第一编 知识产权理论与实务概述

知识产权本质上是一种民事权利，但知识产权与人身权、物权、债权等其他民事权利相比存在鲜明的特征。因为权利对象、权利内容、权利限制与法律保护手段等诸多特殊性，知识产权逐渐成为独立研究的对象。以知识产权为研究对象的学科就是知识产权法学，知识产权法学有相对独立的理论基础，也有丰富的社会实践作观察对象。知识产权理论与知识产权实务是相辅相成的关系，实务抽象形成理论，理论运用构成实务，只有深刻理解了二者的这种关系，才能正确处理好理论学习与实务工作间的关系。

第一章 知识产权理论概述

第一节 知识产权的含义

一、知识产权的概念

“知识产权”这个概念并非源于我国，而是译自外文。在英语中，通常用“Intellectual Property”（简称“IP”）或者“Intellectual Property Right”（简称“IPR”）表示我们所指称的知识产权。从词义上讲，“IP”更多地在财产这种意义上使用，可以称为“知识财产”，而IPR则更多地在权利这种意义上使用。但在国内外文献中，除极其严谨的场合和特别必要，一般没有严格区分二者，通常将“IP”和“知识产权”互译。我国学术界在学术研究过程中也曾使用过“智力成果权”这个概念，但在1986年颁布的《民法通则》中正式使用了“知识产权”的概念。

在英文文献里，“Intellectual Property”被理解为“来自于工业、科学、文学与艺术领域的智力活动产生的法律权利”。在国内，对知识产权概念的界定也多种多样，并且都给出了各自定义的理由。例如有的学者认为知识产权是指“智力成果的创造人或者工商业标记的所有人依法享有的权利的统称”; 另有学者认为知识产权是“民事主体依法享有的，支配特定的蕴涵人的创造力并具有一定价值的信息，享受其利益并排斥他人干涉的权利”; 还有学者认为知识产权是“民事主体基于创造性智力劳动成果（含工商业标记、商誉）依法享有的民事权利的总称”。

上述对知识产权的界定方式，分为两种，一种是以世界知识产权组织（World Intellectual Property Organization，简称WIPO）相关文件为代表的“对象定义法”，即以对象为中心界定权利，认为知识产权是存在于某种对象上的权利；一种是国内诸多学者采用的“主体定义法”，即采用民事主体为中心界定权利，认为知识产权是民事主体享有的某种权利。两种定义方法虽然角度不同，但也有共同点，即都会指明知识产权依附的对象，差别在于对象范围、抽象程度不同。我们认为，定义应当体现准确性，即准确概括权利对象、权利性质、权利内容等要素，权利主体只是享有权利的人，与其他权利主体并无不同，没有必要将权利主体纳入权利定义之中，因此对象定义法相对更可取。采用对象定义法，首先需要对知识产权对象作必要的列举和抽象。

WIPO在1967年签订的《成立世界知识产权组织公约》第2条第八款规定，知识产权包括以下有关项目的权利：①文学、艺术和科学作品；②表演艺术家的演出、录音制品和广播节目；③在人类一切领域的发明；④科学发现；⑤工业品外观设计；⑥商标、服务标记、商号名称和标记；⑦禁止不正当竞争；⑧在工业、科学、文学或艺术领域内的其他一切来自智力活动的权利。世界贸易组织（WTO）关于规范知识产权贸易的重要文件《与贸易有关的知识产权协议》（Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property，简称TRIPS）规定知识产权包括：①著作权；②商标权；③地理标志权；④工业品外观设计权；⑤专利权；⑥集成电路布图设计权；⑦未公开信息权；⑧对许可合同中限制竞争行为的控制权。我国《民法通则》和相关法律确定的知识产权基本与《成立世界知识产权组织公约》规定的相同，有：①著作权与相关权；②专利权；③商标权；④发现权；⑤发明权；⑥其他科技成果权。

上述国际条约与我国法律规定的知识产权对象，可以概括为三种类型：一是智力成果，即基于人的智力活动产生的事物，例如作品、专利、集成电路布图设计等；二是商业化标记，即在商业过程中用于识别某些事物的符号，如商标、服务标记、商号、地理标志等；三就是其他信息如商品化信息等。随着社会发展，知识产权对象的表现形态也将越来越多。与物权的对象即物相比，知识产权的对象表现出明显的非物质性，即不具有任何物理特性，虽可为人所感知但不能借助物理维度进行描述与界定。但与人身权的对象相比，有些人身权的对象例如名誉、荣誉、隐私等等也具有非物质性，也不具有任何物理特性，为何后者是人身权的对象而通常不作为知识产权的对象呢？这是法律规定的原因。法律将某些与人身密切相关的信息规定为人身权的对象，而将某些其他信息则规定为知识产权的对象，这就是知识产权的法定性。

综上所述，我们认为，知识产权是指基于创造性智力成果和商业化标记及其他信息依法产生的权利的统称。这一定义体现了以下几个特点：

第一，知识产权是一类权利的统称而非指单个权利。知识产权包括著作权、专利权、商标权等许多权利，是这些权利的上位概念，而不能等同于著作权甚至更下位的权利如署名权等具体权利。第二，知识产权是“依法产生”的权利。此点强调知识产权是一种法定权利而非“天赋”即自然取得的权利，哪些对象受法律保护，是一种政策的选择。第三，知识产权的对象本质上是一种信息，其典型表现有智力成果和商业化标记。对信息的具体说明见下文。

二、知识产权的法律特征

知识产权具有如下特征：

（一）知识产权的对象是信息

权利的对象就是权利所依托的事物。我们知道，物权的对象是物，物是存在于人身之外，占有一定空间，能够为人力所支配并且能满足人类某种需要，具有稀缺性物质实体；人身权的对象是人身利益，而债权的对象是在特定主体的给付。在学术界，关于知识产权对象的本质，存在诸多学说，主要有精神产物或精神创造物说，脑力劳动的创造性成果或智力成果说，知识产品说，知识说，信息说，等等。以上学说，都是从不同的理论（学科）角度对知识产权的对象进行的认识。很难简单判断各种学说的对错。本书采用信息说，因为这是从自然科学的角度来解释社会科学，使作为社会科学领域内的知识产权具有了自然机理基础，相关理论建构也就会更牢固。

