即发展哲学。发展哲学在经济领域卓有成效地运用，出现了经济发展理论，一个重要的经济学分支学科。在犯罪学研究领域，能否将“犯罪发展”作为一个学术问题予以关注？整个犯罪学学科的起点，是以研究犯罪原因开始的。到现在，犯罪原因还需要进一步深入研究。在美国“9·11”震惊全球的恐怖袭击事件以后，我感到有必要启动对犯罪发展问题的研究。发展与原因有联系，也有重大区别。原因研究着眼于从无到有，是一种回顾性的生成研究思路。发展研究是以存在（有）为前提，研究事物由小到大、由简单到复杂、由低级到高级的演变过程。

可以从不同角度来讨论犯罪发展，诸如关于犯罪侵害对象的变化，关于犯罪方式的演变等等。这里着重讨论犯罪形态的发展。“犯罪形态即犯罪现象的外在表现”，是一定的社会历史阶段的产物，“一定的社会经济文化环境产生一定的犯罪形态，社会经济文化因素的改变必然带动犯罪形态的变化。”对犯罪形态，可以用不同标准作出分类。这里拟以顶级宏观即最大时空维度（“时”指人类社会发展史，“空”指全球背景）来审视犯罪形态的发展变化，以及由此引起的国家刑事制裁方式的演变。

在最大时空维度上，愚以为可依据社会危害程度等级将犯罪形态分为三大类，第一（类）形态是20世纪有组织犯罪出现以前的几千年人类社会中存在的犯罪形态，其基本特征是犯罪的无组织性，就是马克思说的（犯罪）“孤立的个人反对统治关系的斗争”，其主要是侵害个人（生命、财产）安全。“无组织性犯罪形态”存在的主要根据是社会关系相对单纯，经济发展水平和科学技术尚未促使交通和信息联络达到足够便捷的程度。20世纪出现的有组织犯罪（organized crime）是犯罪发展的第二（类）形态，其基本特征（根据2000年《联合国打击跨国有组织犯罪公约》的定义）专指由多人组成的，在一定时期内存在的，为了实施一项或多项严重犯罪而一致行动的有组织结构的集团。强调“有组织结构的集团”，可见“有组织犯罪”并非泛指一切“有组织的”犯罪，因为有些共同犯罪也是有组织的，但这种“组织”还不具备狭义“结构”的特征。其社会危害不仅侵害个人安全，同时不同程度地侵害公共安全（包括社会经济安全）或者侵害国家安全。20世纪末的恐怖主义（terrorism）作为有组织犯罪的极端发展，是犯罪发展的第三（类）形态，它的主要特征是以战争形式出现的滥杀无辜，其巨大危害是同时侵害三种安全，即公共安全、国家安全和个人安全。一般的犯罪（包括有组织犯罪）或是侵害一种安全，或是侵害两种安全，而不会同时侵害三种安全。20世纪末以来的最深刻变化是全球化进程的加快，对世界各国的政治、经济、文化形成了巨大的冲击，整个世界的发展格局发生了前所未有的变化。全球化的内在矛盾引致民族问题和宗教问题的凸现。国家冲突、民族矛盾、宗教斗争，由于其极为复杂和深厚的历史原因，而无法笼统地评判相关诸方的是非曲直，具体的、现实的评价标准只有一个，谁先动用或支持动用暴力伤害无辜公众谁就应受谴责。当代世界不接受恐怖主义势力以“暴力革命”为自己恐怖罪行的辩护。有人认为，21世纪将是恐怖主义由中东地区蔓延至全球的世纪。

