第12章 公司法(3)

监事会是股份有限公司必设的监察机关。依我国《公司法》规定，监事会成员不得少于3人，由股东代表和适当比例的公司职工代表组成。其中职工代表的比例不得低于1/3，具体比例由公司章程规定。监事的任期每届为3年，任期届满，可以连选连任。

监事会的职权主要包括：检查公司的财务；对董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或者公司章程的行为进行监督；当董事和经理行为损害公司的利益时，要求董事和经理予以纠正；提议召开临时股东大会等。

4.股份有限公司的经理

经理是股份有限公司对内负责日常经营管理、对外代表公司的代理人。依我国《公司法》规定，经理由董事会聘任或解聘。经董事会决定，董事会成员可以兼任经理，但监事不得兼任经理。

经理的职权主要包括：主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议及公司年度经营计划和投资方案；拟订公司内部管理机构设置方案及公司的基本管理制度；制订公司的具体规章；提请聘任或解聘公司副经理、财务负责人；聘任或解聘除应由董事会聘任或者解聘以外的管理人员；公司章程和董事会授予的其他职权。

股份有限公司的股东和股份

1.股份有限公司的股东

股东是指股份都在公司的股份持有人。股东可以是发起人，也可以是接受他人股份转让之人，股东可以是自然人、法人、国家。

发起人在公司成立时转为股东，享有股东权，承担相应的义务。如果公司不能设立时，发起人应承担如下责任：

（1）连带认缴股款。股份有限公司采取募集设立，其创立会召开时，公司应发行的股份尚未认足，或第三人已认购而又撤回者，由发起人连带缴纳。

（2）连带负责赔偿。发起人在公司设立过程中，由于其过失而致使公司受到损害的，全体发起人对公司负连带赔偿责任。

（3）连带负担公司设立费用。

（4）连带责任返还股款及利息。公司不能成立时，对认股人已经缴纳的股款，发起人负返还股款并加算银行同期存款利息的责任。

（5）发起人与公司对第三人的连带赔偿。发起人在公司设立过程中，对于公司设立业务的执行，如违反法律规定造成对第三人的损害，应与公司作为连带债务人对第三人负连带赔偿责任。

股份有限公司必须于本公司或其代理机构中置备股东名册，记载股东姓名或者名称及住所、所持股份、股票编号、取得股份的日期等事项。

2.股份有限公司的股份

股份有限公司的股份是以股票为表现形式的，体现股东权利义务的，按等额划分的公司资本构成单位。股票是股份有限公司签发的、证明股东持有公司股份的要式有价证券。股票是股份的表现形式，股东按持有股票表明的股份数享有权利，承担义务。

股份有限公司股票的上市

1.股票上市应具备的条件

依照《公司法》第152条的规定，股份有限公司申请其股票上市必须符合下列条件：

（1）股票经国务院证券管理部门批准已向社会公开发行。

（2）公司股本总额不少于人民币5000万元。

（3）开业时间在3年以上，最近3年连续盈利，原国有企业依法改建设立的，或者《公司法》实施后新组建成立，其主要发起人为国有大中型企业的，可连续计算。

（4）持有股票面值达人民币1000元以上的股东人数不少于1000人，向社会公开发行的股份达到股份总数的25%以上……公司股本总额超过人民币4亿元的，其向社会公开发行股份的比例为15%以上。

（5）公司在最近3年内无重大违法行为，财务会计报告无虚假记载。

（6）国务院规定的其他条件。

但是，属于高新技术的股份有限公司，公司发行新股申请股票上市的条件，由国务院另行规定。

2.股票上市的程序

具备了股票上市所需条件之后，股份有限公司申请股票上市，还应遵循以下程序：

（1）申请上市。股份有限公司申请其股票上市交易，应报国务院或国务院授权的证券管理部门批准，依照有关法律、行政法规的规定报送有关文件。

（2）审批。国务院或国务院授权的证券管理部门对符合法定条件的股票上市申请予以批准，对不符合法定条件的申请，不予批准。

（3）公告股票上市报告。股票上市申请被批准后，被批准的上市公司必须公告其股票上市报告，并将申请文件存放在指定地点供公众查阅。

（4）股票上市。经批准的上市公司的股票依照有关法律、行政法规上市交易。经国务院证券管理部门批准，公司股票还可以到中国境外上市。

上市公司有下列情形之一的，由国务院证券管理部门决定暂停其股票上市：

（1）公司股本总额、股权分布等发生变化不具备上市条件。

（2）公司不按规定公开其财务状况或者对财务会计报告作虚假记载。《公司法》规定，上市公司必须按照法律、行政法规的规定，定期公开其财务状况和经营情况，在每会计年度内半年公布一次财务会计报告。

