第一章 立法后评估的理论思考

1.关于立法后评估的思考此文是上海市社会科学联合会党组书记、原上海市人大常委会法工委主任沈国明教授于2013年1月18日应中国社会科学院创新工程“完善我国法律体系与立法效果评估”项目组的邀请,在中国社会科学院法学研究所做的主题为“关于立法后评估的思考”的演讲和讨论的录音整理稿。此稿由中国社会科学院研究生院博士生魏书音同学整理,并经沈国明教授校对。在此向他们表示感谢。——编者

【编者按】 应中国社会科学院创新工程“完善我国法律体系与立法效果评估”项目组的邀请,上海市社会科学联合会党组书记、原上海市人大常委会法工委主任沈国明教授于2013年1月18日下午在中国社会科学院法学研究所进行了主题为“关于立法后评估的思考”的演讲。创新工程“完善我国法律体系与立法效果评估”项目组成员、部分法学博士后、博士研究生、硕士研究生等出席了演讲并参与了主题演讲之后的学术交流。沈国明教授在上海市人大任职期间,倡导和主持了上海市的立法后评估工作,实践经验丰富。沈教授曾发表一系列的学术成果,对上海市的立法后评估工作进行了全面的总结和深入的分析,并对立法后评估的许多理论问题阐述了看法。无论是实践探索,还是理论著述,沈国明教授都对我国立法后评估的试点和推广发挥了很大影响。在本次演讲中,沈教授结合自己多年的实践经验和理论思考,深入地、有的放矢地阐述了立法后评估的功能定位和现实意义。主题演讲结束后,沈教授还和与会的科研人员进行了深入的讨论和交流。

【关键词】 立法后评估 立法质量 执法水平 化解矛盾


主持人:刘作翔(中国社会科学院法学研究所教授,创新工程“完善我国法律体系与立法效果评估”项目首席研究员):首先我们欢迎沈老师!今天我们非常荣幸地请到了中国资深的法学家沈国明教授。我一直把沈老师看作兄长,他在中国法学界是一位资深的专家,现在他担任上海市社会科学联合会党组书记。在此之前沈老师担任的是上海市人大常委会法工委主任,还在上海市社科院担任过副院长。在我看来,沈老师是中国法学界或者法理学界转型最早的一位学者,所谓“转型”,就是从理论的视角转向实践的视角。我和沈老师是老朋友了,我们认识起码也有20多年了,每次听沈老师的发言,都受很大启发。明天我们法学所要召开一个全国性的会议,叫“全面推进依法治国理论研讨会”,我们看到沈老师要来参加会议的信息,非常高兴,就和沈老师联系,给我们做一个报告。沈老师为了准备今天下午的这个报告会,把他的行程都调整了,所以我们也感到非常荣幸,表示感谢!我们今天没有大张旗鼓地宣传,也没有做广告,因为这是一个小型的报告会,为什么安排这样一个小型的报告会呢?主要目的是请沈老师讲一讲上海市立法后评估的运作制度和实践经验。上海市立法后评估在全国应该是领先的。我们2012年11月份去上海参加会议专门做了一些调研,本来想和沈老师做一个访谈,因为沈老师当时去了台湾,我们就去上海市人大常委会法工委做了一个调研,虽然时间短,只有半天时间,但是我们觉得收获很大。这次利用这样一个机会请沈老师为我们做个报告,他是一个亲身实践者,也是一个启动者,甚至在某种程度上中国的立法后评估这个概念都是他提出来的,最后被全国人大接受。我们安排这样一个小范围的报告会,是想在后面的讨论中能够深入一些。

沈国明(上海市社会科学联合会党组书记,教授,原上海市人大常委会法工委主任):谢谢刘作翔教授的邀请,也谢谢你们!我是法学所的老朋友了,我每年都来。作翔教授让我来讲讲立法后评估这个题目,因为我参与比较多,所以愿意和大家交流,进行一些探讨。

一 什么是立法后评估

先说说“后评估”。“后评估”是从国外引进的,是个专业名词,在建设工程等领域运用得很广泛。几年前我在《文汇报》的《文汇时评》上发了一篇文章,强调要加强后评估,以增强各项工作的实效。

从事专职立法工作多年后,我觉得,我们立法制定得不少,但是,实际执行的效果并不理想,社会各界批评也很多。法律执行得不好,原因很多,要有针对性地解决一些问题,搞清现状很重要。可以借鉴其他领域的有效做法,在立法领域也尝试做后评估,以利于弄明白已经制定的法律法规是否达到预期,发挥了作用;如果没有发挥作用,原因是什么。

有一次,全国人大法律委胡康生主任带队到上海来,他问我,明年全国人大可以有什么新的举措,我当时建议可以进行立法后评估。他觉得这建议不错。

后来,在全国人大常委会工作报告中,正式提出要开展立法后评估。其实,对立法后评估这个词,以前是有争议的,上海市人大常委会开会时,有委员提出过异议,也有人问“立法后评估”该怎么念,是“立法后”还是“后评估”?全国人大提出要开展立法后评估之后,也有人提出异议。全国人大常委会法工委就开展立法后评估邀请学者和实务部门同志一起开会,会上有人不主张用“后评估”这个词,主张用“立法评估”“立法质量评估”等。(刘老师:我插一下,你刚才说词语的问题,现在这个“后”是靠前的还是靠后的?)靠后的,“后评估”是一个专门名词,“后评估”制度来自其他领域,不是法学界的原创。

评估是根据委托方明确的目的,由评估机构遵循一定的原则、程序和指标,运用科学、公正和可行的方法,对政策、计划、项目、机构、特定领域或者技术等进行专业化评判的活动。它是实行管理科学化、程序化的重要手段,是增强宏观管理调控能力、推动管理制度创新的动力。

后评估是评估中的重要环节,用得比较广泛的是工程项目后评估,科技界也实行了科研项目成果后评估。这些领域的后评估都能够总结项目评标、立项时的经验,发现问题,以及产生问题的原因,这对于改进管理,使项目尽可能达到立项时的预期目标很有益处。

后评估实际上也是建立一个监督机制,可以提高项目承担者的责任心,以期推动资源优化配置,提高管理科学水平。

国际上关于评估与后评估有很多经验。联合国开发计划署作为联合国系统支持开发工作的国际组织,在计划与项目评估方面做了大量的工作和研究,比较系统地制定了相关的基本政策、评估规范、评估跟踪机制等,目前已经建立了比较科学的评估体系。一些发达国家也很重视后评估工作,美国国会设有技术评估办公室,这个办公室是国会的四个决策支持机构之一。法国在科技评估方面有一个由国会(科技评估局)、政府(国家评估委员会)和科研机构组成的三层次评估体系,对科技发展目标、科技政策和财政投入进行监督。日本1993年颁布的《科学技术基本法》中将科技评估作为管理和推进科研开发活动的手段,并规定不能随意设立和撤销评估机构。国际上的这些经验都比较成熟,都是经过长时间实践后形成的。

鉴于评估和后评估制度的有效性,这项制度被运用到了其他领域,包括对政策和立法的评估。现在,对政策的评估已经运用得比较广泛,对立法的评估虽不普遍,但也常有运用。例如,德国在20世纪70年代便开始实行立法后评估制度,评估的内容包括事先评估,即对立法项目计划的评估,还包括立法制定过程中的跟踪评估,以及法律实施后的评估,甚至在制定法律时就明确若干年内进行效果评估。2001年,德国联邦政府内政部发布了首部《立法效果评估手册》,对立法效果评估的程序和方法都做了说明,以指导联邦政府各部门的立法效果评估工作。英国于1985年引入以成本评估为重点的立法效果评估。1996年英国内阁办公室成立了“立法效果评估组”,负责对所有的中央立法项目进行效果评估。从1998年起,全面实施立法效果评估,其总体要求是对立法实施后各阶段的效果进行全面评估,对经济、社会、环境效果进行全面评估,并须尽可能量化,还须就法律对经济、企业的影响进行分析。欧盟从80年代中期开始运用立法效果评估的相关工具。2003年,欧盟引入综合评估程序,就法律对经济、社会和环境的影响进行分析,一般由各专业部门负责各自领域的评估,但也设有一个负责协调和平衡各部门立法效果评估工作的机构,并对负责立法的官员进行培训。美国在法律或者某些条款到时限前,通过评估和再次审议来决定是延长还是变更。这种做法在里根时期开始实行,到克林顿时期进一步完善。美国的立法评估可以分两种:一种是前评估,关注投入产出,讲究成本;还有一种是后评估,对现有立法进行检查,为决策者决定修改或者废除法律提供依据。

