四 国际法的近邻：国际政治与全球伦理

笔者认为，对于“国际法是什么”这一问题的回答，不应该也不可能脱离国际法在现实社会中的运作与功能而进行抽象的分析，从概念到概念的分析是不会有太大裨益的。它不是一个可以不顾实践的纯粹理论问题。只有对国际法的整体有了较为充分的认识，才有可能对国际法的概念与属性问题给出比较妥当贴切的回答。

（一）国际法与政治力量对比有着密切的关联

法律无法超越政治，国际法更无法超越国际政治。虽然古典自然法学者倾向于将法律诉诸通行的自然规律和人的普遍理性，19世纪末期的自然法理论认为自然法是具体境况下的公正表现，法律仍然是由政治所创造的，是政治秩序的产物，其最高权威来自政治。认为国际法会脱离国际政治而存在并发挥作用，本身就是虚无的想法。在包括中国在内的外交界，国际法必须是国家争取利益的工具。国际法现在关涉着每一个人的利益，甚至偏远小村落也会被关于全球变暖的公约所影响。南斯拉夫的人民在国际法的格局下寻求正义，弱小国家的领导人希望用国际法来维护其利益。

乔治·施瓦曾伯格（George Schwarzenberger）曾指出：“在一个社会中，权力是压倒一切的考虑，法律的主要功能是帮助在权力基础上建立至高无上的武力地位和等级，给予这种最优秀的体制以尊敬和法律授予的圣洁。”国际法的政策定向学派基本上以现实主义理论为基础，将国际法看成为国际政治决策提供服务的学说。这一点虽然不全面，但是确实揭示了国际法的核心特色：国际法是政策的正式表达。有学者指出，北约的缔约国并没有考虑其在法律上的权利和义务，而更多是一种政治的考量。政治体系是人类关系之中包括控制、影响、权力或权威的持续模型，它所关注的是在一个特定的政治单元中，谁能做什么、谁能得到什么。其中，对于政治权力的分配、占有是不平等的，并非每个人都有相等的权力。一个人的行为可以影响他人，但影响的程度是不同的。国际法是国家争取利益、分配利益的正当性装饰。国际法是国家追求国际利益的辩护依据，虽然背后是赤裸裸的利益追求，但只有用法律来装饰，这种利益主张才显得更容易被接受，才有更明显的说服力。

但是，国际法和国际政治仍然是不同的。国际法是国际关系的一部分，与国际政治有着密不可分的关系，但并不是政治的附庸，在一定意义上也具有其独立性。国际法的具体运作有时会在政治环境中显示一定的强制性，甚至会偏离和超越政治的轨道。主权和国家这些政治术语在国际法中也会使用，但是其意义是有所不同的。法律更注重的是权利、义务、特权、豁免、责任等范畴。即使是现实主义的国际政治学者，也并不完全否认国际法的存在及其作用，但他们更提醒人们注意法律与政治的紧密联系。爱德华·卡尔认为，国际法的政治性胜于其内在的规范权威性，国际体系由国家支配，而绝非由国际法做主。他提出：“国际法是国家政治共同体相互作用的结果。它的缺点不是因为任何技术缺陷，而是因为共同体的原始特点便是各自为政。”故而“除非有一个各国接受的国际共同体，而且共同体的成员至少在一个共同谅解的基础上承认它具有约束性，否则国际法是不可能存在的”。摩根索阐述道：现代国际法体系是重大政治变革的结果，这一重大变革标志着欧洲从中世纪到现代历史阶段的转型。如果在那些本土之上具有至高权力的实体之间维护一定程度的和平与秩序，那么法律规则是必需的。只有事先制订了规范，国家才能知道其可以采取行动的范围和方式。国际法学者布赖尔利则明确地指出：既不能虚无地认为国际法根本不存在，也不能天真地认为只要有几个法学家制定出一套规则，就从此天下大吉了。正如科斯肯聂米所指出的，国际法是这个危险和不正义的世界的一部分。它遍布于各处，以其名开启和进入战争，以其名保护和剥夺权利，它决定谁拥有世界上最珍惜的资源，决定我们如何在全球范围内被治理。人道干涉、集体安全、人权保护、对有罪不罚的斗争等政治问题，都涉及国际法。讨论国际法性质的学者都关注国际法的强制力，认为国际法应当是对政治行为的约束。有学者认为，关注这一点，国际法将很难取得真正的进展。

