一 国内法中的人权保障及其对《公约》的影响

（一）人权的不同形态及其对应义务

“人权”并不是一个有固定内涵的概念，而是要取决于在什么样的“形态”上使用这一概念。在这一方面，一种较为经常使用的方法是将人权的存在形态分为三种，即应有权利、法律权利和实有权利。“应然权利”或“应有权利”是指人之为人即享有或应当享有的权利。某一主体的任何权利实际上都表示一种关系，即它必须指向权利主体之外的某一行为者，因为其实现状态取决于后者的作为或不作为。而作为应然权利意义上的人权，针对或指向的是作为权利主体的个人以外的其他一切行为者，因为这些行为者都有可能侵害人权，也都有可能促进人权。这些行为者实际上可以分为两类：最广义上的国家（State），亦即不仅包括政府，也包括任何以国家或政府名义行使公权力的个人、机构或组织，以及国家以外的其他行为者如个人、公司、社团、政党等——这些行为者可以统称为非国家行为者（non-state actors），以表明其不代表或行使国家权力或公权力的性质。因此，与应然权利相对应的义务承担者是人类社会中存在的一切行为者。当然，由于此处仍然是在“应然”的意义上讨论人权，因此这里所说的“义务承担者”仅是就对权利主体享有和行使权利能够产生影响而言，而非法律意义上的义务主体。

每一个人都具有应然权利，但对这些权利的切实享有和行使却需要它们以法定权利的形态存在，因为在近代人权概念形成之时，国家已经成为人类社会的最基本组织形式，而法律又是国家调整社会关系的最主要手段。按照李步云的解释，应然权利被“法律化”，即成为“法律权利”。但“法律权利”及其对应的英文用语“legal rights”都只表明这些权利具有法律性质，而在“法律化”或“法制化”的过程中，法律不仅是对应然权利的承认，而且将必不可免地对权利的内容作出界定，因此在这一意义上的权利可能更适宜被称为“法定权利”，即“由法律所界定的权利”（legally defined rights）。实际上，李步云在指称这一形态上的人权时，就交替使用了“法律权利”和“法定权利”的用法。

对于人权从应然权利转变为法定权利的过程，经常被忽略的一点是，这绝非应然权利被赋予法律形式即“法律化”或“法制化”那么简单。在此过程中，虽然人权的主体范围基本没有变化，法定权利的外延也不可能超出应然权利的外延，但是根据义务承担者的性质的不同，成为法定权利的人权被设定为两类不同的权利，由不同性质的法律加以调整：第一类权利是个人针对国家的权利，体现为宪法权利——经常被称为“基本权利”，由宪法调整；第二类权利是个人针对其他非国家行为者的权利，体现为一般法律权利，由一般法律调整。之所以出现这种区分，是因为国家的特殊性质和作用。国家作为人类社会中最强有力、最高等级的组织形式，其滥用权力侵犯人权的可能性（以及利用权力保障人权的可能性）是最大的，而且这种可能性已经得到了无数历史经验的证明，因此，当人权被“法律化”、成为法定意义上的权利时，首先被设想和设计为针对国家、约束国家的权利，并得到宪法（包括宪法性法律）的保障，被规定在作为宪法之一部分或单独的“权利法案”中。在很长一段时间内，甚至直到现在，这一类权利被认为是作为法定权利的人权的主要甚至唯一内容，甚至就被认为是人权的主要甚至唯一内容。例如，曾担任委员会委员的路易斯·亨金强调，“人权是针对（against）由政府及其官员代表的社会的权利”，即针对国家而非针对其他非国家行为者的权利；杰克·唐纳利也称，“人权之享有，或至少是其行使，主要与国家有关”；曾担任委员会委员的克里斯蒂安·托姆沙特则称，“原则上，对人权的侵犯只能由国家以及/或代表国家行事的人所为”，这也就意味着国家及代表国家行事者以外的主体都不是这一意义上的人权的义务主体。这样一种认为人权仅有关个人与国家的关系、“被看成针对国家和其他公权力机关的权利和自由”的观点，是一种对于人权的传统自由主义观点。根据这种传统的自由主义观点，在国内法的意义上和语境中，“人权”也就等同于“宪法权利”，其权利主体是个人或以公民形式存在的个人，而义务主体是国家。由于宪法规定的仅是或主要是国家与个人的关系，因此个人与非国家行为者的关系也就不在宪法的直接保障范围之内，个人针对非国家行为者的权利也同样不在个人的宪法权利的范围之内；又由于“人权”已经被等同于宪法权利，因此个人针对非国家行为者的权利也就不属于这一意义上的“人权”。由此所形成的一国之内不同法律主体之间的权利义务关系，可用下图表示（“私主体”表示“非国家行为者”、→表示“权利”、表示“义务”）：