从信息学的角度讲，信息是指适于通信、存贮或处理的形式表示的情报或知识。从控制论的角度讲，信息不仅仅是信号所承载的一种不变结构（同型结构），还是具有特定意义的不变结构。作为知识产权对象的信息，不可能仅是一种客观存在的频率、符号等，而必须还有这些频率、符号在特定环境中对特定主体而言的意义，因此是控制论意义上的信息，即具有“同型结构+意义”的双重结构存在。例如李白的诗中写到“床前明月光，疑是地上霜”，同型结构就是这一句诗的十个字（符号），任何人看到的都是这十个字，然而，对于不认识汉字的人而言，它就是一串符号，而对于认识汉字且理解每个字的意义的人而言，它会是一个场景：月光如白霜洒进窗户照在床前。符号意义使这十个字成了文字作品。然而，如果是某书法家将这十个字用具有美感的特殊字体（例如狂草）写出来，这十个字就成了特定字体的十个字（同型结构），而其意义在于通过字体体现了这十个字的美，对于不认识这种字体的人而言，也不再产生前述的场景联想，他/她获得的是对字体美的享受（也可能有相反的感觉）。这时，这十个字就成了美术作品，这就是信息变化的结果。

综观目前法律实务界和理论界基本认可的知识产权对象，我们可以认为它们本质上符合信息的特征，因此都是一种信息。信息具有以下几个方面的特征：

（1）非物质性。信息不同于物质本身，它是物质属性的反映与表征，因此没有物理实体存在，不具有任何物理特性（颜色、气味、状态、融化、凝固、升华、挥发、熔点、沸点、硬度、导电性、导热性、延展性等），也不具有任何化学特征（酸性、碱性、氧化性、还原性、热稳定性、放射与衰变等）或者生物特征（繁殖、遗传与进化等）。正如美国控制论学家维纳所称：“信息就是信息，不是物质，也不是能量”。与物具有的物质性相对应，我们把这种特性称为非物质性。以文字作品为例，我们所称的文字作品，既不是载有特定文字的纸张或其他载体如竹简、羊皮等，也不是这些文字本身，而是这些文字借由其意义所体现的同型结构。

（2）独立性。就信息和载体（承载信息的物质）的关系而言，虽然信息需要依托载体得以存贮和表现，但信息是独立于其载体的存在。存贮有某种信息的载体（例如光盘），可以仅仅作为一个物而存在，而脱离了某种载体的信息，也可以其他形式存在于其他载体上。信息可能与载体完全无关（例如文字作品与纸张），也可能是对载体的描述（例如专利方案与专利产品），但绝不是载体本身。

（3）可复制性。复制就是信息的再现。信息可以被固定在多种载体上，尽管载体不同，但信息却相同，存在于第一个载体上的信息我们可以称为原信息，而存在于此外载体上的信息则为复制的信息。例如《清明上河图》这幅画，当它被首次画于纸上时，人们看到以线条、颜色为基本表达手段，由许多建筑、人物、动物、植物图案组成的街景；当它被现代技术扫描进入电脑后，人们看到的还是那些线条、颜色描绘的由建筑、人物、动物、植物图案组成街景，也就是说，《清明上河图》的信息再现了。信息只有在其组成要素损耗的情况下才会发生损耗，一般的复制不会导致信息损耗。

（4）可传递性。传递就是信息从信源（信息发出者）传达到信宿（信息接收者）的过程。只要条件适合，信息可以从一个信源出发，同时被多个信宿接收。甚至可以在信宿接收以后，自己作为信源再次向别的信宿发出信息。信息传递的基础是信息的可复制性，经过传递，在信宿那里产生了信源信息的复制信息。同样以《清明上河图》为例，当该画被扫描进入电脑以后，即产生了该画的复制件，而该复制件完全可以通过网络或其他设备传到其他存贮设备上。

（5）可共享性。信息可以被多个主体同时以完全相同的方式利用而不会相互影响，这就是信息的可共享性。信息的可共享性是其与物的显著区别。一个物不可能被多个主体同时以完全相同的方式利用而相互不影响，一个物在特定时间段被一个主体以某种方式利用，其他主体就不可以这种方式利用，除非他们对物的不同部分进行利用。但作为知识产权对象的信息可以在同一时间段被多个主体以完全相同的方式利用。例如专利方案，某甲在A地依照专利方案制造某件产品，而乙完全可以同时在B地依照专利方案制造相同的产品。但若是某丙的机械设备正被丙用于某地收割水稻，某丁就不可能同时利用某丙的那台机械设备于异地收割水稻。

（二）法定专有性

法定专有性是指知识产权人依法享有对知识产权对象的控制、利用、收益和处分权能，“非经知识产权人许可或者法律特别规定，他人不得实施受知识产权专有权利控制的行为”。

知识产权的法定专有性有两层含义。第一，知识产权具有专有性，即知识产权人对知识产权的对象享有排他性支配权。尽管信息可以由多个主体同时支配，但那只是“事实”层面的共享，而在“权利”层面，只有知识产权人才是“有权”支配，其他人都是“无权”支配。有学者认为所有民事权利都有专有性，因此专有性不应该作为知识产权的法律特征，这种说法值得商榷。首先，在传统民法理论里，几乎没有使用“专有性”描述民事权利特征的，即使对于支配权也是用“排他性”描述其性质，因此说所有民事权利都有“专有性”似乎不能成立。其次，在民法理论中，权利的排他性是指“禁止他人妨碍其支配”权利对象。在传统民法里，因为基于同一对象上的支配权不可共存与共享，才要强调权利的排他性，而在知识产权法中，知识产权人之外的人对信息的支配并不妨碍知识产权人对同一信息的支配，因此，知识产权法的任务并不是要解决排他问题，而是要解决专有问题，即谁才是信息的合法支配人的问题，用“专有性”概括知识产权人对对象的专属控制，比用“排他性”更为准确。与所有权的排他性相比，知识产权的专有性也有所不同。所有权的支配之“权”与支配之“实”是相符合的，排他权利是对支配事实的法律确认，知识产权则是在多个“支配事实”中确定一个为合法而其他为非法，专有权利是对支配事实的法律配置。第二，知识产权的专有性是法律规定的。知识产权的专有性使得未经许可情况下社会公众对信息的支配成为非法，若是社会公众在法律没有规定的情况下轻易成为侵权人，显然是不合理的。因此，法律按权利对象不同分门别类详细规定了知识产权的对象、取得、内容及期限等，从而使社会公众明确自己行为的边界。