2008年全国人大常委会工作报告首先明确提出“立法后评估”。在此之前,地方上已经陆续有了一些实践,比如浙江的“立法质量评估”,云南的“立法回头看”,海南的“立法跟踪评估”,上海的“立法后评估”。

现在,各地的政府法制办对政府规章也开始评估,因为政府规章出台的速度相对比较快,数量比较多,适时修改、废止尤其必要。

学者们对这项工作也有不同的称谓,有的将立法前的评估称为立法预测,将立法后的评估称为立法评估,有的称为立法效果评估,有的则称为立法绩效评估。

虽然称呼不尽相同,但大体都是指具有地方性法规、政府规章制定权的国家机关或者由其委托的主体,按照一定的评估程序,对地方性法规、政府规章的合法性、合理性、实效性、协调性等指标进行评价,并提出完善法规、规章建议的活动。

地方的实践取得了一定成效,但总体而言,似乎还不够科学,突出的表现是指标体系不健全。希望今后在实践的基础上逐步改进,让这项工作更趋制度化。

后评估实际上也是一种研究工作。研究一般是根据性质来确定方法,大体上可以将研究分成五种,第一种是描写,第二种是探索,第三种是解释,第四种是预测,第五种是控制。这五种研究类型,有不同的研究方法,一种是解释性的,它要寻找解释和控制社会现象的理论,还有一种是诠释性的,就是注释,第三种是批判性的,我们一般接触的以批判性的理论为多。立法后评估,有助于人们理解社会现象和人为实践的意义,在我看来既是描写,又是解释,也有一定的控制。

二 立法后评估的作用

(一)提高立法质量

所谓立法质量包含很多内容,但我认为,高质量的立法一定是在现实生活中能够产生实际效用,能够达到立法时设定的预期目标的。具体而言,法律应该反映经济社会发展需求,顺应发展趋势;有可操作性,社会矛盾可以依照法律处理;作为刚性的规则,经得起社会矛盾各方的冲击。

因此,对法律质量,不应仅以法理和科学性来评判。法律法规是遵循“少数服从多数”原则制定的,这意味着,能够出台的法律法规都是多数人能够接受的,但未必是科学性很强的,因为真理可能掌握在少数人手里。参与立法的相关各方一般是基于各自的利益,而不是依据法理和科学性提出自己的主张和诉求的,他们各自的利益并不一致。立法的过程是利益博弈的过程、妥协的过程,这个过程并不会将科学性贯穿始终。在社会群体分化、利益多元的情况下,很多社会矛盾源于利益之争,不能简单用“对”或“错”来判断矛盾各方的主张,否则,制定出来的法律法规就不可能平衡好各方利益,也缺乏可操作性。

立法后评估阶段,有条件跳出利益纷争,回溯法律法规实施的情况,运用法理和科学性衡量分析既有条文在实践中的作用,辨别出优劣,这对提高立法质量是有益的。

最近,有专家就上海建设国际经济、金融、贸易、航运中心的问题给我写信说:“航运中心是市场经济的产物,而我们国家的法律法规多数是在计划经济时代制定的,用计划经济的旧瓶装市场经济的新酒是颇有难度的事情。现在航运是全球化的产业,政府过度干预是没有效果的,企业可以用脚投票,中资船舶纷纷选择挂外国旗。所以,政府要改变思维模式,检讨政府的定位,真正成为服务型政府,减少管制的深度,改变管制的范围,凡是不涉及公众的或者弱势群体的利益,不涉及环境污染、公共安全的产业,政府无须实施微观的管理,更不应该以繁多而又无后续监管、没有效率的监管程序和规章制度来限制市场的自由发展。”这表明有法是一回事,法是否发挥预期作用是另一回事。因此,有必要对现有的法律法规,包括政府规章进行评估,进而剔除不符合市场经济要求的内容。

有人以为,法律体系形成以后,立法工作分量减轻了。其实,从现在至今后很长一个时期,立、改、废工作仍须臾不能放松。我们需要经历立法指导思想的转换,就是要制定价值取向与过去迥然不同的法律法规。这个规则替代的过程现在并未完成。既有的法律法规中,有的标题看似很适合市场经济,仔细琢磨可以发现内容未必适合,在实施的时候也会有问题。这说明,无论是地方立法还是全国立法,都需要继续经历指导思想和价值的转换,使包括法律法规在内的整个规则系统适应经济社会发展之需要。

立法后评估对于提高立法质量,作用是很明显的。前两年,我在你们所开会时说过,《法学研究》也用了。我说,法律体系形成后,未来十年,应该注重提高法律的有效性。因为各部门支架性的法律齐备了,与以前相比,立法的任务会有些变化,填补空白的任务不那么突出了,而提高法律的有效性,让法律发挥作用则应当放到更重要的位置上来。法律是否具有有效性,与立法选项、立法质量、执法等都有关。在评判立法质量时,不能只由立法者自我评价,还需要社会依据事实做出评价。

立法后评估既要了解立法初衷,又要知晓法律实施情况,因此,更需要充分听取和广泛收集意见。如果在评估中获取的信息不全面,就可能导致对法律质量的误判。一般说来,法律的执行情况可以反映立法质量,因此,对执法状况的准确把握很重要。可事实上,要准确把握情况并不容易。以控烟条例的执行情况为例,健康促进委员会的高评价与社会公众的低评价大相径庭,各种意见综合起来才大致接近实际。

立法后评估对于提高立法质量是有好处的,它让人看到结果,就像农民看到收成才知道一年的措施对与错。比如,大家都认为随地吐痰不好,过去是现场罚5元,但审议相关法规时,与会者普遍认为要加重处罚。于是,立法将随地吐痰的最低罚款额提高到200元。处罚加重了,效果是否好呢?后评估结果令很多人感到意外,这项规定的效果不如从前。因为罚款数额已令该项处罚不能适用简易执法程序,而必须适用一般程序,这就意味着需要现场拍照取证、出具处罚单交给相对人,由他到指定的地方缴纳罚款。处罚程序的规范性与随地吐痰行为的普遍性极不匹配。过高的执法成本,令执法者逐个追缴特别是异地追缴成为不可能;社会成员的道德水准和法律约束力,尚不足以让吐痰者自觉缴纳罚款。可见,处罚力度提高未必意味着法律的威慑力相应提高。

期望通过加重处罚的方法改变现状的思维往往很有市场。比如,公安部最近出台的所谓最严的交通法规就很典型。按照公安部的这项规定,见到黄灯即要停车,否则要遭扣分等处罚。这样的规定,似乎将设置黄灯的初衷忘记了。为什么设置黄灯啊?交通管理中是先有绿灯、红灯,再有黄灯的。因为实践中发现,在红绿灯转换之间需要一个缓冲。按照公安部现在的规定,黄灯的缓冲作用被消除了,黄灯与红灯没什么差别,红灯或者黄灯可以去除一个。

这种立法思维与处置随地吐痰行为是一样的,只要认为是错的,就要严惩。这项规定认为闯黄灯是错的,于是就将遇见黄灯仍行驶的所有行为皆视为闯黄灯,忽略了黄灯的缓冲作用,对闯黄灯行为做了事实上的扩大解释。社会很复杂,不是按照概念中的对与错就可以划清楚的,如果社会管理这么简单的话,老早就管得好好的了。当然,公安部的这项规定是部委规章,与严格意义上的立法不同,但是,在一般社会成员的观念里,这项规定就是法律。与将吐痰行为的处罚列入一般执法程序一样,公安部的这项规定是经不起后评估的。不是吗?才几天工夫便实施不下去了。

制定规则时你可以不让人家参与,但是,规则面世后,是要任人评说的呀!与其让人事后批评,不如事前让人发表意见。所以,立法一定要有社会参与,广泛听取各种意见,一味按照管理机关的意愿,简单根据所谓对与错来设置权利义务,立法执行的效果不会理想;所谓最严的法律处置,有时效果相反,甚至可能导致矛盾凸显、矛盾高发。城管现在遇到的窘境似乎也可以说明这一点。

有的法律法规从政府的视角观察可能觉得非常重要,但实际未必如此。上海市人大常委会法工委编过一本书,名叫《立法中的博弈》,是从事立法实务的工作人员根据工作实际写的。这本书不重理性分析,是实录性的,从书中可以看出,要把一些价值取向适当、具有可操作性的规范写进去,把不太符合社会发展实际的规范剔出来不是易事。参与立法的部门或人员往往很关注部门利益是否在立法中得到维护。从恪尽职守角度评价,这样做不能视作是他们的错。但是,从大局看,他们的要求和观点就未必很适当。针对这种情形,借助社会力量,采取民主的方式,让各方对法律法规的实施情况充分发表意见,进而做出客观评估,对于扩大立法者的视野,提高立法的科学性是有益的。