上述三类犯罪形态存在于不同的社会发展阶段。相对于三类犯罪形态，国家刑事制裁方式呈现相应变化。

一、对在20世纪中期以前的长达几千年的第一类犯罪形态，国家刑事制裁方式的演变轨迹表现为：一方面刑罚由残酷苛厉走向轻宽；另一方面刑事法网由粗疏走向严密

（一）刑罚趋轻

前资本主义漫长时代中，刑罚以残酷苛厉著称。西方世界19世纪资产阶级革命胜利，推翻了封建王朝，新兴资产阶级政权充满自信，无需依仗杀人来维持统治，加之民主自由为主的意识形态的张扬，这些情状反射到刑法制度上，就是对刑罚制度的挑战。首先是死刑的削减。从19世纪开始，在这些国家，死刑削减很自然就成为刑罚轻缓的一个核心问题。19世纪中期开始的废除死刑运动一直持续到今天。死刑的削减并没有导致监禁刑的加重。这一方面是由于犯罪学的研究成果说明犯罪的消长有复杂的社会原因，刑罚制裁只是对犯罪的升降起到一定的作用，而不是决定作用，甚至不是重要作用。更加上罚金刑的广泛使用，在相当程度上取代了监禁刑的地位。所以死刑的削减并没有连锁反应导致监禁刑的加重。在这种背景下，罚金刑的适用才有可能扩张，因而成为一种主刑。诚然，刑罚轻缓有利人权保障，但也可能带来一些弊端，主要是降低了对犯罪的遏制力度。但是事物总有另外一面，一个事物的一方面功能欠缺，可以通过另一机制产生的功能来代偿受到折扣的功能。由于刑罚轻缓可能产生的弊端（对犯罪惩罚不力），就由严密法网来实行功能代偿。

（二）法网严密

使得作恶者难以逃脱惩罚。刑法是道德的底线，严密法网有助于稳定社会秩序。法网有两层，一层是整体法网，一层是刑事法网。整体法网是刑事法网的基础。整体法网指国家对全社会管理的法律法规。管理出秩序，秩序是刑法的价值目标，也是畅通刑法机制的环境保障。所以从实体效用上看，严管胜于严打。刑事法网包括刑事实体法、刑事程序法以及相关的行政执法。严密法网，先说严密刑事实体法。整个19世纪一直到20世纪初，西方经济发达国家，刑法立法模式逐渐由结果本位转向行为本位。这样就突出了刑法的预防犯罪功能。结果本位到行为本位的转变是随着人类进入20世纪以来西方国家“行政刑法”的大量出现而完成的。这种由结果本位转向行为本位，在实体法上对刑事法网的严密，其作用大大超过刑事立法技术的完善。当然刑事立法技术也是不可忽视的一个问题。刑事立法技术有多种多样，随便举个例子，即推定犯罪构成，它是从实体法上来严密刑事法网的一个很重要的刑事立法技术。所谓推定犯罪构成就是指法律规定的以已知事实为基础推导出新的犯罪构成要件。按照推定的内容可以分为两大类，一类是主观心态的推定，一类是行为性质的推定。

二、20世纪中期以来有组织犯罪猖獗，国家刑事制裁方式也随之有所演进。刑罚轻缓是不可逆转的大趋势

严密法网也是时代潮流，只是增加了内容，即在严密实体法的基础上增加了严密刑事程序法。有组织犯罪对社会秩序，对公共安全造成了严重威胁，同时也对传统刑法构成了挑战。传统刑法的立法对象是针对个人（无组织性的犯罪形态），一系列刑法制度都建立在个人责任基础之上的，即使是一般共同犯罪也是如此。而对有组织犯罪，尤其是有组织犯罪集团的首要分子，个人责任很难分清，甚至根本无法追究。在这种情形下，创设一个罪名叫做“组织罪”（即组建该组织和参加该组织即构成罪），这虽是实体法上的罪名，实际是出于诉讼需要的考虑。就是说，在程序上不让这些传统刑法难以追究刑事责任的罪犯逃脱刑事制裁。通过程序法来严密法网，其功效往往是实体法无法比拟的。另一个重要例证是证据制度。传统的证据规则对窃听得来的证据都认为是非法的，不能作为定罪的依据。为了对付这种难以侦破的犯罪案件，就不能被传统的证据规则捆住手脚，因而在证据制度上有所松动。即在一定条件下，对付有组织犯罪，窃听得来的证据可以作为定罪的合法依据。