（3）公司有重大违法行为。

（4）公司最近3年连续亏损。

其中，上市公司有第（2）、（3）项所列情形之一，经查实后果严重的，或者有第（1）、（4）项所列情形之一，在限期内未能消除，不具备上市条件的，由国务院证券管理部门决定终止其股票上市。上市公司决议解散、被行政主管部门依法责令关闭或者被宣告破产的，由国务院证券管理部门决定终止其股票上市。

法律对公司董事、监事及经理有什么要求《公司法》对公司董事、监事和经理的主要要求有：

1.有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、经理：

（1）无民事行为能力或者限制民事行为能力。

（2）因贪污、贿赂、侵占国家财产、挪用国家财产或者破坏社会主义经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾5年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾5年。

（3）担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾3年。

（4）担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾3年。

（5）个人所负数额较大的债务到期未清偿。

公司违反上述规定选举、委派董事、监事或者聘任经理的，该选举、委派或者聘任无效。

2.国家公务员不得兼任公司的董事、监事、经理。

3.董事、监事、经理应当遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利。董事、监事、经理不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。

4.董事、经理不得挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人。董事、经理不得将公司资产以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储。董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者为其他个人债务提供担保。

5.董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有。董事、经理除公司章程规定或者股东会同意外，不得同本公司订立合同或者进行交易。

6.董事、监事、经理除依照法律规定或者经股东会同意外，不得泄露公司秘密。

7.董事、监事、经理执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任。

什么是公司债券

1.公司债券的特征

债券是指企业或政府向社会公众筹集资金而向出资者出具的债券凭证。公司债券是指公司依照法定程序发行、约定在一定期限还本付息的有价证券。

公司债券具有如下特征：

（1）公司债券发行主体只限于股份有限公司、国有独资公司和两个以上的国有企业或两个以上的国有投资主体设立的有限责任公司。

（2）公司债券须依照法定程序发行。

（3）发行公司债券筹集的资金，必须用于审批机关批准的用途，不得用于弥补亏损和非生产性支出。

2.公司债券的分类

根据不同的标准，公司债券可划分为：

（1）记名债券与无记名债券。

在公司债券上记载债权人姓名或名称的为记名债券；不记载债权人姓名或名称的为无记名债券。

（2）可转换债券与不可转换债券。

可转换债券是指债权人在持券后一定时期内可以将债券转换为债务公司的股票，从而成为公司股东的债券。不可转换债券是不能转换为债务公司的股票的债券。

《公司法》规定，上市公司经股东大会决议可以发行可转换为股票的公司债券。公司发行可转换债券的，除具备发行债券的条件外，还应当符合股票发行的条件，并应当报请国务院证券管理部门批准。公司应当按其转换办法向债券持有人换发股票，但债券持有人对转换为股票或不转换为股票有选择权。

（3）有担保债券和无担保债券。

有担保债券是公司为债权人提供了还本付息的担保；无担保债券则没有提供还本付息的担保。

债券与股票的区别

§§§第4节债券与股票

债券与股票都是公司筹集资金的方法，都是有价证券，都可以在证券市场上流通、转让。这是债券和股票的相同之处，它们的区别主要有：

（1）主体的法律地位不同。债券持有人为公司的债权人，无权参与公司经营管理；股票持有人为公司股东，有权参与公司经营管理。

（2）效益不同。债券持有人按固定的利率分取利息，并且债券到期日，公司要归还本金；股票持有人从公司利润中分取股利，分取的多少与盈利多少成正比。

（3）承担的风险不同。无论公司是否盈余，都要按固定利率支付债券利息。并且到期要归还本金，公司解散清算时，债券也先于股票得到清偿，因此债券是一种风险较小的投资；股利只在公司盈利时才能分取，并且股利率不固定，股票只能转让，不能退股，因此股票是风险较大的投资。