立法后评估有助于推动开门立法。全国人大提倡开门立法,也有相关实践,但是,总体而言,我国的立法基本上是政府主导的。如果政府部门能把问题看得很清楚,而且没有一己私利,政府主导应该也可以。但问题是,现在政府部门经过长期的运转,渐渐会自觉不自觉地形成自己的利益,这种利益会影响立法的价值取向,会影响社会公正。开门立法与开展后评估一样,借助社会力量,实现利益平衡,抑制部门利益,维护公平正义。

政府部门利益其实经常可见。我以行政审批改革为例。2007年国务院要求各地方、各部门砍50%的行政审批。经过努力,指标完成了,但是,被精简的行政审批事项含金量并不高,收费的、使用频率高的多半被保留下来了。我亲耳听到政府部门的同志情绪激动地说,我们这项行政审批如果被取消,要我们这个处做什么!这说明,行政审批实际成了某些政府部门存在的理由,正因为如此,精简行政审批很难。这个例子中,精简行政审批是为了公共利益,而要保留处室的动机是维护部门利益、一己私利。因此,行政审批改革要取得成功,必须听取管理相对人的意见,要有广泛的社会参与。

同样的道理,立法也需要通过社会参与这种民主的方式,克服部门利益倾向。立法审议过程中有时会出现这样的情况,政府部门提出,只要草案中某一条不拿掉,其他无所谓。其实,他们坚持保留的那一条是部门利益所在。如果没有社会广泛参与,立法博弈不充分,有些问题看得不很清楚,就做不到平衡各方利益、去除部门利益。

我还必须强调,并不是有了社会参与,立法质量就一定是好的,或者说,就一定能达到立法初衷。在这方面,我是有教训的。在《劳动合同法》出台前数年,上海为了保护劳动者合法权益,制定了一部《劳动合同条例》。制定时,我们在媒体上公布该条例草案,其中,有一条规定“在一个企业连续工作满十年、离退休不满三年的员工,企业不能解除与其的劳动合同”,立法的原意是考虑到57岁以上的人,过去为企业做了贡献,再放到劳动力市场上却没有竞争力,再找工作很困难,因此要给予倾斜保护。但是,有人对这条规定持有异议。媒体将不同意见报道之后,法工委的电话被打爆了,短短一周打进来一千多个电话,压倒性的意见是希望保留这条。人大常委会为此还开了听证会,会上的意见也近乎一边倒,所以,我们保留了这一条,当时,我以为给予了大龄劳动者很好的保护。哪知道那几年企业改革除了工人下岗待业之外,又出现了新的形式,其中有一个叫买断工龄。这些大龄劳动者工龄比较长,与企业以买断工龄的方式终止劳动关系,可以获得比青年劳动者多的补偿,所以,很多大龄劳动者也希望能以买断工龄的方式与企业终止劳动关系。但是,有的企业为了减少支出,就以《劳动合同条例》的规定不让他们买断工龄,这样,本来立法上给予倾斜保护的人群反而最受损。立法上的这种缺憾在后评估环节可以看得比较清楚,让我们以后制定法规时脑子里多一根弦,考虑权利义务配置的恰当性,以及对出现权利义务配置失衡时的补救方法。

立法后评估可以帮助确立适当的立法期望值。社会普遍认为错的行为或事项未必都要通过法律来禁止,事实上也禁不掉。社会是带病生成的,不可能靠法律把社会弄得干干净净。城市里,将居住物业改成非居住物业,也就是破墙开店的矛盾很突出。有领导提出,人大立法一定要明确,对居住物业改成非居住物业要一律禁止。我们提出不同意见,因为一律禁止的前提是规划完美无缺,无须修改,商业网点已经完全满足市场需要,事实上,规划还做不到这水平,商业布局也要逐步成熟。再者,法律条文一定要有例外条款,个别情况是没法避免的。在实践中,已经有了居住物业改成非居住物业的成功案例,比如,著名的文化创意产业集聚区田子坊,现在是上海标志性的旅游景点,中外游人摩肩接踵。那里原来是个居民区,成片的石库门民居,弄堂四通八达,自从居住物业陆续改成非居住物业之后,好多以前的老大难问题得到了解决:商家买下或租下民居的高昂代价可供原来的居民去购新房或租好房,居民的住房问题解决了;底楼开商店,楼上仍由原来居民居住,店家往往雇用这些居民,因为无须解决他们的吃住问题,而居民一个月有几千块钱收入,就业解决了。但是,常委会审议的结果还是禁止将居住物业改为非居住物业。严厉的法规出台后,出现的情况与立法初衷相反,居住物业改成非居住物业的不是少了,而是多了。因为,过去居住物业改成非居住物业需要审批,现在法规将其禁掉,没有一家机构承担审批职责,房管局、规划局都说不会批给你,也就是说,事实上这事没人管了。这个例子说明,立法期望值过高,势必导致脱离实际,所设计的制度没法执行,或者可以被轻易摆脱。通过后评估,该法规在修改时加进了但书的内容,还规定了要经过批准程序,法规回归到比较科学的轨道。

波斯纳的一个观点很值得回味,即最好把很多法律规则理解为利用社会规范的自主规制力量的努力。这些努力有时成功,有时失败,但重要的是要理解——社会规范不大可能因政府简单的、个别的、低成本的干预而改变,尽管此类建议在文献中不时出现;而且,干涉社会规范的努力是危险的,因为社会规范是复杂的,敏感于一些难以控制的因素,我们对它们只有一知半解。实践让我们看到,制定法在与习惯法以及社会规范的对抗中常遭败绩。

据此应当认识,法律不是万能的,不是所有题材都可以立法的,法律规范能起的作用也很有限。对法律抱有过高期望,是把社会管理看得简单了,这也可以解释,为什么“法律万能论”会迅速走向“法律无用论”。因此,确定立法选项应当很谨慎,如果选项不当,就意味着从一开始就埋下了让法律得不到认真执行的祸根。

(二)提高执法水平

立法后评估对提高执法水平具有一定作用。法律的生命在于实施,只有实施才能实现法律的价值,让法律产生预期的效果和影响。立法后评估通过回溯法律实施情况,发现立法的缺陷。回溯的过程,也是不断解读立法的过程,这有助于执法者理解法律的本意,发现执法中的问题和出现的偏差。

后评估对于准确把握执法成本有好处。有些法律法规执行得不尽如人意,与执法成本无法承受有关。执法成本的支付能力关系到执法的可持续性,执法成本过高或者持续攀高,将使执法的覆盖面缩小,法律效力到不了应当到达的地方,法律的有效性变差。

比如公共场所控烟,对促进健康和优化环境质量肯定是需要的,对违法者严厉处罚也有合理性。问题是,立法之后,法怎么执行?因为这类违法行为是常见行为,所涉人群数量相当大,在有的公共场所几乎目之所及便有违法者。(刘老师:控烟执行得怎么样?)目前社会成员公共道德的状况、执法力量的状况,使这类法不可能执行得好。我看到应松年提出就控烟搞全国立法,我真的很担心,这样的法律制定不难,但执法情况肯定不好。我不是说公共场所抽烟不该管,而是说,人们的习惯行为,不是凭一纸法律就可以马上改变的。法律不是私人伦理学,不是说道德上被认为不对的全部要禁止,制定法律必须考虑是否有足够的执行能力。在现阶段,控烟所需的执法成本是支付不起的。举例说,法规规定电梯等候区域不能抽烟,并规定此区域由房产部门管,房产部门为此要增加执法力量也并不为过吧!如果按照这个思路,财政养得起吗!像控烟这类事情,只有当人们普遍会考虑他人健康和生态环境时,法规的执行才具备了条件。

宠物管理大致情况也如此。我了解过意大利、法国、韩国、日本的相关管理。我问过韩国政务院法制机构负责人,我问她养狗怎么管理的,她想不起来,说,这个没法弄,即使有法也没什么用。在我看来,这类问题不适合靠立法来解决,随着人的素质的提高,自然会解决。

现在立法往往一弄就说某某国家怎么规定的,其实,人家跟我们国情不同,也不是处在一个发展阶段和水平。美国私人有三亿支枪呢,我们能让私人拥有三亿支枪吗?不要说三亿支,有三千支都不难想象将出现什么情况。所以,立法必须顾及国情,顾及执法条件,后评估应当顾及执法成本。

立法后评估对于提高执法人员的专业素养也有好处,有利于执法人员加深对法律的理解,从而提高执法水平。

(三)提高依法化解社会矛盾的能力

现在,是经济社会转型发展时期,社会矛盾高发多发。立法后评估时,综合考虑影响执法的多种因素,评估结果客观描述了法律法规的作用,对于有针对性地缓解甚至化解社会难题有帮助。