关系A反映的是前述第一类权利：个人针对国家享有权利（人权），国家针对个人承担义务，因此这是一种国家对个人的“纵向义务”。关系B和C反映的则是前述第二类权利（但不限于此）：个人针对其他非国家行为者享有权利，后者承担相应的义务，但这些权利不被认为是法律意义上的“人权”。国家在关系B和C中起到的作用既有相同的方面，也有不同的方面。无论就哪一类关系，任何国家都以法律规定了个人在与其他非国家行为者的关系中应享有的权利。但是，在关系B中，国家有义务直接采取行动确保非国家行为者的作为或不作为，以使个人的权利得到实现，因此这是一种国家对个人的“斜向义务”。而在关系C中，权利义务关系仅存在于个人与其他非国家行为者之间，因此这是一种非国家行为者对个人的“横向义务”；在发生对这些权利的侵害时，仅能由受侵害的个人针对侵害者采取行动，而国家的作用则仅在于为个人提供可以据以采取行动的法律机制。就关系B和C，需要注意的一点是，在个人与非国家行为者的关系中，并非个人所能主张的所有权利都可归为应然意义上的人权，如大量的民事权利。因此，国家以法律规定的个人权利也并非都是应然意义上的人权的法律化。换言之，作为应然权利的人权的外延和个人根据实在法享有的权利的外延只是部分重叠的。而且，在实在法中，在应然意义上可归为人权的个人的权利和不属于此类权利的其他权利被完全混在一起，并无清楚的分别。例如，在民事法中，隐私权和缔约权同样作为民事权利存在。

（二）人权的“横向效力”

根据传统的自由主义观点以及以此为基础的人权法律制度，一国规定在宪法或宪法性法律中的人权法律规范只调整关系A，仅在国家与个人之间具有“纵向效力”（vertical effect），而不适用于个人与非国家行为者之间的横向关系。在个人与其他非国家行为者的关系中，尽管个人在应然意义上享有的人权也会得到一定程度的保障，但这些权利本身并不被认为是法定意义上的“人权”，因此对这些权利的保障也并非来自人权法律规范，而是来自除了人权法律规范之外的其他公法规范以及——主要是——私法规范。

然而，这种观念和制度存在一些严重的缺陷。首先，从个人的角度来看，尽管其人权被国家侵犯时后果是最严重的，但这并非个人的人权所可能遭受的唯一侵害——其他非国家行为者对个人应然意义上的人权的侵害也是屡见不鲜的。在这种情况下，人权如果仅仅意味着禁止国家的侵犯，实际上并不能全面保障个人的应然权利。例如，诺瓦克曾提到，“妇女或儿童是在警察局还是在他们自己家中被丈夫、伴侣或者父亲施暴是无关紧要的”；联合国有关对妇女的暴力行为及其原因和后果问题的特别报告员拉迪卡·库马拉斯瓦米也曾指出：

 

产生对妇女的暴力行为的最大原因也许是政府对这种犯罪的无所作为。看来存在着一种允许的态度，即宽容针对妇女施用暴力者，特别是当这种暴力行为是在家中表现之时。……国家负有一种防止、调查和惩处与对妇女的暴力行为有关的犯罪的积极义务。

