第5章 集体管理制度各方利益主体及其法律关系(1)

集体管理制度的出现，使得集体管理组织介入作品的利用过程，打破了以往作品利用仅限于权利人与使用人的格局，增加了新的利益因素，鉴于此，有必要重新梳理集体管理制度下所涉及的各方利益主体，并对其法律关系重新予以明确。

第一节 集体管理组织与权利人

集体管理制度的设立初衷，在于为著作权交易创设一种新型的作品授权使用机制，提高授权效率并降低交易成本。从许可的角度来看，任何人都不能许可其自己未拥有也无法控制的权利，因此，作为一种媒介交易的手段，集体管理组织必须具备合法的权利来源方能从事集体管理活动。【59】从理论上讲，权利人对集体管理组织授权形式的多样性，本应使二者之间的关系呈现出信托、代理甚至转让等多种形态。但是，自集体管理制度在我国产生以来，以信托模式界定集体管理组织与权利人之间的关系，不仅是理论界的主流观点，也成为集体管理活动及司法实践中的普遍做法。虽然偶有质疑，却均未撼动该模式的地位。而从著作权的私权属性出发，并不能简单地将二者之间的关系局限于信托模式，应给予二者更多的选择空间。

一、利益平衡理念下对“信托关系说”的重新审视

法律关系的定性，在很大程度上影响各方的利益格局。针对目前集体管理组织与权利人关系界定上占主流地位的信托模式，从利益平衡的视角重新审视，或许会得出与以往不同的结论。

（一）信托模式下集体管理制度的利益格局

1.我国集体管理制度是在信托框架下建立起来的

我国《信托法》对信托作出了明确的立法界定。【60】随着知识经济的出现和发展，极富灵活性的信托制度开始涉足无形财产领域。【61】根据《条例》的规定，集体管理是指集体管理组织经权利人授权，以自己的名义集中行使权利人有关权利的著作权管理制度。可以说，与信托形式的相似性，使得我国集体管理的制度设计基本上是在信托框架下展开的。【62】

（1）历史的开端预设了二者关系定位的坐标

音著协作为我国第一个集体管理组织于1992年成立，但有关音著协与著作权人之间的关系定位问题却困扰着理论界与实务界。最高人民法院试图通过司法解释的方式解决这一问题。【63】而这一历史的开端不仅预设了集体管理组织与权利人之间关系的坐标，也成为日后理解二者关系的基本依据，以至于在很长一段时间内有关二者的关系似乎成为一个无须讨论的话题。

《条例》依然沿袭了信托的思路。【64】具体而言，《条例》尽管没有对授权的具体方式进行明确规定，却将集体管理限定于集体管理组织以“自己的名义”进行的活动，【65】成为将集体管理组织与权利人的关系界定为信托最为显性的标志。同时，《条例》第2条的文字表述方式并未体现出选择性条款的意味，虽然不能认定为是对《著作权法》第8条的公然违背，【66】但该种事实上的限缩式表述确实极易引致公众对该条款的误解。

（2）实践的做法进一步强化了二者之间信托关系的定位

首先，集体管理组织往往通过章程或者格式合同的形式，明确要求权利人以信托方式授权集体管理组织行使权利，从而也将自身定位为信托关系中的受托人。如音著协的《音乐著作权合同》第2条“授权”即规定：“乙方（权利人）同意将其拥有著作权的音乐作品的表演权、复制权、广播权及信息网络环境下的表演权、复制权（亦称信息网络传播权）以信托方式授权甲方（中国音乐著作权协会）进行集体管理，以便上述权利在其存续期间及在本合同有效期内完全由甲方行使。”其他集体管理组织的做法亦大致如此。

其次，司法审判实践中对信托关系的一致认定。考察由音著协等集体管理组织维权所引发的诸多案件，我国司法机关基本上均依信托模式来解释集体管理组织的诉权问题。【67】这一做法无疑进一步强化了集体管理组织与权利人之间的信托关系定位。

2.信托视角下的利益格局解析

一个完整的信托关系一般涉及三方主体，即委托人、受托人和受益人。在信托模式的集体管理中，受托人为集体管理组织，而委托人和受益人往往均为权利人。应该说，作为借助受托人活动而对受益人加惠的一种设计，【68】信托制度于集体管理中的运用，呈现出如下的利益格局：