有很多问题是综合性的,不可能靠一个环节单打独斗解决。乱设摊的问题,城管的问题,为什么全国都矛盾尖锐?我们一定要明白所处的历史阶段,我们是发展中国家,处于社会主义初级阶段,又处在城镇化的过程中,面对的都是发展中国家的社会问题,农业人口进入城市,外来人口进入城市,就业问题、居住问题、社会保障问题、子女教育问题等等。这些人员进入城市设摊自谋生路,对缓解就业压力没有什么坏处。

按照加速城镇化要求,21世纪20年代中国城市化率要达到75%,也就是75%的人要生活在城市。75%是什么概念?新中国成立初是9%, 2011年是51%,这意味着今后一些年各城市外来人口会迅速增多。城市里要吸纳相当数量的劳动力,要提供就业岗位,如果没有充分的就业,社会治安会发生严重的问题,现在上海的违法犯罪人群中,外来人口占到80%。把这些问题结合起来看,解决乱设摊问题就不只是城管问题。从市容这个角度来讲,为了让城市更加干净、更加美好,驱赶摊贩没有错,但是,经济社会转型发展中的问题并没有解决。

我见到有的地方对于市容的要求堪比发达国家,其实做不到。管理标准与实际脱节,很容易引发城管与管理对象的冲突。都说城管要疏堵结合,在这方面,不妨学学发展中国家和地区好的经验。摩洛哥的马拉喀什夜市全世界有名,各种演出、杂耍,各种摊位,每天至少吸引数万人观光。我们大陆人也很熟悉台湾各大城市的夜市。我们是否可以考虑通过发展夜市经济、广场经济,甚至其他形式的经济,缓解城镇化过程中的城管问题。关于市容管理法规的后评估,有助于客观地认识城管中存在的问题,帮助提出一些思路。

查处“群租”,同城管遇到的问题相类似。“群租”的出现是有其必然性的。大量人口进入城市,政府和社会都不会容忍大片贫民窟的出现,也没有能力提供足够的供低收入者居住的适宜住房。在这种情形下,假设关于物业管理的法规都执行得很好,所有小区都没有“群租”现象,那么,这些外来的低收入者的居住问题怎么解决呢?这是物业管理法规执法中碰到的深层次问题之一。后评估时对这个问题的重视程度似乎胜于立法时。

(四)提高公民有序政治参与的水平

十八大要求科学立法、严格执法、公正司法、全民守法。其中,“全民守法”是新加的。后评估等于开通了公民有序政治参与的又一渠道,让大家能够有利益和意愿表达的渠道、参与社会管理的渠道,各社会阶层、社会群体和社会成员都可以在立法过程中提出自己的主张和要求,就立法内容提出建议和意见。对立法者来说,后评估在很大程度上也是民意收集的过程,特别是了解民众对法律满意度的过程。

如果公民参与程度高,遵守相关法律的自觉性也就会有所提高,因为后评估实际上也是普及法律的过程。现实生活中,人们一遇到什么不满意的社会现象,往往责怪缺少法律,要求通过立法加以解决。后评估结果显示,大量不良社会现象的存在,不是因为法律的缺失,而是因为社会诚信的缺失,全社会接受法治的基础薄弱,自觉守法尚未成为广大社会成员的行为操守。

三 立法后评估今后的走向

最后,讲一下后评估工作的走向。

第一,我认为后评估会运用得更普遍。现在,立法后评估还仅是一些地方上的实践,有的类似于自我鉴定,有的是专家学者从学理角度对法律规范进行分析和评价。我想,今后立法后评估会运用得更加广泛,包括全国人大也会对一些法律,特别是对经济社会发展比较重要的法律进行评估,并使评估结果在立、改、废的过程中发挥作用。

第二,立法后评估的科学性会进一步提高。后评估是进行实证研究的重要手段,是一项过细的基础性工作,没有这个基础,修改法律法规的盲目性很大。但是,后评估的科学性有待提高,要根据立法和经济社会发展的需要,按照更科学的方法进行,社会调查的规范化程度要进一步提高,以使法律法规存在的缺陷以及影响实施效果的问题被充分揭示出来,这是科学立法、民主立法的一项基础性工作。

关于我们这本书。当时我的指导思想是有比没有要好,虽然在我手上耽搁了很长时间,我希望做得好些,可实际上,还是非常不理想的。全书包括评估结果的表述,我从头到尾、逐字逐句改过多遍,“弁言”是逐字逐句斟酌着写的。但是,这项后评估的科学性仍显不足,基本没达到我对后评估的要求。能给你们提供一个批判的样本,供你们分析研究并从中汲取教训,也算是本书的一点贡献。

为什么我说我们的科学性是不够的呢?现在社会包括研究发展到这一步,关于实证主义的研究方法有了进一步的发展。研究方法,除了实证主义之外,现在有后实证主义,后实证主义和实证主义有巨大的差别,如果做比较的话,实证主义讲究终极的真理,而后实证主义讲究多重真实,多重真实对于我们评判法律很重要,就像我讲的城管这事,它不是街面干净一个问题,是很多问题结合在一起的一个综合性问题。街面很干净,就业很充分,这是理想的状态。但如果只是靠驱赶摊贩达到街面干净,我们所见到的干净是真实的,但是城市化问题没解决,所谓干净的状态是不真实的。后实证主义和实证主义在这个方面我觉得是有差别的。

还有,实证主义是客观主义,而后实证主义是相对主义。我现在很接受相对主义,法律哪有这么大功效可以把社会弄那么干净?没有的,都是相对而言。我很接受管理学上的一句话,我也经常用,“最好往往是好的敌人”,这句话很经典。社会管理,能做到“好”或者“比较好”就很好了,要做到“最好”,投入需几何级数的增加,一般来说是不可承受的。

实证主义是逻辑实证主义、经验主义,而后实证主义讲建构,这对我们搞法制建设是有利的。法学界在批判社会时还应该帮助建设。社会上解构的很多,现在恰恰需要社会建构主义。实证主义重视社会调查,主客观是二元的,而后实证主义很强调主观认知,也很强调客观调查。实证主义很强调事实,然后进行价值分析、事实的价值对比,后实证主义是事实价值合一。实证主义很强调控制和预测,后实证主义着重理解意义,对意义的理解重于解释因果关系。实证主义对量很强调,后实证主义在量的基础上还强调对质的研究。后实证主义对实证主义的批评就是认为实证主义讲的都是对于纯科学的追求,这种追求实际上是很盲目的,把研究限制在经验的层次上,它觉得应将有价值的东西包括在里面。我认为,实证主义在后评估中最大的问题是很难回应社会的需求和关切,应该什么样,它回答不出来。我认为,后实证主义值得我们认真汲取,它的出现与社会的复杂性、关联性、系统性增强密切相关。我希望你们汲取我们的教训,做得更好些。

我们课题的最大问题是科学性不足。我介绍一下我们的做法。

当时选择了三大人群做调查对象,他们是人大代表、政协委员、律师。其实,这三大人群中很多和里面中的相当一部分法律毫无关系,我当时虽然也意识到了这个问题,但是由于时间紧迫、力量有限,我也没那么多精力具体去操作,没有寻找更多的管理相对人做评价,而是让上述三大人群给上海地方性法规打分。这样做一定是有问题的。问卷调查的表格我逐张看过,做过一些分析,有些问卷对一些法规完全没感觉,凭这些问卷很难对法规做评价,因此,我认为评估结果科学性不足。我希望做的是能够尽可能显示法规和执法结果的相关性。最初,我提议做的是《历史文化风貌区和优秀历史建筑保护条例》后评估,因为我认为这个项目最能够显示法规和结果的相关性,其他介入因素较少,要寻找利益相关者也不太难,而且调查量是能承受的。这项评估的结论同人们的大体感觉比较对得起来。但是,对所有法规进行这样的评估是不现实的,别的不说,几乎没有什么法规与现状的相关性像这部法规有那样清晰的显示度,法规对经济社会发展作用的机制以及贡献率都不易显示出来。

我刚才讲到,航运中心建不起来,原因之一是我们的法律有问题,人家以脚投票,中国船只都挂外国旗了。这种状况会强化领导干部“依照法律什么都干不成”的意识,这对建设法治国家极为不利。如果我们的后评估能指出法律存在的问题,那作用就大了,也会促进领导干部法律素质的提高,促进全社会形成更大的共识。所以,我非常希望能够做点对法治有实质性推动作用的事情。

如果说利益驱动是一个普遍现象的话,推进法治也要利益驱动,要让人家觉得实行法治是有利的,遵守法律是合算的。现在给全社会的教训是遵守法律吃亏,那这样怎么可能建成法治社会?