因为信息具有可共享性，故权利人不可能如物权人那样通过对对象进行排他性控制来达到独享对象法益的目的，而只能由法律在权利配置上赋予权利人对信息法益的垄断性支配来保护权利人的利益。

（三）可共享性

知识产权的可共享性是指知识产权的同一权项可以同时被多个主体行使。例如著作权中的复制权，可同时授予给无数主体行使即就完全相同的作品复制完全相同的份数。所有权则不同，不能就同一权能同时被多个主体行使，只能就不同权能同时被多个主体行使。例如占有权能，如果甲占有了某物，乙则不能同时占有某物，即使存在甲乙共同占有某物，也是二者在量上作了分割以后分别行使不同部分的占有，或者甲乙分时段占有某物。

（四）异域共存性

知识产权的异域共存性是指基于同一对象可以同时在不同的法域存在相同的知识产权，受到不同的法律独立调整。因为信息具有可传递性和可共享性，因此知识产权的对象可以同时存在于不同的国家或地区，但不同的国家或地区的法律政策不同，对同一信息是否保护以及保护程度都会各异。“异域共存性”观点不同于传统的“地域性”观点，后者认为知识产权“只能依一定国家的法律产生，又只在其依法产生的地域内有效”。地域性观点强调知识产权保护的国别差异性，这点其实在其他民事权利如物权中也存在，并非知识产权所独有。例如关于哪些物可以成为物权的对象，在各国都是不尽相同的。如在许多国家土地可以成为个人所有的对象，而在目前中国土地只能成为国家所有和集体所有的对象，不能成为个人所有的对象。知识产权区别于物权的重要之处不在于它是否“只在其依法产生的地域内有效”，而在于它是否可以同时在不同法域有效。例如专利方案，可依中国法取得专利，也可依美国法取得专利，在特定时间内，二者完全并存而互不冲突。但若某对象为物例如不动产，位于中国境内依据中国法享有所有权，却绝不可同时依据美国法在美国享有所有权。

第二节 知识产权的性质与分类

一、知识产权的性质

探讨知识产权的性质，有两个层面的含义：第一，是说知识产权为公权还是私权；第二，是说知识产权是人身权还是财产权还是既有人身权也有财产权性质。

首先，关于知识产权是公权还是私权。根据学者观点，以政府生活之利益为内容者，为公权；以社会生活之利益为内容者，为私权。知识产权是基于特定信息依法产生的权利的统称。这种权利的内容，是关于信息的支配及相关利益如何在平等主体间进行配置，不是关于政治权力的配置、国家机构的设计、国防事务的处理以及外交、国际关系等政府生活内容，因此知识产权是一种私权而非公权。我国《民法通则》将知识产权与物权、债权、人身权等规定在一章，确认了知识产权的民事权利性质；TRIPS协议在前言中也声明各成员国达成共识的一点是知识产权为私权（Private right）。

认识到知识产权的私权（民事权利）性质，有利于我们借鉴民法理论研究和分析知识产权，并在司法实践中运用上位法与下位法、普通法与特别法的关系处理相关问题。例如在我国，《民法通则》是上位法、普通法，知识产权法是下位法、特别法，就侵权纠纷处理而言，《侵权责任法》是普通法、知识产权法是特别法。

其次，关于知识产权是财产权、人身权还是兼有财产权和人身权双重性质。有人认为，并非所有知识产权都有人身权的内容。知识产权的普遍属性就是一种财产权。有的学者认为，智力成果是一种精神财产，作为人类脑力劳动的产物，也体现一般劳动者的个性，从而包括人身权的内容。知识产权大多具有人身权和财产权的双重性质。没有学者认为知识产权是一种纯粹的人身权或其普遍属性是一种人身权。

在学界，因为对财产权的范围界定不同，知识产权的性质界定就会不同。例如依照史尚宽先生的观点，财产权为身份权和人格权以外之权利，而知识产权似乎既不是身份权也不是人格权，因此应为财产权，可谓无体财产权。而依照另一民法学者王利明的观点，财产权仅包括物权与债权两大类，那么知识产权既不是物权也不是财产权，就属于独立的第三类民事权利。

从我国《民法通则》的规定来看，民事法律关系只有两类，一类是人身关系，一类是财产关系。从民法学理论关于人身权和财产权划分的标准来看，基本采取权利所体现的利益性质来划分权利的性质，如果这种利益是人身利益则权利为人身权，如果是财产利益则权利为财产权。这种权利性质划分，与我国《民法通则》关于民事法律关系的划分是一致的。本书认为，应当以权利对象是人身还是人身之外的事物将民事权利分为人身权和财产权，权利对象为人身者，为人身权；权利对象为人身之外且有经济价值的事物者，则为财产权。知识产权的对象为特定信息，这些信息如作品、专利、商标等，并不包含直接与人身相关的信息例如个人姓名、隐私、名誉、荣誉等，因此不属于人身的范畴，而属于财产的范畴。因此，知识产权在性质上应属于财产权。