从这个意义上看，尽管国家在多数情况下遵守了绝大多数的国际法，这一点也可以为国际政治、法理学和国际法学者所共同认可，更为实际例证所证明。不过，国际法总体上被遵从的情况，以及国际法被遵从的事例数量仍然有可能是误导的，因为这种表面的遵从会让人忽视国际法与国内法的根本不同，忽视其与政治利益的依赖十分密切。例如，苏联1979年非法入侵阿富汗；美国1983年非法干涉格林纳达；以色列侵犯了中东地区的土地，虽然被联合国所谴责，却没有受到任何有效的惩罚。20世纪90年代，伊拉克入侵科威特确实受到了迅速的惩治，但人们可以有充分理由认为西方大国重视的是石油利益；因为印度尼西亚入侵东帝汶，国际社会就没有任何报复行为（retaliation）。2011年，国际社会积极干预利比亚，甚至帮助反对派推翻其原有的合法政府，但对索马里却任由其海盗猖獗。这与利比亚拥有丰富的石油资源、人民富庶而索马里却十分贫困也不能说毫无关联。美国打击阿富汗、伊拉克，与其说是出于国际正义感，还不如说是出于以政治影响和物质利益等权力界定的国家利益。当美国境内“占领华尔街”、希腊由于债务危机而发生骚乱的时候，没有国家认为其政府应当被更换；而叙利亚发生骚乱的时候，西方社会就认为存在着人道危机，要求总统移交其权力。奥本海注重国际法的外在权力约束，就说明法律的施行需要政治的支持。

戈德史密斯和艾瑞克·波斯纳认为，对于国际法有很多争论式的研讨，却很少有真正的理解。从国家经常以有罪不罚的方式违背国际法，国际法似乎并没有用处；但是如果国际法真的没有意义，就很难理解国家何以花大力气商定条约，并为其行为进行合法性辩护。如果认定国际法是法，则难于理解，为什么国际法总是显示大国的观点，变化频繁，而且违背了也没有受到惩罚。国际法确实有作用，但并不像某些领导人、法律专家和媒体想象的那么有力量。国际法仅仅是国家在国际舞台追求自身利益的产物。它不会使国家被拉向与其利益相反的一面，所以很多全球问题并未解决，而且解决的可能性也不大。从功能上看，国际法是推进国家利益实现的工具，但是比起政策来更加复杂、更加精密、更加多变，而且不可预期。由于国际政治总是在变化之中，以国际法来代替国际政治是不可靠的乐观态度，是不符合国际法的过去表现、当前能力和合理的未来预期的。

国际法在历史上确实起到了重要的作用，在现实中，国际法也一样不可或缺。一些国际法学者认为，那些被公众所关注的违背国际法的事件并不是多数，不是国际法实施的主流，但其影响是十分广泛的。这就意味着，国际法的运行必须受制于大国的意志，而不是全面均衡地适用的。这也就表明，在实际的国际关系中，不能夸大国际法的功能与力量，而必须认识权力的重要性，必须考虑军事、经济、政治、意识形态等因素。很多国际法学者期待，国际法能经常有效，而不是以政治选择而确定其效力。但事实上，国际法在国际关系中的角色始终是受限的，虽然同样也不是可以忽视的。国际法中的惩治手段与国内法有何不同？发展和强化国际法的惩治手段在何种意义上是可取的、可期的？这一点值得结合国际政治的运行深入思考。