第三,立法后评估将延伸关注影响法律实施的原因。经过评估,了解了法律实施的状况之后,还需对法律实施状况的成因做进一步分析,成因不同,解决问题的方式也就不同。对法律法规中存在的问题,要认真甄别,结论不能简单化。

第四,立法后评估的作用将进一步显现。立法后评估的结果到底应该发挥什么作用至今不甚明确,立法后评估的运用因此受影响。已有的实践有将后评估报告作为立法成绩总结的,也有将其作为启动法规修改程序依据的,还有将其作为修改法规的参考文件的。尽管可能不够规范,但后评估报告或多或少都发挥了一些作用。可以预计,今后,立法后评估报告会进一步规范,如果对现状描述全面而清晰,对法律法规作用和缺陷的说明很充分,立法后评估报告等于回答了是否需要对法律法规进行修改、应当对哪些部分进行修改等问题。如果后评估报告具有一定的规范性,还可能成为启动法律法规修改程序的依据之一,并在修改法规时成为重要的参考资料。

讨论阶段

刘作翔:首先我们要感谢沈老师!虽然沈老师说没有理论支撑,但是刚才的报告中是有很多的理论的。沈老师用1个小时40分钟的时间,给我们讲了很多非常重要的问题,尤其是结合他这些年的实践,有些东西是我们一般听不到的,而且这里面既有实践的体会,又有理论的高度,后面还讲了实证主义和后实证主义的区别,这个非常重要。现在我们很多人还停留在前一阶段,而且前一阶段还没有做到。我们现在经常说实证分析在中国的法学界才开始起步,但是这一步还没做到,我自己听后觉得收获蛮大的。

下面我们就进入讨论阶段。我们课题组的冉井富博士和黄金荣博士也都提前考虑了一些问题,我自己也有一些问题。我们课题组先提一些问题,希望能够同沈老师做一个比较深入的讨论,后面再请在座的同学们提一些问题。我先提几个问题吧,这几个问题也是这几年一直考虑的。

第一个问题是立法后评估的制度化问题。立法后评估在上海做得时间比较长了,我们上次在上海市调研,也了解到上海市人大常委会法工委曾经搞了一个制度化的东西,就是想把这个立法后评估纳入制度中,后来因为人事的变动,这事就搁浅了。立法后评估能不能作为立法制度的一部分?因为我们现在的立法制度好像只管立法前,立法出来以后就终止了,一个法立出来之后就到此为止,立法制度不研究后面的事情。现在经过我们这么多年的试验,上海,还有其他地方,立法后评估能不能作为一个立法制度的组成?所谓“制度化”,不是指我们另搞一个制度,而是说把它纳入立法制度内,一旦进入这个立法制度内,就是必须的了,就不是一种选择性了。这是一个问题。

第二个问题就是整体性评估的可能性问题。我们上次在上海听到,你们上一届人大评估了142部法规,其中的几种方式我们也了解了一下,比如说有整体性评估,有个别法律的评估,包括个别条款、关键性条款。吴邦国也讲了,法律看起来那么多,起关键作用的就那么几条,刚才沈老师也讲了。上海对142部法规做了整体性的评估。对142部法规进行整体性评估难度是非常大的,因为我们注意到全国人大搞了两三次,动作不大,而且选的法规都是涉及面不是太广的,比如说这次是《中小企业促进法》。整体性评估的工作难度非常大,它要动用很大的资源和力量。我的问题就是整体性评估的可能性。

第三个问题是一个立法学的问题,即规范性文件的问题,这块问题比较大。宪法规定,县级以上的人大和政府都可以制定规范性文件,那么这个规范性文件的范围到底怎么确定?这一块现在问题非常大。还有《民法通则》第六条规定的“国家政策”是什么,现在说不清楚。如果说国家政策的定位在国务院和国务院各部委,那么乡政府是不是也可以制定国家政策?如果说乡政府制定的不是,那么省政府制定的也不是,国家政策到底是什么?这些特别细的问题,也许我们的研究还没到位,民法学界对这是不是有研究?一个法律里面有很多关键性概念,如果这些关键性概念不清楚,在适用中就会出问题,比如说在做司法判决时,就会遇到乡政府的政策算不算国家政策的问题。不算就不能作为依据。哪一个才能算作国家政策?如果只把国家政策限定在国务院和国务院各部委这个层面,就需要对国家政策做出一个解释。法律渊源形式之外的其他规范性文件类型范围很大,算什么?怎么判断?《立法法》没有解决这个问题。《立法法》留下一个空白,这个问题一直在我脑子里缠绕。

我就先提这几个问题。下面请冉井富博士和黄金荣博士把准备的问题提一提。

冉井富(中国社会科学院法学研究所副研究员,创新工程“完善我国法律体系与立法效果评估”项目执行研究员):首先非常感谢沈老师做了一个非常精彩、非常有启发的报告!报告里面有上海市人大立法后评估工作的介绍,更有沈老师对这项工作的思考,这些都是我非常想了解的。我现在和刘作翔老师做的这个课题也涉及立法后评估,所以沈老师提到的很多问题我也一直在思考,听了沈老师的报告后很受启发,很多方面也有了进一步的想法。我先说一点体会,再提几个问题向沈老师请教。

沈老师在上海市人大任职的时候,组织开展了大量的立法后评估工作。这项工作对于上海来说,是开创性的。在全国来说,虽然不是最早,但是也属于比较早的。而且,“立法后评估”这个提法,最早出自上海,出自沈老师,现在得到了普遍的认可。更重要的是,相比较来说,上海的后评估做得最规范、最系统。所以,沈老师在上海负责的这项工作,是非常具有开创性的。与此同时,在我国立法数量比较丰富,基本实现了“有法可依”的形势下,组织开展这项工作,我觉得又是十分必要的,恰逢其时的。对于上海市人大具体开展的后评估实践,我先后有了一些了解。2012年11月6号,我们项目组在刘作翔老师的带领下,在上海市人大法工委做了一个调研性质的座谈会,法工委的丁伟主任、吴勤民副主任以及其他负责同志,在座谈会上为我们做了很多介绍。刚才,沈老师又从自己最初构想、亲身经历的角度,做了更为系统的介绍。通过这些介绍,以及对有关文献资料的解读,我对上海市人大所开展的后评估实践有了较为丰富的、第一手材料的了解。有了这些了解,现在回过头来审视上海市人大近十年来的后评估工作,展望未来后评估的发展走向,可以说是对后评估的一个后评估。对于已经开展的这些实践,我想如果要去挑里面的问题,那是比较容易的,因为这些工作毕竟处于初创阶段、探索阶段、实验阶段,而且受到很多条件的制约、限制。但是如果我们从正面看,从积极的、肯定的一面看,主要不是去找问题,而是看这些实践为后评估做了什么、推动了什么、奠定了什么,那么,我认为上海市人大在立法后评估领域做了十分有益的探索,积累了丰富的经验。深入地反思、消化这些经验,无论是对于改进上海市今后的立法后评估,还是对于推动全国的立法后评估工作,都是一项基础性工作,都是十分必要的。正是从这个角度,我从上海市人大立法后评估工作的实践经验中,总结出立法后评估工作面临的四个矛盾,提出来和沈老师交流。

第一个矛盾是关于立法后评估的主体问题。在上海市人大法工委调研的时候就讨论过这个问题,刚才沈老师也谈了这方面。立法后评估或者由市人大自己作为立法机关来做,或者由执法机关来做,或者由独立的第三方来做,总之是不同的主体都可以做,但是不同的主体来做有不同的利和弊,这一点大家都看到了。上海市当前的做法主要是由立法机关牵头,整合其他的一些机构,比如执法部门、学术机构等,一起来做,但是其中起主导作用的,还是立法机关。在全国不同的地方,具体做法不一样,但是在立法机关主导这一点上,具有普遍性。因此我就在想:不同的主体有不同的利和弊,学者有学者的利和弊,立法机构有它自己的一个立场问题,执法部门有执法部门的问题,如何去整合这些不同的主体,以达到最大的利和最小的弊?上海在这方面做了一些探索,就是由立法机构牵头,然后执法部门同志、社科院的学者也参与进来。这是一种较为可行的做法。但是其他的一些方式,不知是否可行?比如说不同的主体分别评估,进行争鸣,等等。在后评估主体上,我还有一个问题就是立法机构内部部门之间的整合问题。国家和地方每年都有执法检查,实践中这个执法检查和立法后评估在立法机关内部是分别由不同机构或部门来完成的,那么,这二者有没有资源整合的可能性?因为执法检查和立法后评估虽然性质和内容不同,但是有关联性,二者在实际工作内容上有很多交集。

第二个矛盾是后评估中调研对象的选择与整合问题。对一个立法怎么看,不同的群体有不同的立场和角度,所以,这涉及不同调研对象的意见整合问题。这个问题能否处理好,同样涉及评估结论的有效性和可信度。就后评估所涉及的问题来说,调研对象首先可以划分为三种类型:一是法律专家,二是利益相关主体,三是普通公众。调研中,这些主体都应当尽可能被调查,然后整合时还要处理好权重问题。但是这里存在很多矛盾,比如全面调研与时间、经费的矛盾,不同观点的选择与整合,等等。我看到上海的调研中,问卷大致针对两种不同的主体类型:一种是法律专家,具体包括律师、学者,还有法院的法官,另一种是网络上收集的一些意见。这里缺少对相关利益主体的调查。比如说,在《上海市历史文化风貌区和优秀历史建筑保护条例》的评估中,就没有对相关利益主体,比如建筑物的使用人、所有权人、设计施工单位等的调查。对于这种评估方法,我想请教一下沈老师,当时是如何考虑的?如何看待调研对象的多元性以及整合中的权重设置?