要理解知识产权是一种财产权，最难在于如何理解著作权中的署名权、发表权、保护作品完整权这些通常被称为“精神权利”（moral rights）的权利也是一种财产权。我们以表面上看人身性最为强烈的署名权为例来说明。学界通常认为姓名权是一种人身权，是因为姓名以识别民事主体本人来区分不同的主体为功能，就是民事主体的指代，因此其与民事主体人身直接相关。但署名的功能不同，署名的功能在于识别作者身份，也就是宣示作品的创作者是谁，其本质意义仍然是一种识别作品的符号，而不是识别作者（本人）的符号。姓名使人与某个民事主体相联系，而署名使人与某部作品的创作者相联系。署名仅与作品相关，是作品这种财产的一个识别要素。因此署名权本质还是一种财产权。也许有人会说，署名权的内容是作者决定是否署名以及以何种方式署名的“意志自由”，因此是一种人身权。这种说法将“意志自由”等同于“人身”，是错误的，因为许可也是一种意志自由，难道我们说知识产权中的许可权也是人身权？至于发表权和保护作品完整权，如果从发表和保护作品完整的实质的角度来理解，也容易理解为这是作者控制作品的两种方式，是知识产权控制权能的体现，其直接支配对象仍然是作品这种财产而非人身。因此发表权和保护作品完整权本质上也是财产权。正如某些学者所言：虽然我们把某些权利称为“著作人身权”，但它与传统民事权利中的人身权利，实际上有本质区别。本书认为，这种本质区别，就是人身权和财产权的区别。

二、知识产权的分类

对知识产权的分类进行探讨，有助于我们更好地认识知识产权。依据不同的标准，知识产权有不同的分类。

（一）工业产权和著作权

将知识产权划分为工业产权和著作权，是比较传统的划分方式，例如1883年制定的国际公约《保护工业产权巴黎公约》就将专利权、商标权、服务标记权、厂商名称权、货源标记权、原产地名称权以及制止不正当竞争的权利统称为工业产权，而1886年制定的国际公约《保护文学艺术作品伯尔尼公约》仅保护著作权和与著作权相关的权利。有学者认为，将知识产权划分为工业产权和著作权，是以知识产权对象的功能为标准的，工业产权对象的功能主要在于满足人类生产生活，满足物质消费，其功能为实用功能，如专利权、商标权等绝大多数知识产权都属于工业产权。著作权的对象即作品以满足人类审美需求为功能，为非实用功能。我们认为，以知识产权的对象功能是否为实用功能划分知识产权的种类，标准并非十分严谨。例如实用艺术品虽具有实用功能，却是著作权的对象；而外观设计专利主要功能是为人们提供一种视觉上的美感，应该也是精神性质的而非实用功能的，但外观设计却是专利权（工业产权）的对象。所以，虽然早期的国际公约将作品以及作品之外的对象进行分别规定，但这只说明较早的知识产权理论不够成熟，随着知识产权理论的发展，工业产权与著作权的二分法应被摒弃。

（二）创造性智力成果权、识别性标记权、其他信息产权

根据知识产权对象的价值来源，可以将知识产权划分为创造性智力成果权、识别性标记权和其他信息产权。

将知识产权分为创造性智力成果权和识别性标记权的理论，大约在20世纪60年代就存在了。这种理论内部也存在多种划分标准。有一种标准叫价值来源标准，即知识产权对象的价值是直接来源于人的创造成果本身还是来源于创造成果识别的事物。如果知识产权对象的价值是直接来源于创造成果，就叫创造性智力成果权；如果知识产权的价值不是来源于创造成果本身，而是来源于创造成果所识别的事物，就是识别性标记权，或称为“工商业标记权”。按照这种划分方法，著作权、专利权、集成电路布图设计权、植物新品种权等等都属于创造性智力成果权；商标权、地理标志权、商号权等则属于工商业标记权。

我们认为，将知识产权划分为创造性智力成果权和识别性标记权，在外延上表明知识产权的对象只有两类：创造性智力成果和识别性标记。这虽然能够涵盖知识产权的绝大多数对象，却不能完全涵盖知识产权的对象范围。随着社会经济生活的发展，知识产权的对象范围越来越大，有些会超越这两类范围，例如商品化权中的个人经历，就是一种纯粹的个人信息，既不是某个人创造的结果，也不是识别性标记；另如商业秘密中的经营秘密，就只是在经营过程中不愿为他人知悉的信息，这些信息既不是创造性智力活动的产物，也不是识别性标记。我们把这类信息称为其他信息。由此，知识产权就可以划分为创造性智力成果权、识别性标记权和其他信息产权。

第三节 知识产权的国际保护

从1883年第一部知识产权国际公约——《保护工业产权巴黎公约》问世以来，知识产权的保护从国内范围进入国际领域，知识产权国际保护制度开始得到长足的发展。而1994年签署的《与贸易有关的知识产权协议》将知识产权保护链接到了世界贸易体制中。以下将围绕保护知识产权的国际公约展开对知识产权国际保护制度的讨论。

知识产权国际保护是现代知识产权制度的重要内容。知识产权的国际保护制度兴起于19世纪80年代，目前已经成为国际经济、文化、科技、贸易领域中的一项法律秩序。以世界知识产权组织、世界贸易组织等相关国际组织为协调机构，对各国知识产权制度进行协调，进而在知识产权领域形成了国际性的法律规则与秩序。

一、《保护工业产权巴黎公约》

《保护工业产权巴黎公约》（简称《巴黎公约》）于1883年在法国巴黎订立，以后历经修改。现行文本是1967年的斯德哥尔摩文本。中国于1985年3月19日加入该公约。《巴黎公约》是知识产权领域第一个世界性多边公约，对于工业产权的国际保护具有深刻的影响。截至2013年7月，《巴黎公约》共有成员国175个。

《巴黎公约》所指的“工业”，并不限于一般意义上与农业相对应的工业，而是包括农业、采掘业和其他所有人工或天然产品的制作。《巴黎公约》确立了保护工业产权的几项基本原则：

（一）国民待遇原则

根据公约第2条第一款和第3条的规定，成员国的国民或在成员国有住所或有真实和有效的工商业营业场所的非成员国国民在保护公约产权方面，在公约所有其他成员国内应享有各该国法律规范授予或今后可能授予其本国国民的利益；一切都不应损害本公约特别规定的权利。因此，他们应和各该国国民享有同样的保护，对侵犯他们的权利享有同样的法律上的救济手段，但是以他们遵守对各该国国民规定的条件和手续为前提。

