第二节 理论反思

在日常生活中，人们一般不会关注法的本质，但也会在现实利益和神秘智识的逼迫和诱惑下窥测法的内里。对于甲乙二人对白中最根本的“法理”之问，《法意》中如此解释：

法，自其最大之义而言之，出于万物自然之理。盖自天生万物，有伦有脊，法自弥伦，不待施设。宇宙已无法之物、物立而法形焉。天有天理，形气有形气之理。形而上者因有其理，形而下者亦有其理。乃至禽兽草木，莫不皆然，而于人尤著。有理斯有法矣。

复案：儒所谓理。佛所谓法，法理初非二物。

有灵物焉，能自为其法度。虽然，法度之立，必有其莫之立而立者。盖物无论灵否，必先有其所以存。有所以存，斯有其所以存之法。是故必有所以存之理立于其先，而后法从焉。此不易之序也。使有谓必法立而后有是非者，此无异言辐有长短，得轮而后期等也。

复案：孟氏意谓，一切法皆成于自然，独人道有自为之法。然法之立也，必以理为之原。先有是非，而后有法，非法立而后以离合见是非也。既名为辐，其度必等，非得周而后等。得周而后等，则其物之非辐可知。其所言如此。盖在中文，物有是非谓之理，国有禁令谓之法，而西文则通谓之法，故人意遂若理法同物，而人事本无所谓是非，专以法之所许所禁为是非者，此理想之累于文字者也。中国理想之累于文字者最多，独此则较西文有一节之长。西文“法”字，于中文有理、礼、法、制四者之异议，学者审之。

在严复看来，将西方的“法”翻译为“法”或“法律”并不那么准确，理是法的本源，法理是法律的本质。

梁启超先生1904年在《中国法理学发达史》中也讲到：

法律先于法理耶？抑法理先于法律耶？此不易决之问题也。以近世学者之所说，则法律者，发达的而非创造的也。盖法律之大部分，皆积惯习而来，经国家之承认，而遂有法律之效力。而惯习固非一一焉能悉有理由者也。谓必有理而始有法，则法之能存者寡矣。故近世解释派（专解释法文者谓之解释派）盛行，其极端说，至有谓法文外无法理者，法理实由后人解剖法文而发生云尔。虽然，此说也，施诸成文法大备之国，犹或可以存立，然固已稍沮法律之进步。若夫在诸法樊然淆乱之国，而欲助长立法事业，则非求法理于法律以外，而法学之效用将穷。故居今日之中国而治法学，则抽象的法理其最要也。

法理是什么？这比“法律是什么”更难回答。许多辞书给出了答案，但几乎都千篇一律将“法理”简单等同于“法律的原理”，而对于何为“法律的原理”，它包含那些具体内容，缄口不谈。从理论上我们可以对“法理”做出这样的解释：

从静态视角看，法理是法律的结构原理。法律虽是人造的精神品，但其本身的独特规则，使其从结构上区别于道德、宗教、政策等“上层建筑”。从动态视角看，法理是法律的运行原理。法律的生命不在于僵死条文，而在于活生生的社会关系运动。从政治学视角看，法律运行遵从的法理原则可以作为政治国家运转的指导，法理是政治的合法性根基，唯有具备了正当法理的基石，执政者才能从真正的人本角度塑造法制的“理想形式”。从社会学视角看，法理是现代性的重要内容，“法理型统治”被许多思想巨匠奉为社会治理的经典模式。然而，问题在于，如果将法理视作是法律的原则，意味着它本身就是法律的一部分，与规则、政策等要素共同构成了法律的本体。但法律的原则毕竟是抽象的，在具体的法律适用中必须转化为法律规则。如此，法律运行的关键环节就不存在“法理”了，这显然很荒谬。如果说法理是法律的原理，它就成了纯粹的“精神造物”，有资格谈法理的人就仅限于专业的法学家，而与普罗大众无关，这显然不符合法律的公共性品格。理解“法理”，必须超越法律理论的视界，吸取社会实践的精华，从法律行动主体类型的角度对“法学的品格”加以新的诠释。

一 法学：法律学或法理学

人们常说，法学就是法律之学，法律之学就是权利与正义之学，仿佛学习了法律就懂得了权利，而懂得了权利就获得了正义。将法学抽象为一种态度和热忱，作为宗教与道德顶礼膜拜，这本身并没错，甚至相当可欲，但一旦绝对化，人们往往发现，这种“法学”太假了！

法学难道一定要打着正义、权利、公平、秩序这些大词的旗号才有生命力？法律难道一定要进入法学的研究视野才有理论性？事实上，社会学法学就不承认法律的高贵，批判法学更是直截了当地揭发法律的丑陋。现代经济学可以研究法律，政治学、社会学、历史学甚至人类学、考古学等也无不将法律纳入自己的视野加以研析。