第三个矛盾是后评估所涉及的民主性与科学性的矛盾。立法在一定程度上,是一个民主的过程和结果。民主意味着两个特点:一是立法的决定权在代表或议员手里,按照少数服从多数的原则表决;二是决定权行使的背后,是立场和利益。而后评估,其实在很大程度上所要提供的,是一个知识性的东西,一种如何让立法变得更合理、更科学的知识。后评估就是通过调研、评估,了解法律存在的问题,或者发现通过什么样的手段、途径来更好地达到我们的立法目标。这些都是科学性、知识性的。这样一来,立法的民主性和后评估的科学性之间,可能存在一些矛盾需要协调:第一是后评估的结论应当具有什么样的法律效力,才能既保证将科学的评估结论贯彻到立法之中去,又不损害立法的民主性质?如果评估结论没有约束力,则不能约束人大代表进而影响人大进一步的立法;如果说这个效力太大、太刚性,则可能会影响立法的民主性。第二是实践中,我们有些什么样的方法或措施,将后评估所获得的知识传递给人大代表,使得这些知识在维护民主决定权的原则下,改进立法质量?

第四个矛盾是立法质量评价标准的选择问题。当前我们在确定评价标准的时候,可能会倾向于强调管制的效果。实际上,立法机构制定法律的初衷可能就是强调管制。比如说网络立法,我觉得更多的是强调管制;比如刑事诉讼法,可能更强调治安、公共利益,强调治理。但是从人权、宪政、法治的角度看,我们法律评价还应当有一些其他的标准,比如说所谓的法律价值,就是法哲学上讨论的法律价值,比如说自由,比如说在刑事诉讼中讲的程序公正。这两类标准并不相同,有时候可能还相互冲突,那么这里面就涉及不同评价标准的协调与整合问题。一方面,是管制效果,有时候是经济方面的效果,有时候是法律直接追求的秩序效果;另一方面,还有一些法律价值追求,这就是自由的扩大,程序的公正,等等。这两个方面的标准如何进行协调和整合?因为我们现在谈的是上海地方上的法律,由于立法上的分工,很多地方性法规不涉及一些敏感的政治体制问题或者司法程序问题。以后如果评估全国性的法律,势必更多地涉及法律价值的问题,包括言论自由、出版自由、结社自由、司法公正这些东西。在现代法学原理中,这些价值的判断已经形成一些被普遍认可的标准,所谓的普适价值,那么,这些普适价值如何与当前立法机关或者公共权力机关所追求的管制效果进行协调与整合?这个问题也想请教一下沈老师。

这是我想请教沈老师的四个问题,我把它们总结为立法后评估面临的四个矛盾,想听听沈老师的意见。最后,还想请沈老师谈一下立法后评估制度化的前景问题。谢谢!

黄金荣(中国社会科学院法学研究所副研究员,创新工程“完善我国法律体系与立法效果评估”项目研究员助理):非常感谢沈老师,我想先简单做一下评论,再谈几个可能的问题。我觉得就立法效果评估的必要性来说,现在应该是有共识的。现在很多的法律成了宣示的政治宣言,我们宪法和很多法律的重点不在于实施,而在于宣示其政治意愿以博取公众的支持。很多法律实施的效果也很差。在2003年法理年会上周旺生教授有一篇文章,据他统计,中国70%左右的法律、法规、地方性法规可能从来没有在法院适用过,在上海人大的这本有关立法后评估的书中,有一个比较重要的立法效果评估标准,就是看法院在司法实践中有没有引用过地方性法规,结果发现,很多上海的地方性法规只在法院中用到过一两次,也有不少地方性法规从来没有被用过。虽然我们不能说适用率低的地方性法规一定不能起作用,因为它们可能在执法中用得很多,却从来没人去法院告过,但总体而言这种可能性还是比较小的,执法多了,行政诉讼一般也肯定会增多,因此我觉得立法效果评估采用法院适用率这个指标相对来说还是比较客观的。

关于在这本书中由专家通过对地方性法规打分的评估方法,我觉得其客观性可能存在问题。我前几天就有一个对某个地方性法规进行打分的经验。一个来自广东高校的教授给我广东无障碍设施条例,让我填个表,对这个条例打分,给我半个小时时间。我并不知道这个条例执行效果怎么样,我在这么短的时间内只能看出来一些很表面的东西。我也根本不是这个问题的专家,对很多问题也不是一下子就可以看出来的,对于它跟上位法有没有冲突等问题,如果我不查资料,不研究怎么可能知道?这些可不是简单的问题!要真正进行评估,相关的法律和实践状况我都必须研究一下。如果不对相关问题进行一番研究就凭感觉填写评价分数,其客观性就会很成问题。正是基于此,我个人对上海由专家打分数的做法(尤其是每个专家都要对很多地方法规进行打分)的客观性还是有点怀疑。

刚才井富已经提出很多问题,我的问题有些与其相同。首先一个问题是有关谁来评估的问题。从理论上说,由专家作为中立方进行评估最客观,但事实上并非如此。为什么呢?因为在我们中国,如果没有一定的关系资源,中立方根本无法进行评估,很多单位的门都进不去,有些部门也不会配合你。全国人大的人跟我说,由独立专家进行评估,有些地方人大也试过,但效果不太好,据说青岛由专家进行的立法后评估报告就没法看。但我看上海市这次对控制吸烟条例的评估好像也是让专家来做的,由杨寅来组织的,我想沈老师可能认识,他是上海司法研究所的所长。现在通常的实践是由立法部门自己或者参与过立法的相关部门进行评估,有的会邀请一些专家参加。这本书中,上海的立法评估就是由立法机关和专家一起做的。全国人大对《科学技术进步法》的立法后评估是由法工委和科学技术部一起合作进行的,而对《农业机械促进法》则是由法工委与农业部合作进行的。

对于立法评估的程序,我觉得最重要的可能还是听取利益相关者的意见,在西方国家,立法评估前,咨询利益相关者是一个必经程序。利益相关者,就是很有可能受到立法影响的人,对他们的影响可能是负面的,也可能是正面的,此外司法者、执法者也是一种利益相关者,对这些利益相关者的咨询特别重要。比如说对于上海的控制吸烟条例进行评估,对经营场所、吸烟者、非吸烟者、执法部门的咨询就是必不可少的。

对于刚才沈老师说的上海市控制吸烟条例实施不够好的问题,因为我最近两年对这个问题关注得比较多,因此还想再说两句。在我看来,上海的控制吸烟条例到目前为止在全国还是实施得最好的,当然不是说绝对好,而是相对来说。但为什么上海很多公众的感觉还是认为执行得不好呢?比如说刚才沈老师提到在政府部门控烟执法不好的问题,我觉得很有道理。确实政府部门内部自己的执法都不行。我也问过上海市控烟执法的负责人,她说对于政府部门,执法部门也想进去执法,有一次甚至准备给予有关政府部门处罚,但最后一个领导电话进行协调了,最后就不了了之了。我觉得上海执法部门能有这个意识还不错了,至少还能对政府机关有所行动,北京就根本没有行动过。但我觉得我们有时不能以法律没有得到有效执行为由,就认为这个法律没有用,很难执行,因此还不如当初不制定或者不如予以废除。在更多的时候,我们应该得出的结论或许是,应该加强执法,或者应改进立法,以便进一步促进执法。例如,对于政府机关的控烟执法难题,其实要说简单也可以非常简单,甚至不需要执法机关对违法的政府机关进行处罚。只要执法者对政府机关进行暗访,对违法的国家机关和官员通过媒体进行曝光就足以震慑所有的政府机关及其工作人员。只不过,因为现在存在媒体管制而一般无法这么做。