上述规定表明了三层含义：第一，一成员国国民在任何其他一成员国所取得的工业产权的保护方面应享受国民待遇；第二，各成员国对工业产权的保护不能低于本公约特别规定所设定的最低要求；第三，一成员国国民在其他成员国取得工业产权，须遵守该国工业产权法所规定的实质条件和有关程序。前两层含义涉及已取得的工业产权后的保护问题，后一含义则是针对工业产权的取得，而且是以但书的形式体现出来的。

此外，《巴黎公约》第1条第三款还规定，在涉及工业产权保护事宜时，成员国法律中关于司法和行政程序、管辖权，以及制定送达地址或制定代理人的规定，均可以明确地予以保留。

（二）优先权原则

《巴黎公约》第4条所规定的关于专利、实用新型、外观设计申请的优先权对专利权的取得具有实质性影响。依该条规定，已经在一个成员国正式提出专利，实用新型注册、外观设计注册的任何人，在一定的期限内（自第一次申请日起计算，专利和实用新型为12个月，外观设计和商标为6个月）享有在其他成员国优先申请的权利；在这段时间内，他在任何其他成员国就同一发明或设计所提出的申请，不应由于在这期间完成的任何行为，特别是他人申请的提出、发明的公布或利用、外观设计复制品的出售或使用商标而成为无效。优先权的确立，对于申请人在进行跨国申请时，防止他人抢先申请，防止因第一次申请时的公布而使得以后的申请丧失新颖性，是十分有效和必要的。

（三）专利、商标独立保护原则

根据《巴黎公约》的规定，专利或商标的国际保护并非指在成员国内一国注册，所有成员国均予以保护，或者所有成员国对同一专利或商标要给予相同的保护，而是规定在符合公约最低保护标准的情况下，各国有权规定自己的保护标准，包括注册条件和司法救济等都是各自独立的，这就是公约所确立的专利、商标独立保护原则。专利的独立性原则体现在《巴黎公约》第4条之二，指成员国国民欲在各成员国申请专利权与其在其他成员国为同一发明而取得的专利权相互独立、互不干涉。特别是在优先权期限内申请的各项专利，在专利权的无效原因、被撤销原因以及有效期限等方面是没有任何关系的。

商标权独立性和专利的独立性类似，指关于外国人的商标申请和注册，应由各成员国的法律做出规定。对成员国国民在任何成员国中提出的商标注册申请，不能以未在本国申请、注册或续展为理由而加以拒绝或使其注册失效。

商标独立性原则于专利独立性原则有一个不同之处：如果一项商标在其本国获得了合法注册，那么在一般情况下，它在其他成员国的申请就不应当被拒绝。而专利权人在其本国获得专利，并不会在其他成员国获得专利。

（四）对国际展览的临时性保护原则

《巴黎公约》第11条规定，成员国应按其本国法律对在任何成员国领土内举办的官方的或经官方承认的国际展览会上展出的商品中可以取得专利的发明、实用新型、外观设计和商标给予临时保护。公约这一规定仍是旨在防止因展览而使发明、实用新型等丧失新颖性或被他人抢先申请。公约并未对临时保护的期限做出规定，各国知识产权法的规定不一，有的为12个月，有的为6个月。公约还对临时保护与优先权期限的关系作了规定：临时保护不应延展优先权期限，如果以后要求优先权，任何国家的主管机关可以规定其期间应自该商品在展览会上展出之日起算。

二、《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》

《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》（简称《伯尔尼公约》）于1886年9月9日由英国、法国、瑞士、比利时、意大利、德国、西班牙、利比里亚、海地和突尼斯10个国家发起，在瑞士首都伯尔尼正式签订，后经多次修订增补，目前广泛适用的最新文本是1971年的巴黎文本。截至2014年12月2日，《伯尔尼公约》共有成员国168个。我国于1992年10月15日正式加入《伯尔尼公约》；根据中国政府的声明，自1997年7月1日起，该文本也适用于中华人民共和国香港特别行政区。《伯尔尼公约》规定了三项基本原则。

（一）国民待遇原则

《伯尔尼公约》规定下列作者的作品均可以获得成员国版权法赋予本国国民的待遇，从而得到与成员国国民相同的保护：

（1）成员国国民，或非成员国国民但在成员国有惯常住所，其作品无论是否出版；

（2）非成员国国民，但其作品首先在某个成员国出版的，或同时在某个成员国和非成员国同时发表；

（3）电影作品的作者，如果符合上述条件之一，或不符合上述条件但电影制片人总部或惯常住所在成员国境内；建筑作品的作者，如果符合上述条件之一，或不符合上述条件但如果建筑物位于成员国境内。

上述作品即视为受公约保护。这里的出版，指对作品的复制，因此，戏剧、电影作品的表演、音乐作品的演奏、文字作品的朗诵或广播、美术作品的展览和建筑作品的建造不构成出版。一个作品在首次出版后30天内在两个或两个以上国家出版，视为同时出版。

（二）自动保护原则

《伯尔尼公约》第5条第二款规定：享有及行使依国民待遇所提供的有关权利时，不需要履行任何手续。按照这一原则，公约成员国国民及在成员国有惯常居所的其他人，在作品创作完成时即自动享有著作权；非成员国国民又在成员国无惯常居所者，其作品首先在成员国出版时即享有著作权。

受公约保护的作品，在所有非起源成员国获得的保护，不需要履行任何手续，也不论作品起源国是否存在保护。因此，可以获得公约保护的作品，一旦完成或首次出版或影片一旦发行、建筑一旦建成，就自动获得保护。

（三）版权独立保护原则

依据《伯尔尼公约》第5条第二款规定，享有国民待遇的人在公约任何成员国所得到的著作权保护，不依赖其作品在来源国受到的保护。在符合公约最低要求的前提下，该作者的权利受到保护的程度以及为保护作者权利而向其提供的司法救济方式等，均完全适用提供保护的那个成员国的法律。这就是《伯尔尼公约》确立的版权独立保护原则。版权独立性原则清楚地表明，《伯尔尼公约》并没有取消版权的地域性特征。