公司债券的发行

1.公司债券的发行条件

按照《公司法》有关规定，股份有限公司、国有独资公司和两个以上国有企业或其他两个以上国有投资主体投资设立的有限责任公司，为筹集生产经营资金，可以依法发行公司债券。

为了保护债权人利益，发行公司债券必须符合一定条件。主要有：

（1）股份有限公司的净资产额不低于人民币3000万元，有限责任公司的净资产额不低于人民币6000万元。

（2）累计债券总额不超过公司净资产额的40%。

（3）最近3年平均可分配利润足以支付公司债券1年的利息。

（4）筹集的资金投向符合国家产业政策。

（5）债券的利率不得超过国务院限定的利率水平。

（6）国务院规定的其他条件。

但是，凡有下列情形之一的，不得再次发行公司债券：

（1）前一次发行的公司债券尚未募足的。

（2）对已发行的公司债券或者其债务有违约或者延迟支付本息的事实，且仍处于继续状态的。

2.公司债券的发行程序

公司债券要依法定程序发行，我国《公司法》第163-166条规定了发行公司债券的程序：

（1）由公司的权力机关作出决议。股份有限公司、有限责任公司发行公司债券，由董事会制订方案，股东会作出决议；国有独资公司发行公司债券，应由国家授权投资的机构或者国家授权的部门作出决定。

（2）报请国务院证券管理部门批准。公司董事会向国务院证券管理部门申请批准发行公司债券，应提交下列文件：①公司登记证明；②公司章程；③公司债券募集办法；④资产评估报告和验资报告。

（3）公司公告公司债券募集办法。

（4）发行公司债券、募集资金。

可转换公司债券

依照国务院证券委员会1997年3月25日发布实施的《可转换公司债券管理暂行办法》的规定，可转换公司债券是指发行人依照法定程序发行、在一定期间内依据约定的条件可以转换成股份的公司债券。可转换公司债券的发行、上市、转换股份及其相关活动，应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。可转换公司债券在转换股份前，其持有人不具有股东的权利和义务。可转换公司债券可以依法转让、质押和继承。

上市公司发行可转换公司债券，应当符合下列条件：

（1）最近3年连续盈利，且最近3年净资产利润率平均在10%以上，属于能源、原材料、基础设施类的公司可以略低，但不得低于3%。

（2）可转换公司债券发行后，资产负债率不高于70%。

（3）累计债券余额不超过公司净资产额的40%。

（4）募集资金的投向符合国家产业政策。

（5）可转换公司债券的利率不超过银行同期存款的利率水平。

（6）可转换公司债券的发行额不少于人民币1亿元。

（7）国务院证券委员会规定的其他条件。

可转换公司债券采取记名式无纸化发行方式。发行可转换公司债券，发行人必须公布可转换公司债券募集说明书。

可转换公司债券的发行，应当由证券经营机构承销，证券经营机构应当具有股票承销资格。承销方式由发行人与证券经营机构在承销协议中约定。

可转换公司债券的最短期限为3年，最长期限为5年。

前一次发行的债券尚未募足的，或是对已发行的债券有延迟支付本息的事实，且仍处于继续延期支付状态的，不得发行可转换公司债券。

上市公司发行的可转换公司债券，在发行结束6个月后，持有人可以依据约定的条件随时转换股份。可转换公司债券到期未转换的，发行人应当按照可转换公司债券募集说明书的约定，于期满后5个工作日内偿还本息。

公司的公积金和公益金

1.公司的公积金

公积金又称储备金，是公司不作股利分配，提留备用的净利润。公积金根据其提取有无强制性和其来源，可以分为法定公积金、任意公积金和资本公积金：

（1）法定公积金。它是由法律规定必须提取的公积金。公司在分配当年税后利润时，应当提取利润的10%列入法定公积金。法定公积金累计达公司注册资本的50%以上的，可不再提取。

（2）任意公积金。它是由公司自行决定提取的公积金，是否提取及提取比例，都由公司股东会作出决议。

（3）资本公积金。它是来源于公司利润以外的收益。包括：公司以超过股票面额的价格发行股份所得溢价款，公司接受捐赠以及按规定应列入资本公积金的其他收入。

公司公积金用于弥补亏损、扩大公司生产经营或转增公司资本。

2.公司的公益金

公司分配当年税后利润时，应当提留利润的5%-10%列入法定公益金。公益金用于本公司职工的集体福利。

我国《公司法》第177条具体规定了公司税后利润的分配顺序，即公司税后利润必须依法分配，其顺序为：

（1）如果公司上一年度有亏损的，应当用当年利润弥补上一年度的亏损。

（2）提取法定公积金。

（3）提取法定公益金。

（4）经股东会决议，可以提取任意公积金。

（5）分配股利。

有限责任公司按股东的出资比例进行分配；股份有限公司按股东持有的股份比例进行分配。如果公司违法进行分配，必须将违法分配的利润退还公司。