（二）国际法与全球伦理相关但不等同

伦理道德是人的社会本性在一定经济状况下的反映。法律和道德共同确定权利和义务，彼此关系紧密。国际法与贯穿人类交往始终的道德关系十分紧密。在历史上，国际法被理解为人类基本道德的法律化。普芬道夫试图在《自然法与国际法》中构建一个普遍的自然法体系。他提出，自然法是真正的法律，而不仅仅是一种道德指南。自然法与国际法的共同主体就是“道德存在”，也就是非由自然所创造而从自然生命的精神中提升出来的存在。普芬道夫将道德存在分为单一道德存在与复合道德存在两种类型。他反驳了霍布斯和斯宾诺莎所作出的关于一切人反对一切人的人类社会自然状态的悲观论述。他认为，人生来就是一个社会存在，在社会中不是其他人的仇敌。人类的自然状态与其说是战争，不如说是和平；人类的相互关系与其说是敌对，不如说是友谊。

当前，全球化的发展需要一种全球伦理的维系，正义、人权、和平、稳定等全球交往的基本需求就构成了国际法的道德内涵和重要基础。在现代国际法体系中，道德的基础地位仍然明显。国际社会的一些“决议”、“宣言”、“行动纲领”和“发展计划”等软法文件就承载着道德力量。而作为国际法渊源之一的“一般法律原则”也包括“禁止反言”、“诚实信用”、“一罪不二罚”等在很大程度上体现道德的原则。1970年的《关于各国依〈联合国宪章〉建立友好关系及合作之国际法原则之宣言》和《联合国宪章》也都倡导了公平的原则。政治权力、经济利益、道德观念与文化传统共同成为一个具有内在统一的平衡系统，奠定了国际法的基础，国际法的运行实际上是这几大要素交相作用与力量平衡的过程。受国际社会的结构制约，国际法的运行还普遍存在“重秩序、少正义”的价值缺失，但经济全球化与国际关系民主化、法理化、人性化的发展为国际法的道德与法律重建提供了要求和可能。在军备控制、武力使用、战争与武装冲突的规制、经济交往、环境保护等很多领域，国际法的道德基础都非常突出。

国际法的形成渊源、存在依据、评价标准、价值追求等方面都有着全球伦理的痕迹。因此，有学者提出，基本国际道德作为社会的普遍行为准则，构成了国际法的重要渊源和依据。国际道德既能在人们心理上内化成某种“法律确信”，通过诉诸舆论还深刻影响了国际法的构成和发展。在当前国际社会结构仍然分散的情况下，国际道德可以成为国际法的价值指引和保障。笔者同意有些国内学者提出的观点：全球伦理是国际法追求的价值指南，是国际法运行的内在保障。它不仅是立法的道德指引、司法的道德支撑、执法的道德评判，还包括守法的道德养成。国际法是全球伦理和国际政治的交汇点。国际社会“无政府状态”和主权国家自助的现实，使得国际法的效力大打折扣。但无论国际立法、司法还是守法层面，在国际法法律效力失效或缺位的地方，国际道德就会从舆论的角度予以评判和牵引。国际法虽然时常受制于国际政治的现状，但国际道德确实具有长久的、强大的、深远的影响。

但是国际法本身并不完全等同于道德。国际法作为确立国际事务中权利与义务的行为规范，虽然在很多时候会反映全球伦理，但也并不尽然。例如，国际法有海上避碰、度量标准、邮政电信协议等相对技术性的部分，这些与道德没有直接关系。国际法与单纯的道德最主要的区别是，国家认为其具有法律约束力；在彼此关系中以此为尺度采取行动，可以降低复杂性和不确定性。而且，道德带来的是舆论的评价，而法律带来的是求偿与责任。

这一点正如法律与礼仪、操作规程的区别一样。国际法与国际礼仪的差异在于：礼仪确立的是行为是否得体，法律确立的是行为所代表和导致的权利义务；法律和礼仪都有正式的程序和模式，但是礼仪不存在法律所具有的责任模式。法律和操作规程都明确地规定了行为方式，但是法律更具有官方性质。国内法院会适用国际法，国内立法者在决策时也必须考虑一国在国际法之下的义务。