三、借助行政措施严密刑事法网

通过实体法，通过程序法，通过行政措施是严密刑事法网的三个方面（大概也只有这三个方面）。2001年9月11日，美国遭到国际恐怖主义的暴力袭击，不到一小时就有3000多无辜者遇难，财产损失超过7000亿美元。“9·11”不到一小时造成的人员伤亡和经济损失比60年前日本军队偷袭珍珠港所造成的损害还要大很多倍。“9·11”事件震惊了全世界。恐怖主义立刻遭到联合国和各大国政府的严厉谴责。我国政府严正声明：“中国政府坚决反对一切形式的恐怖主义活动”。美国国会在“9·11”之后不到一个月时间即顺利通过了一个反恐法案，此法案名称由很长一串词语组成，各词的第一个字母拼合在一起，便是PATRIOT（意为“爱国者”），所以简称为“爱国者法案”。这个法案是一部从实体到程序，从司法到行政，全方位的防治恐怖的法律。除了从实体上完善恐怖主义的罪状，把资助、庇护恐怖主义的团体、机构和个人视同恐怖罪行外，同时规定这类案件不由普通法院审理，而是由特别军事法庭来审理（可以不适用一般的程序法）。更加引人注目的，美国“爱国者法案”在三个方面对恐怖主义从行政手段上加以遏制。一是冻结恐怖组织的银行资产，以断绝其活动的经费来源。二是大大扩张了警方在侦查恐怖嫌疑犯工作中的自由裁量权。三是授权国会认为必要时有权动用军队，用战争方式反击恐怖主义（所谓“以战争反击战争”）。通过军事行动（而不是通常的司法渠道）抓捕恐怖分子，以便绳之以法。在这个法案通过之后，美国有一个为公众认同的口号就是“自由给安全让路”。其他一些国家的反恐法案多数也与美国的法案有类似之处，主要的一点是在对付恐怖主义犯罪活动中扩大了警方的裁量权。恐怖活动，由早期的以复仇为动机的个人暴力活动发展到20世纪末期以政治或其他社会目的为动机的有组织的、以战争方式出现的暴力活动。当今恐怖主义的要害是：滥杀无辜。传统的司法制度不足以对付恐怖主义，合乎情理地出现这样的现象：刑事政策超越刑法直接发挥惩治恐怖分子的威慑作用。例如，美国对阿富汗的战争。2004年6月底沙特政府向恐怖分子发出最后通谍，对限期投降者可获得赦免，拒不投降的则面临毁灭性结果。俄罗斯近年来惨遭恐怖分子的一系列举世震惊的袭击：2002年10月26日莫斯科文化宫劫持人质事件造成150人死亡；2004年8月24日同一天2架民航客机遭袭击坠毁，死亡90人；同月31日莫斯科一地铁出口爆炸死伤六十多人；2004年9月1日至3日别斯兰市绑架人质事件造成366人死亡，其中半数是少年儿童，9月4日俄罗斯总统普京说：“这次人质危机表明，恐怖分子已针对俄罗斯发动起全面恐怖战争。”普京发誓要全面加大反恐打击力度，甚至要仿效美国采取先发制人的策略。

近代以来（两个世纪以来），经济发达（相应的法治水平也较高）的国家，对三类形态的犯罪，刑事制裁的总体方式可以概括为“严而不厉”，即刑事法网严密而刑罚并不苛厉。对三类犯罪形态，刑罚变动不大，大体上是较为轻缓；而刑事法网严密，则出现较为明显的演进，即从严密实体法到严密程序法，再到借助司法以外的行政措施来严密刑事法网。简而言之，“厉”字变化不大，而在“严”字上下功夫。“严而不厉”，是当代世界大多数国家通行的刑事政策（或称刑事政策思想）。

以上话语是以全球为背景展开的。我国的情况并不完全与之相契合。