版权独立性原则在实践中主要体现为如下三种情形：①公约成员国中，有些国家的版权法要求其国民的作品要履行一定的手续才能获得保护，那么有关作者在其他成员国要求版权保护时，其他国家不能因其本国要求履行手续而专门要求他们也履行手续；②对一位作者居住地和作品首次出版地都在某一成员国的作品，在该国规定以某种方式利用不构成侵权，但在另一成员国以相同的方式利用却构成侵权，那么后一国不能因这种利用方式在作品来源国不视为侵权而拒绝受理有关的侵权诉讼；③不能因为作品来源国的保护水平低，其他成员国就降低对有关作品的保护水平。

三、TRIPS协议

TRIPS协议是世界贸易组织的前身关贸总协定（GATT）在服务与贸易协议谈判过程中经发达国家提议新增的知识产权协议谈判的结果。1986年9月GATT的部长级会议在乌拉圭的埃斯特角结束，会议决定将知识产权列入谈判议程。经过长达七年的谈判，1993年12月，谈判国同意达成TRIPS协议，1994年4月15日在摩洛哥的马拉喀什最终签署。TRIPS协议成为20世纪形成的的知识产权国际保护最重要的多边协定。由于加入WTO同时也要加入TRIPS协议，因此TRIPS协议对此后来加入WTO的国家特别是发展中国家的知识产权制度建设产生了重要的影响。中国于2001年12月11日起成为WTO的成员，同时也成为TRIPS协议的成员。截至2014年6月26日，TRIPS协议成员共有160个。

TRIPS协议除引言外共七大部分。第一部分是总则与基本原则；第二部分是有关知识产权的效力、范围及利用的标准；第三部分是有关知识产权执法的规定；第四部分涉及有关知识产权的获得与维持及有关当事人之间的关系；第五部分是争端的防止与解决；第六部分是过渡安排，主要包括过渡的时间、对最不发达国家成员的照顾及技术合作等；第七部分是机构安排与最后条款。

（一）协议的基本原则

TRIPS协议第一部分对基本原则的主要规定如下：

（1）维护公共利益原则。尽管TRIPS协议以知识产权为核心，但作为私权的知识产权保护要受到公共利益的影响以及限制，公共利益作为一项原则体现在TRIPS协议的具体条文及其发展过程中。

（2）禁止权利滥用原则。禁止权利滥用是一项可以追溯至罗马法的古老民法原则，知识产权滥用是权利滥用的一种形式。禁止权利滥用是权利制度的组成部分，是权利中的问题，而非权利外的问题，它和权利保护制度共同确定着权利的边界。TRIPS协议明确规定，各成员可采取适当措施防止权利持有人滥用知识产权、采用不合理限制贸易或者对于国际技术转移具有消极影响的行为，只要该措施与本协议的规定一致。

（3）国民待遇原则。作为《关贸总协定》第3条国民待遇原则的延伸，TRIPS协议也将国民待遇原则作为其基本原则，除《巴黎公约》《伯尔尼公约》《罗马公约》及《集成电路知识产权条约》已规定的外，各成员在知识产权保护上，对其他成员国民提供的待遇，不低于其授予自己国民的待遇。就表演者、录音制品制作者及广播组织而言，该义务仅适用于本协议所提供的权利。

（4）最惠国待遇原则。按照联合国国际法委员会的《最惠国条款草案》，所谓最惠国待遇即是给惠国给予受惠国或者与受惠国有确定关系的人或物的优惠，不低于该给惠国给予第三国或者与第三国有同样关系的人或物的待遇。最惠国待遇原则是包括TRIPS协议在内的WTO多边贸易协定的共同基本原则，旨在保证贸易的公平竞争，从而构成整个国际贸易体制的基石。在传统的知识产权公约中，一般不涉及国际贸易中的最惠国待遇问题。TRIPS协议将最惠国待遇原则适用于知识产权保护，这不仅改变了传统的知识产权的国际保护制度，而且使该原则的使用超出了一般的国际贸易范围。

（二）协议的最低保护标准

TRIPS协议第二部分规定了WTO各成员对七类知识产权应予提供的最低保护标准。这七类知识产权分别是版权和相关权利、商标、地理标志、工业设计、专利、集成电路布图设计、未披露信息（或称商业秘密），以下分别予以阐述。

1．版权及相关权利

TRIPS协议第二部分第一节共6个条款（第9～14条）对版权及相关权利的最低保护标准作出了规定。相关权利就是我国著作权法中的表演者权、录音录像制作者权和广播权，或统称邻接权。

（1）WTO各成员应遵守《伯尔尼公约》中的相关义务。WTO各成员应遵守《伯尔尼公约》及其附件中规定的义务，即《伯尔尼公约》的主要内容都已经纳入TRIPS协议之中。但是，WTO各成员没有义务保护《伯尔尼公约》第6条之二授予的权利，也就是在TRIPS协议的范围中排除所谓的“精神权利”。

（2）版权保护的客体。版权保护应及于表达，而不是思想、程序、操作方法或数学概念本身。这就表明，版权保护的是具有原创性的对某种思想的表达方式，而不是思想本身。当然，表达某种思想的载体就是文字或艺术作品等。TRIPS协议要求各成员对计算机程序和数据汇编提供版权保护。计算机程序，不论是源代码还是目标代码，均应作为《伯尔尼公约》项下的文字作品加以保护。这就意味着，计算机程序一旦完成，就自动获得保护，无须以登记也无需以销售为前提。数据或其他资料汇编，无论是机器可读还是其他形式，只要由于对其内容的选取或编排而构成智力创作，即应获得保护。这类保护不应延伸至数据或资料本身，也不应损及这些数据或资料本身已有的任何版权。

（3）出租权。在计算机程序和电影作品方面，TRIPS协议第一次规定了作者及其继承人的出租权。第11条规定，至少就计算机程序和电影作品而言，各成员应准予作者及其继承人有权允许或禁止对其版权作品的原件或复制件的商业出租。

（4）保护期限。摄影或实用艺术作品之外的作品，保护期为不少于作品授权出版之年以后50年，自出版之年年底开始计算；如果没有授权出版，则保护期为不少于作品完成之年以后50年，自完成之年年底开始计算。由于TRIPS协议已将《伯尔尼公约》的主要条款（第1～21条）并入，《伯尔尼公约》第7条所规定的保护期也对WTO各成员适用。根据该条规定，自然人创作的作品，保护期为作者有生之年加作者死后50年，这也适用WTO成员。