 

其次，尽管人权法律规范之外的其他公法规范以及私法规范在一定程度上也能达到保障个人在应然意义上的人权的效果，但是仅以这些权利取得了法律形式为限。仍可能存在的情况是，个人根据人权法律规范之外的其他公法规范以及私法规范所享有的权利的范围小于其根据人权法律规范所享有的权利的范围。例如，有可能存在的情况是，国家仅仅禁止公权力机关进行歧视或使用奴隶，而不禁止非国家行为者如此行为，这样的情况显然是荒谬的。最后，将人权人为地界定为仅仅是个人针对国家的权利，这在需要强调个人免受国家迫害的自由以及“公共领域”和“私人生活”明显区别的历史阶段具有一定的合理性。但是，随着现代民主法治国家的出现、非国家行为者力量的增强、国家将越来越多的职能交由非国家行为者承担以及由此导致的国家侵犯人权与非国家行为者侵害人权之间的界限越来越模糊，一味强调人权针对国家的性质已经不能满足现代社会中个人就其人权得到全面保障的需要。

因此，在宪法语境中或国内法意义上的人权语境中，除了上述认为人权法律规范仅具有“纵向效力”的自由主义观点以外，还一直存在另一种观点，即认为人权法律规范应具有“横向效力”（horizontal effect），即不仅调整国家与个人的关系，而且也适用于非国家行为者之间的关系；而在作为两极的这两种观点之间，还存在各种各样的折中观点。人权法律规范的“横向效力”可能体现为两种情况，一种情况是，国家在上述关系B中适用人权法律规范——这种情况可称为人权法律规范的“间接横向效力”，以及个人在关系C中援引人权法律规范——这种情况可称为人权法律规范的“直接横向效力”。不同国家的宪法规定和实践也体现了类似于上述两种不同观点的立场或者处于两者之间的某种立场，对于人权规范的“纵向效力”或“横向效力”的处理方式各不相同。目前越来越多的学者认为，在传统上局限于“纵向关系”的人权法律规范，无论是国内的“权利法案”还是诸如《欧洲人权公约》等国际法律文书，都直接或间接适用或应该适用于“横向关系”。这方面的一个例证是，在具有最悠久宪政传统（尽管没有成文宪法）和最牢固个人自由观念的英国，随着《1998年人权法》的制定，《欧洲人权公约》是否以及如何在英国国内法律制度中具有“横向效力”、适用于传统上属于私法领域的非国家行为者之间的关系就成为一个热门的话题。

（三）对《公约》的影响

国际人权法——尤其以《公约》为代表——所规定的权利义务关系基本上是国内人权法在国际法层次上的一个翻版，同样以个人和国家之间的关系为调整对象。在这一关系中，个人享有权利，而国家承担相应的义务。例如，曾担任委员会委员的托马斯·伯根索尔对国际人权法的定义就是——尽管他将此定义仅限定为其书籍所使用：“涉及保护个人和群体以对抗政府对其得到国际保障的权利的侵犯以及促进这些权利的法律。”然而，国内人权法中观念、规则和实践的发展，即人权规范不仅具有纯粹的纵向效力，而且也具有一定程度的横向效力，对于国际人权法的发展也产生了相当的影响，这在《公约》为缔约国规定的义务方面有明显的体现。因此，一方面，《公约》与经典的国内“权利法案”一样，将个人与国家之间的“纵向关系”作为最基本的调整对象。基于这种纵向关系，《公约》仅约束缔约国，只有缔约国是《公约》规定的义务的承担者，受缔约国管辖的个人则只是《公约》规定的权利的享有者。另一方面，《公约》又体现了国内人权法的现代发展，即一定程度上也调整个人与非国家行为者之间的“横向关系”。然而，《公约》对这种横向关系的调整仍然是在个人与国家之间的“纵向关系”的框架之内，因此并未改变缔约国是《公约》义务承担者而个人是《公约》权利享有者的根本关系和特征。