①集体管理组织依授权取得名义上的所有权人身份，其行使权利所获收益在扣除必要的管理费用之后，全部归权利人享有。权利人之所以将部分权利交由集体管理组织行使，目的即在于使著作财产权得到升值或获得较稳妥的保障，最大限度地实现自身利益。

②信托财产的独立性，决定了作为信托标的的著作权在所有权特别是控制权上与受益权的分离。一方面，置于信托之下的著作权独立于集体管理组织，后者只是拥有对作品的直接控制权；另一方面，著作权独立于权利人，权利人于信托模式下更多地只是享有受益权。

③集体管理组织尽善良管理人的义务对信托著作权进行专业管理，不仅免除了权利人的管理责任及可能面临的风险，而且有利于实现权利人经济利益上的最大化。

（二）信托模式之外的其他选择

尽管信托模式在集体管理制度理论研究和实践操作中已经深入人心，但这并不意味着信托模式的唯一性。从著作权的私权属性与当事人的利益考量出发，集体管理组织与权利人之间的关系定位应当有更为自由的选择余地。

1.私权属性是界定二者关系的本质因素

著作权属于私权，而私权的核心是意思自治。对于著作权的行使而言，也应当主要取决于权利人的意愿，这一点理应成为界定集体管理组织与权利人关系时所要考虑的本质因素。从各国立法来看，一般并没有将集体管理组织与权利人之间的关系限定为信托。【69】采用信托抑或其他模式，完全取决于二者之间所订立的契约类型。

如果权利人选择由集体管理组织行使其著作权，应当由当事人通过合同自主决定其法律关系的性质而不能由法律硬性规定。【70】事实上，我国相关规范性文件也并未将集体管理组织与权利人之间的关系明确界定为信托。《著作权法》和《条例》所使用的“授权”一词，显然并不能简单等同于信托。《复函》有关信托的表述也非强制性要求。历史的经验与实践的普遍做法并不能成为界定二者关系的绝对依据，除了信托之外，不能一概排除代理或者转让等方式的存在，应当允许当事人在意思自治的基础上选择其自认为适当的关系模式。而单纯地将二者之间的关系定性为信托的做法实属作茧自缚，【71】很大程度上限制了权利人授权方式的多样性，进而限制了著作权交易形式的多样性。值得注意的是，《著作权法》修改草案送审稿第61条已经尝试对此作出修正。【72】其中，以“可以”这一用语突出强调了集体管理组织从事集体管理活动时的可选择性，消除了《条例》所可能产生的限于信托模式的误解，更好地契合了《著作权法》第8条的规定，无疑是一种对著作权私权属性的承认与回归。

2.利益考量决定当事各方会作出理性的选择

（1）比较优势的存在不足以成为信托作为唯一关系模式的充分理由

不可否认，作为被世界各国集体管理制度所普遍采用的做法，【73】信托与代理、转让等方式相比，确实具有一定的优势。首先，在信托关系中，受托人以自己的名义对信托财产实施管理，即意味着免除了受益人的财产管理责任及其风险负担，因此更易获得委托人的青睐。其次，在信托关系中，除信托文件和法律另有规定外，信托人与受益人不得随意干涉受托人行为。这使得受托人有更加独立的决策权来充分发挥保护信托财产的能力，使实现财产权增值效益最大化成为可能。最后，除信托文件有明确的保留撤销权外，委托人不可撤销或废止信托关系，这使得信托关系相对稳定。因此，将信托制度运用在集体管理制度当中，可增强集体管理组织的责任感，减轻权利人的责任，更利于保护权利人的合法权益。

相比较而言，如果将二者关系界定为委托关系，集体管理组织的管理行为将极大地受制于权利人的委托授权范围，徒增为实现有效管理而不断重新获取代理权的成本。如果将二者关系界定为转让关系，虽然使得集体管理组织可以权利人的身份行使权利，却在事实上强制性地剥夺了权利人处分其权利的自由。但是在信托关系下，亦存在着诸如权利人除了被动的受益权之外，不再对著作权享有任何其他的主动支配权利等弊端。【74】应当说，无论是信托关系，还是代理关系、转让关系等均各有利弊，而比较优势的存在并不足以成为将信托作为二者唯一关系模式的充分理由。【75】