法律可以通过条文、习惯、信仰乃至虚无来表现，但不论如何，法律本体都是相对恒定的。法本体好似一张结实平整的床，“是一个温暖的家园，它抚慰着人的躯体，当人外在平息的同时能用梦抚慰他们的心灵”。“在家俱兵器库中，床无可争议地占有王者之尊，就是因为它在原始意义上占有的与生死的联系”。法理正是这样的法本体。离开了法理，法律的制定与发展，生成和运行，价值与理念都会偏离轨道。对法理的研究，应当是法学的首要。

法理学立意运思不同于法律研究的一般理路。同样一个法条，在法律研究者眼里，它是那么恒定、凛然，充满权威，以致作者不得不对它卑躬屈膝，全心尽力去诠释维护。但在法理学家看来，任何法条无非是一种书写，代表着与和谐异类的监控。他们对法条的研究只是为了对法律有更深的法理体悟。以知识均衡为己任的法理学，在我看来，既包括法科学，也包括法哲学。法律科学包括三大部分：法条学、法术学和法学学。作为法理学主干的法条学（教义学）包括法条注释学、社会学和考古学。法术学包括法律技术和法律艺术两个层面。前者是自然科学在法律领域的运用，如法医学、刑事侦查技术等；后者是现实法律运行中参与者对待法律的技巧与方法，比如法官的释法艺术、律师的辩护艺术、检察官的起诉艺术以及普通人的法律谈判与论理艺术等。法学学主要体现为学者对法律学本身的研究与应用，包括法学史及法教育学等。

与系统化的法律科学相比，法哲学要松散许多，但对于“法理”的生长却至关重要。相对完备的法哲学包括三大层次的内容：关联法哲学、叙事法哲学与本体法哲学。关联法哲学主要探求法律与其他范畴的理性联系，生长出法理的雏形。比如，法律与哲思的结合可生长出法哲理，法律与道德的结合可生长出法伦理，法律与情欲的结合可以生长出法情理，法律与物质的结合可以生长出法物理，法律与身体的结合可以生长出法生理，法律与心理的结合可生长出法心理，法律与逻辑的结合可生长出法论理，法律与语言的结合可生长出法文理，如此等等。关联的法理哲学是一个不断拓展的世界，需要无限的想象力。

关联法哲学发展到一定阶段，叙事法哲学就会应运而生。法理的叙事弥漫着精英与群众的争端，充斥着理性与激情的悖论，目睹着国家与社会的失衡，同时也见证着法律与法理的谐和。从法律行动主体的角度，叙事法哲学分为四种：精英法理学、群众法理学、“超人”（神性）法理学与“邪恶”（非人）法理学。精英与群众的区分不难理解，后两种其实对应的是神、兽的法理。所谓神、兽，不过是形象说法。神，是指那些沟通了精英法理与群众法理的伟大绝伦之人，他们已经具有了某种神性，为举世敬拜。兽，是指那些已然全无人之本性，抛弃了一切“性法”（Natural Law）的非人之人。神与兽都是极少数，他们的法理要么属于光明的神话，要么属于暗夜的罪孽，都是极端的叙事类型。

本体法哲学是法学进化的终极阶段，它类似于萨维尼所说的“法学的使命”：

萨维尼面临着将自己的生命和Weltanschauung（宇宙观）中的古典因素与浪漫因素联结一体的任务。古典因素导致他确认罗马法具有无比的价值和持久的效力，教授罗马法成为他的专业，成为新兴的、富有希望的学术活动的中心。而浪漫因素则表达为他对于自己的整个环境的一般看法，即法律，如同笼统而言的文明一般，乃是身处一个特定国族的个人生命中的无意识的、未曾名状的、逐渐的与非理性的力量的自然展现。

二 法学家：政治家还是哲学家

繁复的法学关涉法律之外的多重视界，牵连亿万民生的柴米油盐，一般人很难同时具备那般的宏远视野与精细眼光。真正的法学家不仅是卓尔不群、以自身法理为准据的学术人，还应是关注高端、体恤民生的治国精英。法学家的法理视野必须集纳哲学家和政治家法理的双重优点，才能真正贡献出符合法理本质要求的优质学问。