（5）限制和例外。各成员对专有权的任何限制或例外应限于某些特殊情况，且不得与作品的正常利用相冲突，也不得不合理地损害权利持有人的正当利益。

TRIPS协议并没有并入保护邻接权的《保护表演者、音像制品制作者和广播组织罗马公约》（简称《罗马公约》），而是对邻接权作出了自己的规定。包括：

（1）表演者权。对于将表演者的表演固定于录音制品，表演者有权禁止下列未经他们许可的行为：固定尚未固定的表演、复制已经固定的录音制品。表演者还有权制止未经许可以无线电方式向公众广播或直播其现场表演。表演者权的保护期自表演完成的日历年年底起算，不少于50年。

（2）录音制品制作者权。录音制品制作者权享有授权或禁止直接或间接复制、出租其录音制品的权利，保护期自制作完成的日历年年底起算，不少于50年。

（3）广播组织权。广播组织有权禁止未经许可的下列行为：对其广播内容以无线电方式重播、将其广播内容固定；将已经固定的内容复制、以同样或其他方式将其电视广播向公众广播。广播组织权的保护期自广播播出的日历年年底起算，不少于20年。如果成员未授予广播组织以上述权利，则应给予广播的客体的版权所有人阻止上述行为的可能性。

（4）对邻接权的限制。对于表演者权、录音制品制作者权和广播组织权，各成员可在《罗马公约》允许的范围内规定条件、限制、例外和保留。

（5）对现有客体的保护。《罗马公约》仅要求对公约生效后的表演、录制和广播生效，但TRIPS协议要求，协议生效前的表演、录制，如果自协议生效时在来源国仍然受保护，则其他成员也应依照TRIPS协议对表演、录制进行保护。

2．商标权的最低保护标准

（1）商标的概念及目的。商标是区别一工商企业的产品或服务不同于其他企业的标记。这类标记是由一个或多个特殊的单词、字母、名称、数码、数字符号和颜色混合而成的。某一商标标记也可能是上述几个因素联合组成。

（2）商标保护的注册条件、要求及义务。商标注册的识别性与视觉感知要求：协议对商标的获得提出了“注册条件”要求。即世贸组织成员对其成员的商标提供保护必须以其成员国或地区的国民对其商品或服务提出“注册申请”为获得商标的前提条件，没有采取一些国家所采取的“使用在先”原则（即以是否“使用”某一标记作为获得商标的条件）。鉴于仍有少量的国家并没有实行以申请注册为获得商标权的制度，TRIPS协议规定不能以实行注册条件获得商标权为理由，阻止成员依其他理由拒绝为某些商标注册，但这些理由要符合《巴黎公约》1967年文本中的规定。

（3）授予商标所有权人的权利范围和限制。TRIPS协议规定了商标所有权人“应当享有独占权，以防止第三方未经其授权在相同或相似的商品或服务的交易过程中使用相同或相似的已获商标注册的标记并使公众造成混淆”。从此规定中可以看出，世贸组织突出强调了商标所有权人有权制止他人使用与其注册商标相同或近似的标记以避免造成混淆。这突出了世贸组织成员国之间因商品和服务交换扩大而带来的商标保护问题。世贸组织对注册商标所有权人的上述权利作了相应的限制，即商标所有权人在行使上述权利时不应损害任何已有的在先权，也不应影响各成员在使用的基础上获得权利的可能性。协议没有规定“在先权”包括哪些权利，一般认为至少应包括以下几个方面的权利：已获保护的商号权；已获保护的工业品外观设计专有权；版权；已获保护的原产地地理标志名称权；姓名权；肖像权等。

（4）对驰名商标的保护。驰名商标的保护是商标保护国内法律及国际和地区性公约保护的重要组成部分。世贸组织要求各成员的国内立法，都必须禁止使用与成员国中的任何驰名商标相同或近似的标记，并拒绝这种标记的商标注册申请。如果已获得注册，则应当予以撤销。对应特别保护的驰名商标，不论是已注册的，还是未注册的，都应加以保护。

（5）商标权的例外规定。TRIPS协议规定了世贸组织成员可以对授予商标权规定有限的例外，只要这种规定考虑了商标所有权人与第三方的合法利益即可。

（6）商标保护期限及续展。TRIPS协议规定，注册商标保护期应不少于7年，而续展次数应为无限，即商标所有权人有权无条件地续展。这样在事实上使商标权的保护期与版权、专利权极不相同。版权与专利权的保护期是法定的有效限期，一般在有限的时间期满后便不再享受保护，即便进入公共领域，任何人均可免费使用而不构成侵权。

（7）关于使用的要求。TRIPS协议规定如果以使用维持商标注册，只有在连续3年的期限内没有使用，才可以取消该项注册。但是，如果商标所有权人有正当理由说明其不使用是合理的，则不能取消其注册。此处“正当理由”主要指“出现不为商标所有权人意愿所控制的情况而构成对商标使用的障碍”。一般认为应包括：①不可抗力；②政府禁令；③政府性的其他要求等。

（8）商标的许可与转让、共同使用。TRIPS协议规定对商标的许可与转让作出了与版权不相同的处理。考虑到版权转让许可方式的多样性及各国法律的差异太大，在协议中没有对版权的许可与转让作出具体规定。但是，商标的许可与转让在经贸实践中极为普遍，也是权利人获得利益的最重要的手段。针对一些国家在商标转让中要求连同企业的业务一起转让的规定，协议对商标的许可使用与转让加以规范：①各成员可以对商标许可使用与转让合同依国内立法自行确定条件；②不能采用商标强制许可制度；③在商标转让中商标所有人有权连同或不连同商标所属的企业的业务同时转移，即商标所有权人有权选择将注册商标所属的商品或服务的一部分业务或全部业务转让给他人使用。