上述的例子也可以看出,我们在立法评估的时候,看问题的视角、感觉确实因主体不同而不同的,并且有些感觉并不可靠,因此有必要进行更专业的分析。比如说为什么很多人觉得上海餐馆未实现禁烟,未实现禁烟就觉得上海禁烟执法不行。但为什么会造成这种情况呢?其实,在很大程度上这是由上海的立法本身造成的。根据上海的控烟法律,只有拥有150个以上座位和一定平方米的餐馆才禁止吸烟。所以这个时候与其说是执法不到位的问题,不如说是法律规定本身有问题。由此可见,有时候公众的感觉是很模糊的,并不一定可靠,这是我们在评估的时候要特别注意的。

刚才沈老师提到的主要是立法后评估,但是我看到国外大部分国家还是更重视立法前评估。刘老师也说了,立法前评估我们国内并不是没有,我们事实上一直把它作为立法制度的一部分,立法调研、立法咨询,我们也一直在做。但在程序化方面,西方国家确实走在我们前面,它们一般都有专门的机构,你必须经过这几个机构、经过几个步骤,比如说我们知道有个公开的征求意见程序,这个意见必须收集,以便供议员在立法的时候参考,这是一个必经程序,此外肯定还有一个或几个所有人都有机会参与的立法听证会程序。这些程序都是可控的,就是说每一步,都有专门的部门进行监管。经过这些步骤和程序,立法的科学性、民主性、正当性基本能够得到充分保障。正是因为如此,西方国家的立法后评估相对来说反而没有立法前评估程序那么完善。回到我国的立法评估问题,我们需要探讨立法后评估是否需要制度化,有没有必要,有没有可能。对此,我想听听沈老师的看法。

我还有一个问题就是,是不是我们需要对所有法律都进行评估。法律评估的工作量是很大的,需要耗费大量的资源,对每部法律的所有法条都进行评估已经很费事,更不用说一次对所有的地方性法规进行整体性评估。如果这么做,那么这个评估的效果的确是值得怀疑的。从这个意义上说,上海市对所有地方性法规进行一揽子评估,其效果是值得怀疑的。我的观点是对所有法律进行评估是不现实的,我们应该有重点地选择一些类型的法律进行评估。我看其他国家,比如像美国,它们主要不是对宽泛的一般法律进行评估,它们重点是对经济规制方面的法律进行评估,尤其是进行经济效益评估,也就是对经济发展的影响程度的评估。它们很注重某些法律对企业发展是否有利,对经济发展是否会产生不利影响。但是我们现在的立法评估对法律的范围没有一个基本的界定,好像试图对所有领域的法律都进行评估。这不仅在经济上和成本上很难承受,而且也完全没有必要。我不知道对这个问题沈老师怎么看。这个问题确实是涉及我们未来制度设计的问题,所以我觉得这个问题是比较重要的。

刘作翔:几位同学有什么问题可以提出来,然后让沈老师做个回答。

蔡人俊(中国社会科学院法理学博士研究生,全国人大常委会法工委社会法室副处长):第一个问题是现在更加注重法律的实效性,法律体系形成以后,法律很多,这么多法里面,真正好的有多少?在某个法里面,真正起作用的有多少条文?其实好多法律条文都是宣示性的,没有产生实质性效果,这样的法律要去评估的话,甚至没有评估的价值,这是一个宏观方面的问题。立法后评估应该放在一个什么样的背景下来思考?我认为立法评估应该放在更大的背景下,即怎么样强调立法的民主性和科学性,怎么样来保障立法的民主性和科学性。西方国家可能更多地强调立法前评估,咱们国家搞这个前评估做得不够,现在呢,又提出来怎么样在工作上有突破点,有亮点,把精力放在后评估上。其实我觉得前评估和后评估比较起来,起真正作用的是前面的机制,前面机制做好了,后评估,一个是压力会小得多,二是有些的确不必要,立法机制是通过利益博弈之后得出个东西,如果说结果不能符合社会的需要,有一个自动纠正的功能,法律的修改就是这样的目的。如果在一个机制比较健全的思路下面,法律出来后实施,效果怎么样,修改,这是个很顺利的过程。刚才黄博士讲了,西方国家,包括美国,讲后评估更多是经济领域的,这个东西是看得见的,我们大学建了多少,花了多少钱,有什么收益,最后有什么效果,不像咱们这几年搞的立法后评估,雷声大雨点小,有人说我们这个法其实还没搞评估结果就已经出来了。我们选的一些项目相对来讲影响力不是那么大。我觉得应该放在一个大背景下,怎么样和前面的制度联系起来考虑这个问题,这是第一个感想。

第二个问题就是刚才讲了评估的科学性,一个是谁来组织,第二个是通过什么样的途径,通过什么样的形式,现在其实都是有很多问题的。我觉得最核心的问题就是利益相关者的博弈,利益相关者能够参与到这个机制当中来,其实不光是后评估,前评估也是这个问题。前面的立法过程,刚才听到沈教授讲的实证主义、后实证主义,就是价值判断应该多元化,现在很难有一个客观的评判标准,应该多元化,现在我们很多都是单一思维,就像无障碍设施,我们现在更多地强调有没有方便残疾人,有没有考虑他们的利益,但是从另外的角度讲,无障碍设施,成本有没有考虑?有多少可以利用?这方面的价值判断可能很少。我接下来的感觉就是法律滞后,法律有什么样的评价标准?其实是没有真正意义上的评价标准的,说不出来,到底哪个是客观,哪个是真理?最大的问题就是说这个真理是相对的,关键是需要有一个机制能够让利益相关者参与进来,那么最后得出来的这个东西就是相对的、合理的、正当的。

王锋(中国社会科学院法理学博士研究生,国务院法制办副处长):非常感谢沈教授!国务院法制办其实也做了很多的立法后评估,而且这个工作开展得比人大还要早一些。我记得2004年的时候,《依法行政实施纲要》里面就提到了对行政法规做立法的后评估,而且我们现在的研究中心也在做立法的后评估,而且也召集很多部委做了一些培训。我理解立法后评估就是对法律实施效果进行评判,法律实施效果到底如何,法律实施的问题可能就是通过立法后评估来判断。就我看到的一些立法后评估报告来看,还是这种行政公文式的,很简单。就是一个法律存在什么问题,然后下一步的建议等。而且对立法后评估的科学性,包括指标的设计,到底采用了什么样的研究方法,涉及什么样的指标,可能从这些报告里面是看不出来的,可能它也有,但是这个报告没有写出来。我觉得立法后评估的科学性是一个比较核心的问题,怎么设置一个很科学的标准,有些立法的评估可能有些硬指标,这些硬性指标是比较好评估的,可能还有其他不能量化的指标,恐怕是实施中的一个难点,比如说立法对相对人、对社会的行为模式直接产生什么样的影响,这是很难量化的,怎么样去设计一个很好的指标可能是一个核心的问题,然后根据这些指标做一个很好的报告,为下一步修改法律提供很好的素材。

张自合(中国社会科学院法学研究所博士后):我有一个问题就是立法后评估有没有可能和立法前评估相互结合,因为立法后评估是很难确定一个客观的标准,如果与立法前评估所做的一些工作相对应的话,是不是容易确定一个比较客观的标准?

华东旭(中国社会科学院法律硕士研究生):我也提个问题,我感觉到以前大家也都会对法律有一个评价,事实上也算评估,只是没有把它作为一个制度。另外我感觉到,咱们今天讨论立法后评估是不是也是对评估的一个评估,对后评估的一个评估,讨论立法后评估的范围啦,还有各种方式之类的,我个人观点是立法后评估是有必要的。

刘作翔:下面我们请沈老师对这些问题做个回应。

沈国明:刚才全国人大的同志说,要统一意志现在是很难的。是的,我也这么认为。我们的社会和以前已经完全不一样了,社会分化得很厉害,分化成很多阶层,各个利益群体利益都不相同,所以,现在出台的政策和法律不可能都是一致叫好的。《劳动合同法》是最典型的,资方、地方政府大多讨厌它,不少媒体甚至大篇幅报道对这部法的批评,但是,工会叫好,劳动者基本叫好。在这部法上表现出来的意见分歧和对立,客观地反映了利益群体多元、利益多元、价值多元的现状。所以,不能指望社会成员一致认为某部法律法规好或者坏。立法后评估所关注的是,立法初衷和立法宗旨经过实施是否实现,如果没有实现,原因是什么。后评估并不指望全社会对法律都有共识。