现今法学家主要有三种理论视角：自治型、历史型与精英主导型。自治型的法学研究强调法律自身的体系自洽，虽然不拒绝与外部因素的交流，但也无须依赖他者解释自身。这是一片“就法论法”的学术流域，任何外来的水源，哪怕来自巨川大洋都只能算作偶注的溪涓。与之相反，历史型的法学研究注重法律形成的整体背景，主张从远距离的角度反思法的内在机理，这种对法律外部本原的探求构成了一股生生不息的理论创造力，鼓舞、激励并指引着一代又一代思想者去探究法律的根谛与基本。第三种法理研究视角，亦即精英主导型的法律理论，在方法上倾向于将前述两种视角兼合，既不放弃对法律自治的论证，也不割舍对法律本原的探求。可以说，这是一种历时与共时、自治与他治、内因与外因相均衡的分析进路与思想方法。奉行此种理论的学者们相信，法律的生长历史实质上正是“精英主导”的历史，法律究竟由何种类型的精英主导，这一客观事实直接决定了法律的性质。这种理论有效揭示了政治家法理在法律运行中的重要作用。

白芝浩对英国宪法的研究正是精英主导型法律理论的典范。在《英国宪法》再版导言中，白芝浩将英国宪法的决定性因素归结为政治家的换代和他们对民众的有效引导。换句话言，白氏眼中的英国宪法史实质上是一部政治家的更替史及其对民众生活的主导史。他说：“一个政治国家恰如一片美洲森林：只需砍倒老树，新树就会立即长出来取而代之；种子在地下蓄势待发，并随着老树被清除后阳光和空气的进入而开始破土成长。这些新问题会营造一种新的氛围、新的政党和新的论辩。”在他看来，政治家的更替是社会自然进化的必然现象，而政治家更替所造成的法律变动却是能够强效作用于社会进一步发展的关键因素。因此，强调政治家精英对民众的引导就非常重要了。白氏以英国改革法颁行后的政治发展为例，审视依法获得选举权的多数民众与主导改革的少数精英之间的关联，坦率表明了自己的立场：“极其害怕新选民中的那个无知的大多数。”他认为：“新获得选举权的阶层并不比旧有的阶层更少需要贤达者引导的。相反，新阶层更需要引导。”相比与一般的民众判断，作为精英的政治家判断具有特别的优势，并担当着非同一般的责任。政治家不同于政客的关键也在于，他们的战略判断和行动契合国家整体发展的基本需要及核心利益。

由上可见，法学家精神的塑造离不开政治情怀的内在支撑，而政治情怀又包括“政情”与“治怀”两大方面。所谓“政情”是指对众人之事的关切之情；所谓“治怀”是指对公共问题的主动关怀。法学家关心“政情”为的是锤铸“治怀”，彰扬“治怀”是为了疏通“政情”——两者兼具才算有了基本的政治情怀。没有政治情怀的内在支撑，法学家就容易在纷繁的故纸堆中迷失自我。寻章雕句沉思苦吟，慢慢地，一门公共学问就会蜕变为私人学说，追捧者日众，但智识性日减。一旦追捧者发现所谓的学术明星不过是徒有外皮的话语游戏大师，这种难得的“学术追星”也会如经济泡沫一样崩裂，绽出一片狼藉。真正的法学家一般是主流的产物。对于那些以边缘自居的法学话语，我们最好怀三分敬意和七分警惕。说不定，新潮画皮后冷不防就冒出一个血淋淋的骷髅头。任何一种话语体系背后都矗立着某种利益机制，或显明或隐缩，刺动着言说主体和倾听主体的间性勾连，使他们不经意间就成为一种新意识形态的共同制造者和受害人。

现在就有这样一种流行的“新意识形态”，把政治等同于罪恶。什么是政治？施密特的答案是“所有政治活动和政治动机所能归结成的具体政治性划分便是朋友和敌人的划分”。在反人治的口号声中，很多人认为“区分敌友”最终是为了贯行天才人物的主观意志，从本质上属于人治的范畴，与现今的“依法治国”“法治国家”不相投契云云。其实，真正的政治家眼中虽然有可能没有法律，但他们绝对不可能不信奉更高级的法理。政治家眼中的“法治”或许不同于学术家构想的法治，他们推行的是以其自身的独立法理为本位的“战略型法治”。公允地讲，有些曾经被我们钉在“人治耻辱柱”上的暴君，从某种意义上讲，都是真诚的法理统治论者，只不过，他们的法理不易为凡俗理察，很难被常识融通，带着相当的神魅，飘游无形、天马行空，荡迹于民众的想象空间，毁坏了学术家苦心孤诣的法治乌托邦，同时也建构了另一种形式的“法治理想国”。他们往往为历史铭记，无论是赞颂还是批判，他们都没成为历史弃儿。不要成为历史的弃儿，这是我所理解的法学家最应铭记的信条。不要太注重一时的喧嚣、片刻的欢愉而忘却了长久恢宏、万世不朽的伟业。我们的法学家应当诚挚地与政治家合作，安定全局，注目细微，不要在“具体法治”的短浅呼吁中阉割了建构热忱，也不要在“自然精神”的无根畅想中丧失了程序理性。