（2）应当尊重当事人基于利益考量的理性选择

集体管理组织与权利人之间不同的授权方式或者关系界定，会产生不同的法律后果，对各方当事人的利益也会产生不同的影响。一方面，权利人之所以选择加入集体管理组织，即在于其认为将著作权交由集体管理组织行使，会比自己行使或交由其他组织行使更符合利益最大化原则。与此同时，权利人作为能够判断自己利益最大化的理性经济人，应当享有充分的意思自治的权利，完全可以根据自己的意志和需求，选择以何种方式在集体管理制度下行使自己的权利，彼此之间并无冲突之处。因此，立法应当承认和尊重集体管理当事人各方在涉及自身利益方面的理性判断能力，将其关系的界定交由当事人自己来决定，而不能越俎代庖，人为地预先加以设定。

二、授权范围应当是权利人利益自决的结果

（一）“小权利”与“大权利”之惑

著作权理论一般认为，根据某种权利的存在与行使对于作者利益的影响，可将著作权笼统地分为“大权利”和“小权利”。【76】

在《条例》制定过程中，对于可以由集体管理组织进行集体管理的权利范围，主要有以下意见：第一种意见认为，集体管理组织管理的权利范围，应以该组织与权利人的合同确定。既然前提是授权，没必要再通过立法限定。第二种意见认为，不必限定于权利人本人难以有效行使的权利。第三种意见认为，应当增加权利的范围，并为可能增加的权利预留接口。【77】最终，第三种意见占据主导地位，《条例》采取任意性条款与“概括加列举”相结合的方式，一方面将集体管理组织管理的权利范围限定于权利人本人难以有效行使的权利，另一方面明确列举了相关权利内容。【78】

1.“难以有效行使”的并不仅限于“小权利”

可以说，“小权利”与“大权利”的划分在现场表演时代具有一定的合理性。但是，随着作品利用方式的日益多样化，一些原本基于使用频率较低且使用监督较易而纳入“大权利”的作品，开始变得难以由权利人完全控制。此时，权利人也需要集体管理组织帮助其管理作品，如发放许可证、收取版税、管理财务以及监督许可证的使用情况等。【79】言外之意，传统意义上被认为难以行使的权利已不仅仅局限于“小权利”，因此，在集体管理领域内限制授权范围的“小权利”与“大权利”之划分面临着相当尴尬的处境，已经无法适应现实的需要。

2.对《条例》所采用任意性条款与“概括加列举”方式的检视

如上所述，《条例》采用任意性条款与“概括加列举”的方式界定其权利管理范围，似乎遵循了私法意思自治的原则，给予权利人充足的自由选择权。有学者据此认为，该种不限制权利管理范围的做法有相当的科学性和立法技术性，既贯彻了著作权集体管理制度中的自愿授权原则，又为组织之间展开竞争创造了条件。【80】

事实却并非如此。首先，以“难以有效行使”这一兜底条款的形式作为授权范围的概括标准，本身即是一个“仁者见仁智者见智”的问题，不同的主体基于不同的视角，甚至同一主体基于不同的视角，均可能得出不同的结论。【81】因此，以“难以有效行使”限定授权范围在很大程度上制造或增加了法律解释和适用上无谓的困难。其次，在实践中，集体管理组织往往借助其与权利人签订的集体管理合同，人为地将《条例》中的任意性条款曲解为强制性条款，进而将《条例》中所明确列举的表演权、放映权等权利内容全部纳入集体管理的范围，排除权利人的选择权。同时，所谓的“预留接口”基本上无视权利人的要求和意愿，逐步演变成集体管理组织任意扩大“权利人本人难以有效行使”的权利范围的借口，排除了权利人自行决定授权范围的可能性。最后，出于成本与收益的考量，集体管理组织更加倾向于选择相对容易赚取较多利润的权利，而将其所认为的利润率较低的权利留给权利人自行行使，【82】这一看似尊重权利人的做法恰恰违背了集体。