对民主化的问题、科学性的问题我们也要客观地看。十八大强调科学立法,而以前提的是民主立法、科学立法。这次不提民主立法,就讲科学立法,值得我们高度重视。突出强调科学立法,有助于解决立法存在的很多问题,现在法律法规制定得不少,但是有效性太差,能很好实施的不多。

我还要说,第一,民主的不一定是科学的,第二,科学其实也是相对的,今天认识如此,但明天未必,随着科学的发展,达尔文进化论也会受到质疑。前面提到的例子,《劳动合同条例》制定时很民主,但实施时会发现,所规定的内容未必能实现立法初衷。所谓科学,也是随着人们的认识逐步深化的。因此,对于这类问题,后评估时也许能发现一些,但后评估得出的结论是相对的,不能指望都靠立法后评估去解决。我认为要把握住一条,就是看经过法律法规的实施,立法的初衷是否实现。

关于立法后评估制度化的问题。我认为,现在条件还不成熟,因为这项工作的实践还不够充分,即使像我们做了的,也很粗疏,从科学性这个角度审视,我实际上并不很认可。就以《历史文化风貌区和优秀历史建筑保护条例》后评估为例,当时我提出按照田野调查的要求,找到一定比例动迁出去的人家,听取他们的意见,但是这个要求没有完全达到,因此,后评估的科学性打了折扣。基于现状,特别是对后评估认识尚不一致的情况,将其制度化为时过早。

整体性评估不宜各地都搞。首先是没有太大必要。立法后评估也要“需求导向”,根据需要去了解某部法律法规的作用。对法制乃至法治的总体评价,来自对一部一部法律法规的具体评价,现实生活中,要弄清某部法律法规作用的需求可能较大,而对法律法规做总体评判的需求应该不会很多。

其次是能力不足。这么多法律法规如果都要听取相对人的意见,很难做得到,因为没有这么多人力物力可以支撑。

再次是,对经济社会处于休眠状态的法律法规,已经不起什么作用的法律法规,无须评估。

我做整体性评估基于几个原因。首先,是遇到了对一部法规废存的争议。当年,市政府提交议案,为与行政审批改革配套,要修改《漕河泾开发区条例》。我读了一遍之后,认为这个条例可以废除,所规范的内容其他法规里都有。常委会上,多数成员同意废除。但是,漕河泾开发区的领导认为,这个法规虽然内容已经没什么作用,但是,它的存在就是价值,使这个开发区有别于其他地方,这个法规对于他们来说是“壳资源”。(刘老师:这个条例整个就废除了?)没有!废不掉。因为会后,漕河泾开发区游说市领导,副市长找人大领导,希望不要废。事后,我就萌生对现有法规做一个梳理、评估的念头,看看有多少这样的情形。

做立法后评估,我认为还是要坚持问题导向、需求导向,根据需要做。要为解决问题而做,不要把做或不做与政绩挂钩。

关于参与主体,我觉得在立法机关工作和不在立法机关工作感受不一样,机关外的人再怎么深入实际,有时也是没感觉的。基于这样的情况,我主张可以让社会力量承担后评估工作,但是,立法机关也要介入,甚至是深度介入。一般说来,立法机关介入不会导致结论出现大的偏差,因为立法议案通常是由政府部门提出,而不是由人大提出的,人大相对超脱;人大在立法中深谙立法宗旨,在立法博弈过程中,深入了解各方利益所在、利益冲突所在。所以,我认为,立法后评估由立法机关主导并深度介入没什么不好。

目前,我们的法治真的到了需要进行价值调整或者规则置换的阶段。我们经历了由计划经济到市场经济的转换,但是,规则体系并没有真正实现以市场经济为导向的替换。法律为什么在现实生活中不太起作用呢?我们国家的改革是政府主导的,这是改革成功的重要原因,但是同时还应该让市场发挥配置资源的作用,我们这一点做得并不理想。政府掌握大量资源,不是市场配置资源,而是政府在配置资源,法律常常成为政府实行管制的工具,忽略其他利益相关者的感受和利益,于是会出现国企垄断等问题,也由此滋生了其他社会病。真的需要进一步改革。我不认为花几年就可以解决问题,需要经过相当长的时间。

关于立法前评估。前评估和现在立法调研是一个概念,我们现在立法必经程序就是立法调研。立法论证就是调研。这个环节很重要,如果做得好,有些选项在我看来不会进入立法程序的。(刘老师:我们之前开会讨论过,有一种观点认为这个“前评估”概念很别扭,过去叫论证过程。评估是对已有产品、已成产品的评价。)这倒未必,比如现在逐步制度化的大型项目安全风险评估、稳定风险评估都是做在事前的。经过充分的立法调研论证,制定出来的法规应当疏密有致,有疏有堵,既要顾及未来发展,又要顾及现实的可操作性,同时,要有明确的责任主体。好的制度设计,能够平衡和化解社会矛盾,而情绪化的制度设计,很可能态度激烈却没法执行,或者设定的法律约束可以被轻易摆脱。

我认为,法律选项直接关涉法律的有效性,但是我们现在的立法制度和议事规则,还不足以让博弈充分展开,所以有些不很恰当的选项会进入立法程序。例如,有市人大代表提议案,要搞一个限制过度包装的地方性法规,限制过度包装。领导认为,这个好,把这个作为立法立项。其实,国务院就月饼、化妆品包装发过一个文件,要规范的内容很有限,很明确,因此具有可操作性。如果要管所有东西的包装,那么需要做的基础性工作至少包括:把适度包装与过度包装的界线画出来;要明确是管生产环节还是销售环节,如管市场销售环节,那么很多是外地产品,怎么才能避免地方保护主义,又能管得住;要明确谁来管。结果上海把责任主体定为技术监督局。这个选项有问题,法规的有效性也一定会成问题。(刘老师:没有考虑到这个艰难性,成千万的商品,每一种商品都有包装,这个标准怎么定?)我建议他们听听工艺美术界的意见,因为包装是学问,是艺术,还涉及消费心理学,等等,很讲究的。日本很讲节约资源,但是绝对讲究包装,这是文化。但是,因为十来天后人大任期就满了,法规赶紧出台了。可见,“前评估”这项工作需要做。我们搞立法后评估,在某种意义上也是告诉大家不要盲目立法,不是什么事情都需要立法解决的。对立法的偏好,对法律功能的迷信,可能各地都有。

一些经典的法学理论说得很好,边沁说的“法律不是私人伦理学”,这个话我们都熟悉的。拉德布鲁赫说过,“绝对不是所有对人民有利的东西都是法”。密尔说的“许多不宜由法律来起作用的事情还要由舆论来办”,比如媒体曝光很有用,但那个不是法。上海市政府对公车违反交通法规的情况下发文件予以公布,这一招很有效。(刘老师:就是那个公务用车?)是。可见没有必要就规范特权车再制定一部法,公布违法者的办法很管用。

社会治理中,实行社会管理和社会控制的手段很多,现在好像法律是唯一的,什么都要法律来管,其他社会规范都弃之不用,其实很多事情法律管不了。通过后评估,把法律的作用和实施效果告诉大家,让大家知道,法律的作用是有限的,不是想象的那么神灵。

刘作翔:我最后再说两句吧。今天下午我们聆听了一个非常有意义的报告,收获非常大。我觉得20多年来沈老师最早转型,而且我们大家已经感受到了他分析问题的一种方法,他所掌握的资讯,以及他治学的特点,就是现实主义、务实主义。(沈老师:是实用主义。)实用主义也是非常有用的。最近我在重庆第七届青年法学论坛上也讲到实用主义有时候是有用的。现在法理学的研究,到目前为止只有少部分学者初步转型,还有很多学者没有转型,脑袋还在空中转,还没有脚踏实地,这个很要命。一个人不脚踏实地,研究问题老是云里雾里是撑不下去的。那么脚踏实地最主要的表现是在什么地方?沈老师今天给我们讲的全部是他亲身经历的事情,当然不可能我们每个人都有这样的经验、经历,但是我们要有这个意识,就是对实践的高度关注,你不掌握大量的来自实践的素材,你要想把这个问题说清楚,是说不清楚的,这是我这几年来一个很深的体会。所以我在某种程度上是在沈老师的启发下自觉或不自觉地转型的,在1994年前后我就意识到了这个问题,老是概念倒来倒去,倒不清楚,你不要说说服别人,你连自己都说服不了。所以我觉得今天对我们来参加活动的各位来讲最大的收益就是要学习沈老师这样一种非常现实主义的、脚踏实地地研究问题的方法、态度,有了这个态度,你要下功夫,所以这个实证研究是要下功夫的,那比看几本书要难得多,需要靠几十年的积累,没有积累是不行的。因为时间关系,我就不多说了,我们再次感谢沈老师!