此外，在协议第20条中还提到了商标在贸易中的使用，特殊要求不能够对商标的使用构成不合理的阻碍。并指出这种“特殊要求”主要指：①与其他商标共同使用；②以特殊形式使用；③以不利于该商标将一企业的商品或服务与其他企业的商品或服务相区别的方式使用。

3．地理标志的保护

（1）地理标志的定义及与原产地名称的区别。TRIPS协议没有使用地理名称，而是使用“地理标志”一词。地理标志指标明一商品来源于一成员的领土，或该领土的一个区域，或一个地方的标志，而该商品的一种特定质量、声誉或其他的特性本质上可以归于这一地理来源。

（2）对地理标志的侵权及侵权形式。由于地理标志与产品的质量、信誉和其他性能有本质上的联系，因此，滥用或者利用足以使人产生误解的手法就形成对“地理标志”的侵权。首先表现为对原产地名称的侵权方面。例如：非“中国制造”却滥用“Made in China”便形成这一侵权行为。同时，由于地理标志具有3个来源，不是某一地域而乱用、不是某一地方来源而滥用的行为同样属于此种侵权行为。

（3）对地理标志侵权行为的救济。救济手段中，可以分为两种方式。一种方式是依照一利益方的请求，对具有地理标志侵权行为的商标拒绝注册申请或撤销已进行了的注册；另一种方式是一成员可以主动依照职权，只要国内法律允许，对具有地理标志侵权行为的商标进行处理。对地理标志侵权行为的商标施加处理的机关既可以是法院，又可以是行政机关。另外，行政机关可以主动依照职权对上述行为加以处理，也就是说，在利益方没有提出诉讼的情形下，行政机关一样可以对地理标志的侵权行为加以处理，行政机关的主动介入在知识产权保护中是必要的。当然，必须排斥其介入对保护知识产权的削弱行为。

（4）加强对酒类地理标志的保护。协议规定了葡萄酒或烈性酒使用并非真实产地地理标志属侵权行为，应受到处罚，权利人可提请保护。除上述规定外，协议还提出要加强国际合作以保护地理标志。

4．工业品外观设计保护

（1）获得工业品外观设计保护的条件。TRIPS协议第25条第一款规定，世贸组织成员必须对工业品外观设计提供保护，并规定了要想获得工业品外观设计保护，该工业品外观设计需要满足两个条件：①独立创造，具有新颖性；②独立创造，具有原创性。

（2）重在保护“外观设计”而非功能本身。各国对工业品外观设计保护立法的中心都在于其“外观设计”而非“产品”的功能及技术方面的保护。产品的功能及技术因素对产品质量及给消费者带来的消费满足固然重要，但却不是工业品外观设计保护重点解决的问题，它们可以通过《专利法》或其他工业产权法加以保护。因此，TRIPS协议第25条规定各成员“必须”保护工业品外观设计，这是强制性的规定，是必须履行的义务要求。然而，对于外观设计的保护，各成员没有义务将保护延伸至主要由技术因素或功能因素构成的设计。

（3）对纺织品外观设计保护问题的处理。TRIPS协议规定各成员应确保其对纺织品外观设计提供保护的规定，特别是在成本、审查或公开方面的规定，不得无理地损害寻求和获得该保护的机会。

（4）工业品外观设计权利人的权利。TRIPS协议赋予了工业品外观设计的所有权人生产制造权、销售权及进口权。其中生产制造权、销售权是工业产权中权利人应享有权利的基本内容。

（5）工业品外观设计的保护期。TRIPS协议规定工业品外观设计的保护期不少于10年。这是对工业品外观设计的最短时间，是最起码的保护要求。

5．对其他知识产权对象的保护

（1）未公开信息。TRIPS协议有关未公开信息的条款是第一次用国际公法的形式明确要求未公开的信息如商业秘密和诀窍受保护。保护适用于秘密信息，因为秘密的信息具有商业价值，应采取合理措施维护其秘密。TRIPS协议并未要求未公开的信息应作为一种财产形式来处理，但它确实规定，合法支配这一信息的人必须拥有在没有征得其同意时阻止他人违背诚实商业做法而要求公开、获得或使用该信息的可能性。而且协议还对有关政府要求提议未公开信息的检验数据和其他数据并以此作为医药或产品销售条件的问题作了规定。成员方政府必须保护这类数据以防不公正的商业应用。

（2）集成电路布图设计。除非另有其他规定，TRIPS协议要求成员按照《集成电路知识产权华盛顿条约》的有关条款对集成电路的布图设计提供保护。协议这方面的其他条款规定，在没有获得正当权利人授权时，进口或销售含有受保护的集成电路是违法行为。但那些不明含有非法集成电路的人对某一产品的获得并不构成违法行为。“无辜侵权人”在得知所用布图设计属非法以后仍可销售或处理其库存产品，但应向正当权利人支付一定使用费。协议另一条款规定，禁止对受保护的权利实施强制许可，除非是出于公共的非商业目的或由司法或行政当局判定为制止反竞争行为的补救措施。

（3）有关生物技术发明的专利保护。TRIPS协议第27条第一款对可获专利的对象范围明显的定义规定中也包括生物技术发明。然而，在动植物专利，尤其是人体DNA排序专利方面，存在许多反对的声音。发展中国家担忧，外国公司将通过申请专利把当地居民关于植物有效成分方面的传统知识占为己有。

思考与讨论

1．知识产权的对象本质上是什么？

2．如何理解知识产权的特征？

3．《伯尔尼公约》的基本原则有哪些？

4．《巴黎公约》的基本原则有哪些？

5．TRIPS协议的基本原则有哪些？

延伸阅读

1．张玉敏主编：《知识产权法学》，人民大学出版社2011年第二版。

2．刘春田主编：《知识产权法》，高等教育出版社2010年第四版。

3．吴汉东主编：《知识产权法》，中国政法大学出版社2009年第四版。

4．[澳]彼得·德霍斯：《知识财产法哲学》，周林译，商务印书馆2008年版。

5．冯晓青：《知识产权法哲学》，中国人民公安大学出版社2003年版。

6．齐爱民：“论信息财产的法律保护与大陆法系财产权体系之建立—兼论物权法、知识产权法与信息财产法之关系”, 《学术论坛》2009年第2期。