本质而言，杰出法学家应当首先是法理学家。他们讲求的是法理而非法律，他们看重的是说服而非镇压。他们是法理话语的生产者、修补匠，拥有知识制造、道德裁判的权能。他们不大瞧得起庸常的法官，后者仅仅是法律机械的发动者，无心也无力规划法的过去、现在和未来，对法律的原理相当生疏，对法律的精神相当漠然，对法律的解释也相当粗糙。从理论上完美诠释法律的阴阳双面，使之呈露完美的法理形廓，是法学家的必备素质。但要在理论上完美，就必须首先于实践中会通。法学家的知识必须随时更新，话语也应不断转变，不然就无法维持他们在一般人心中的神圣和崇高。谁都不想让相信自己的人失望，法学家们也不例外。总之，他们需要一种沟通法的应然与实然的均衡模式来应对与时俱变的法理现实。

三 法理世界：如何均衡

法学家与政治家虽然相距甚近，但两者毕竟是不同的主体，他们的法理世界有许多区别，但最终可构成一个统一的精英法理循环。

先看政治家的法理。政治家之所以能统领众人，凝聚诸心，关键在于其言说与践履可映射出让受众痴狂的信念，使万人迷恋的预期。对包括知识分子在内的绝大多数人而言，“我们完全不是精神的追随者，是现世的事物，一个政党、一个国家的使徒。”政治家用炽热的情欲烈焰照亮晦暗不明的未来，让不愿自立思考的“沉默大多数”方便快捷地攫得稳定预期，确立大致的理想追求和大概的行动框架。政治家的法理是行动的过程，是动态的博弈，是寻找的均衡。应然而论，政治家法理起点是法伦理，兼具了法律与道德两种政治要素的法伦理，可应对众多的难局和挑战。进程是法推理，运用法伦理解决政治问题的过程就是法推理，这也是政治法治化的原生模态。终点是法情理，这是法推理的出品，也是老百姓喜欢的公共品，正所谓“合情合理合法，一个也不能少”。

与政治家法理不同，法学家法理强调学术探究，看重理性超越，摒弃机缘巧合，反对委曲求全。法学家的立场是批判的，话语是辛辣的。他们不像政治家那样善于斡旋、圆润周到。他们喜欢先寻找法理据，为一些本质、本原、起源、发生、发展、变异、衰亡等形而上问题大伤脑筋。对这些难破之题的求解，有利于让世人看清法律背后的理性根据即“法理据”，同时有利于法学家树立“宏整而独立的承担感”。除了追问理据，法学家的法理流程还包括法理想的构建。法理想涵盖法律所要实现的功能、作用，所要达致的地位、高度，所要拥有的价值、内涵。可以说，法理想是法理据的展开，或者说具体化。法学家构建的法律理想国可谓模式繁多五花八门，但归根结底都脱离不了自由、权利、义务、责任这样一些基本元素。在法学家的视野里，法理念也是一个重要论域。法理念是一种过渡机制，就像一座桥梁，法理据及其具体化之法理想在这头，现实生活的法运行在那头，要从这头到那头就得靠法理念的牵引。现在，我们特别强调提高公民的法治意识，实质上就是要明确、强化、塑造他们的法理念。法理念同政治家的“法伦理—法推理—法情理”过程也有着密切关联。

法学不是形而上学，其本质是法理之学，既然是法理之学就不应当忘了法理性和法理智。法学家对法理性和法理智的关注，有利于从形而下的微观视角更为清晰地检视现有实在法的良莠优劣。法理性，以我不成熟的想法，它主要是指法律制度化后形成的一种习惯力量。按常理，法律不是人，没有生命，怎么会有理性呢？可法律一旦形成制度，特别是日久天长成为百姓习俗，它就有日常理性了。这种拥有了人之理性的习惯法，可以作为实在法的检测标尺，有资格成为它们的母亲、父亲、大哥或大姐。法理智是对法理性的具体化，就像法理想是对法理据的具体化一样。法理智特别容易在民间生长，在具体个案中勃发。深究具体、生动、多元的法理智，也是新时代法学家的一大重责（见图1-2）。

这种统一描画了一个精英法理世界的大体图景。“我们需要一个全方位意义的‘世界’概念，同时也需要一个相应的世界事实。”进一步的研究就是精英法理世界与群众法理世界的契合。信息科学研究表明，对包含法理内容因子的信息加以生命化的循环管理，可以增强有机体的效能和广度。法律经济学的研究也表明，合作式的法理建设有利于经济的长效发展。总之，“法理”是个在传统法学知识谱系中未被重视和澄清的繁复概念，它并非如许多法学辞典所说，仅是法律的原则或原理。“法理”包蕴着一个本原性、谐和性和时变性的世界。政治家法理与法学家法理的统一为精英世界作了极佳的注解，但依然还有无数问题未能解答。深刻解说“法理”，就是深刻解说世界。